VB.2017.00559

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00559

30. November 2017Deutsch12 min

(URT.2017.19411)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die Spital Bülach AG eröffnete mit

Ausschreibungspublikation vom 30. Juni 2017 ein offenes

Submissionsverfahren für den Kauf eines "Rettungswagens mit

Koffersystem". Innert Frist gingen drei Offerten ein, darunter diejenige

der A GmbH. Am 1. September 2017 publizierte die Spital Bülach AG

den Zuschlag an die E AG.

Erwägungen

II.

Gegen diesen Zuschlag gelangte die A GmbH mit

Beschwerde vom 4. September 2017 an das Verwaltungsgericht und beantragte

die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Erteilung des Zuschlags an

sie selbst, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Vergabestelle.

In prozessualer Hinsicht verlangte sie, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu

erteilen sowie Akteneinsicht. Mit Präsidialverfügung vom 5. September 2017

wurde der Spital Bülach AG einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch

um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, der Vertragsschluss untersagt.

Die Spital Bülach AG beantragte am 18. September

2017.

die Abweisung der Beschwerde, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zulasten der Beschwerdeführerin; in prozessualer Hinsicht beantragte sie, der

Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu gewähren. Dieselben Anträge stellte

die E AG mit Beschwerdeantwort vom 14. September 2017.

Mit Präsidialverfügung vom 26. September 2017 wurde

der A GmbH und der E AG teilweise Akteneinsicht gewährt. Mit Replik

vom 6. Oktober 2017 ersuchte die A GmbH um den Beizug weiterer Akten und

um weitergehende Akteneinsicht. Diesen Begehren wurde mit Präsidialverfügungen

vom 11. Oktober und 1. November 2017 teilweise entsprochen. Die

Duplik der Spital Bülach AG ging beim Gericht am 25. Oktober 2017

ein, diejenige der E AG am 31. Oktober 2017. Zu den Duplikschriften nahm

die A GmbH am 13. November 2017 Stellung.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler

Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht

weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =

ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die

Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.

des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom

15.

September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen

einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine

realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt

ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18

= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche

reelle Chance

besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen

(vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

Würde die zweitplatzierte Beschwerdeführerin mit ihren

Rügen betreffend die Bewertung der Angebote durchdringen, so würde sie die

höchste Punktzahl erreichen. Ihre Legitimation ist demnach gegeben.

3.

3.1

Prozessgegenstand ist das von der

Beschwerdegegnerin geführte Submissionsverfahren betreffend die Beschaffung

eines Rettungstransportwagens mit Koffersystem. In der Ausschreibung hat die

Beschwerdegegnerin folgende Zuschlagskriterien (unter prozentualer Angabe der

Gewichtung) festgelegt und den Interessenten bekanntgegeben:

Zuschlagskriterien

Gewichtung

Kosten

80.

Referenzauskünfte

20.

Das Ergebnis der Auswertung präsentierte sich bezogen auf die

Beschwerdeführerin und die Mitbeteiligte gemäss dem eingereichten Angebotsvergleich

wie folgt:

Zuschlagskriterien

Punkte

Beschwerdeführerin

Punkte

Mitbeteiligte

Kosten

5.97

6.40

Referenzauskünfte

1.65

1.90

Total

7.62

8.30

Mit der Beschwerdeantwort korrigierte die Beschwerdegegnerin das

Ergebnis unter Hinweis auf Rechnungsfehler wie folgt:

Zuschlagskriterien

Punkte

Beschwerdeführerin

Punkte

Mitbeteiligte

Kosten

7.57

8.00

Referenzauskünfte

1.45

1.94

Total

9.02

9.94

4.

Die gemäss Auswertung zweitplatzierte Beschwerdeführerin rügt

zunächst verschiedene Unregelmässigkeiten bezüglich des Zuschlagskriteriums

"Kosten".

4.1

Laut den

Ausschreibungsbedingungen (Ziffer 4) umfasste die Eingabesumme neben dem

Kaufpreis die Position "Wartungskosten (über 5 Jahre / in CHF)".

Als Eingabesumme war deshalb das "Total Kosten über 5 Jahre"

anzugeben. Gemäss Leistungsverzeichnis (Ziffer 12.1) waren die Garantien

und Serviceleistungen für das Grundfahrzeug und den Aufbau für fünf Jahre zu

offerieren.

Die Beschwerdeführerin offerierte ihre Leistung zum Gesamtpreis von Fr. 185'285.-

Die darin inbegriffenen Wartungskosten bezifferte sie auf Fr. 250.-. Weitere

Angaben zu den Wartungskosten machte die Beschwerdeführerin mit der Einreichung

von Beilagen: Sie reichte eine Offerte vom Autohersteller H ein, wonach

sich die Kosten für das Produkt "ServiceCare Complete" für das

angebotene Fahrzeug Typ I auf monatlich Fr. 297.- belaufen; die

monatlichen Reifenkosten wurden mit Fr. 133.50 veranschlagt. Weiter

reichte die Beschwerdeführerin einen "Wartungsvertrag M" ein für das

Fahrzeug Marke System F, der einen Pauschalbetrag von monatlich Fr. 250.-

vorsieht.

Die Beschwerdegegnerin rechnete die monatlichen Kosten gemäss den

erwähnten Beilagen zur Offerte für die Dauer von fünf Jahre auf, woraus die im

Angebotsvergleich verzeichneten Beträge resultieren, nämlich:

- Wartung 5 Jahre Fahrzeug: Fr. 17'820.-

- Reifen 5 Jahr(e): Fr.

8'010.-

- Wartung 5 Jahre Aufbau: Fr. 15'000.-

4.2

Die Beschwerdeführerin

anerkennt die Aufrechnung der Beträge für fünf Jahre betreffend die Wartung des

Fahrzeugs sowie betreffend Reifen. Hingegen hält sie die Aufrechnung eines

Betrages von Fr. 15'000.- für die Wartung des Aufbaus als

ungerechtfertigt.

4.2.1

Es ist offensichtlich, dass der von der Beschwerdeführerin in der

Eingabesumme genannte Totalbetrag für Wartungskosten über fünf Jahre von total

Fr. 250.- unzutreffend war. Tatsächlich hat die Beschwerdeführerin mit den

erwähnten Beilagen zur Offerte zum Ausdruck gebracht, dass zusätzliche

Wartungskosten anfallen werden. Es ist daher davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin

die – gemäss den eingereichten Beilagen – anfallenden Kosten zwecks

Vergleichbarkeit der Angebote grundsätzlich mit in die Beschaffungssumme

einrechnen durfte, soweit sie das Angebot nicht infolge Unvollständigkeit

ausschloss. Die Durchführung einer Offertbereinigung stellt eine Rechtspflicht

der Vergabebehörde dar (Peter Galli/André

Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,

3.

A., Zürich etc. 2013, S. 289, Rz. 664 f.).

Andernfalls wäre das Angebot der Beschwerdeführerin nicht entsprechend dem in

den Ausschreibungsbedingungen vorgegebenen Zuschlagskriterium "Kosten über

5.

Jahre" bewertet worden.

4.2.2

Gegen die Einrechnung des (vollen) Betrags von Fr. 15'000.- für den

Aufbau bringt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, ohne Fremdeinwirkung

würden für den Aufbau keine Reparaturen anfallen. Der offerierte Aufbau sei

grundsätzlich wartungsfrei. Der eingereichte Wartungsvertrag würde aber solche

Kosten umfassen (mutwillige Beschädigungen, Unfallschäden etc.), weshalb diese

Kosten nicht aufzurechnen seien. Solche Kosten würden von der Mitbeteiligten

nicht offeriert.

Wie gesehen, hat die Beschwerdeführerin bei der Berechnung der

Eingabesumme bloss den unzutreffenden Betrag von Fr. 250.- an Wartungskosten

für die Dauer von fünf Jahren angegeben. Im Rahmen der Bereinigung durfte die Beschwerdegegnerin

nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass die von der Beschwerdeführerin in

den Beilagen genannten Beträge tatsächlich deren Angebot entsprechen würden. Die

Aufrechnung dieser Kosten ist nicht zu beanstanden. Weil das Angebot der

Beschwerdeführerin in diesem Punkt offensichtlich unzutreffende Angaben enthält

und damit materiell unvollständig ist, hätte es sogar vom Verfahren ausgeschlossen

werden können (§ 4a Abs. 1 lit. b IVöB-BeitrittsG), wie dies die

Mitbeteiligte in der Duplik beantragt hat.

4.2.3

Auch ist keine Ungleichbehandlung gegenüber der Mitbeteiligten ersichtlich.

Die Mitbeteiligte erstattete ihr Angebot unter Angabe der Wartungskosten zu

Ziffer 12.1 des Leistungsverzeichnisses. Die Wartungskosten für das

Grundfahrzeug inklusive Reifen offerierte sie für die Dauer von fünf Jahren mit

dem Betrag von Fr. 26'430.-; die Wartungskosten für den Kofferaufbau

offerierte sie für fünf Jahre zu Fr. 3'500.-. Es ist nicht ersichtlich,

dass die Beschwerdegegnerin an der Richtigkeit dieser Angaben hätte zweifeln

müssen. Folglich ist es nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin diese

Angaben zu Ziffer 12.1 des Leistungsverzeichnisses als Grundlage für die

Bewertung genommen hat.

4.2.4

Irrelevant ist schliesslich, in welcher Form die Vergabebehörde die Angebotssumme

für die hinter der Beschwerdeführerin platzierte Firma G AG ermittelt hat.

Es ist darauf nicht näher einzugehen.

4.2.5

Zusammenfassend ist es als zulässig zu qualifizieren, dass die Beschwerdegegnerin

die Beträge gemäss den von der Beschwerdeführerin eingereichten Offertbeilagen

in die Angebotssumme eingerechnet hat. Eine Ungleichbehandlung oder eine

Verletzung des Transparenzgebots liegt nicht vor.

4.3

Zu Recht

beanstandet die Beschwerdeführerin demgegenüber die Kostenaufrechnung

betreffend "Bi-Xenon mit Abbieglicht" (Fr. 1'085.-) und

Zusatzstromquelle (Fr. 3'150).

Die Beschwerdegegnerin hat nicht aufgezeigt, dass diese

Positionen gemäss Ausschreibung erforderlich gewesen wären. Für die

Berücksichtigung von Mehrleistungen durch die Konkurrenz bildet sodann weder

die vorliegende Ausschreibung noch das Submissionsrecht an sich eine Grundlage.

Die Qualität eines Produkts kann durch eine entsprechende Gestaltung der Zuschlagskriterien

in der Ausschreibung ohne Weiteres erreicht werden. Eine nachträgliche indirekte

Bewertung der Qualität des Produkts über den Preis ist dagegen nicht zulässig.

Darin liegt eine unzulässige Abänderung der Zuschlagskriterien. Nicht zu

beurteilen ist vorliegend die Sachlage, wo ein Angebot gewisse qualitative

Musskriterien nicht erfüllt; einen dahingehenden nachvollziehbaren Vorwurf

erhebt die Beschwerdegegnerin gegenüber dem Angebot der Beschwerdeführerin

nicht.

Die unter der Eingabesumme der Beschwerdeführerin

hinzugerechneten Beträge betreffend "Bi-Xenon mit Abbieglicht" und

"Zusatzstromquelle" (insgesamt Fr. 4'235.- bzw. Fr. 4'573.80

bei Hinzurechnung der Mehrwertsteuer) sind somit zu streichen. Diese Korrektur

reduziert den von der Beschwerdegegnerin errechneten Totalbetrag für das

Angebot der Beschwerdeführerin gemäss act. … auf Fr. 229'131.70;

damit bleibt das Angebot der Beschwerdeführerin allerdings nach wie vor über

demjenigen der Mitbeteiligten von Fr. 227'562.50.

5.

Die Beschwerde beanstandet die Bewertung der Angebote auch

bezüglich des Zuschlagskriteriums Referenzen.

5.1

Für die vorliegende

Streitfrage ist einerseits zu beachten, dass der Vergabebehörde beim Urteil

darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich

günstigste sei, ein erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht (VGr, 7. Mai

2015, VB.2014.00521, E. 3.5; 28. August 2014, VB.2014.00300, E. 6.4).

In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der

Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; § 50

Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung

oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB;

vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a

VRG).

5.2

Entgegen

der Formulierung des Zuschlagskriteriums "Referenzauskünfte" in

Ziffer 17 hat die Beschwerdegegnerin davon abgesehen, drei

Referenzauskünfte einzuholen. Aus den eingereichten Unterlagen ergibt sich,

dass für die Mitbeteiligte nur zwei Referenzauskünfte erfolgten. Für die Beschwerdeführerin

wurde vorerst gar nur eine Referenzperson angefragt; eine zweite Auskunft wurde

nach Eröffnung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens eingeholt. Zu Recht wendet

die Beschwerdeführerin gegen die nachträgliche Referenzauskunft ein, dass diese

nicht zu berücksichtigen ist.

5.3

Die

Ausserachtlassung der nachträglich erfolgten Auskunft ändert allerdings nichts

daran, dass die Mitbeteiligte im Kriterium Referenzen eine höhere Punktzahl

erhält als die Beschwerdeführerin. Gemäss der am 8. August 2017

eingeholten Auskunft erzielte die Beschwerdeführerin einen Notendurchschnitt

von 8.25. Die Mitbeteiligte erzielte aus den sieben vorliegenden Bewertungen

eine Durchschnittsnote von 9.71. Diesbezüglich beanstandet die Beschwerdeführerin,

dass bei der Mitbeteiligten in einem Fall die Lieferfristen nicht benotet

worden seien; folglich müsste hierfür die Note 1 vergeben werden. Fehlt

auf eine Frage die Antwort, so liegt es allerdings näher, dass die Position

nicht beurteilbar war oder vergessen ging, als dass die Auskunftsperson die

Minimalnote hat vergeben wollen. Im Übrigen würde die Durchschnittsnote der Mitbeteiligten

selbst dann noch höher ausfallen als diejenige der Beschwerdeführerin, wenn die

Lieferfristen in besagter Auskunft mit der Note 1 bewertet würden: Es

würde für die Mitbeteiligte die Durchschnittsnote 8.63 resultieren.

5.4

Mit der

Stellungnahme zur Duplik weist die Beschwerdeführerin zwar zu Recht darauf hin,

dass die Vergabestelle gemäss Ziffer 17 der Ausschreibungsbedingungen

verpflichtet gewesen wäre, zu den Anbietern jeweils drei Referenzauskünfte

einzuholen. Mit der Replik dürfen Submissionsbeschwerden noch soweit ergänzt

werden, als die Beschwerdeantwort oder deren Beilagen dazu Anlass geben (vgl. Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegesetz

des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 VRG [Kommentar VRG],

§ 52 N. 34). Dasselbe muss grundsätzlich für eine Stellungnahme zur

Duplik gelten. Jedenfalls bezüglich ihres eigenen Angebots erhielt die Beschwerdeführerin

jedoch bereits nach Erhalt der Beschwerdeantwort samt Akten Kenntnis davon,

dass nur eine Referenzanfrage (und nachträglich noch eine zweite) erfolgt war;

somit wäre ein Begehren, es hätten durch die Vergabebehörde weitere

Referenzauskünfte eingeholt werden müssen, verspätet. Indes zielt die Beschwerdeführerin

ohnehin nicht in diese Richtung; vielmehr hält sie eine Wiederholung des Verfahrens

nicht für zweckmässig.

5.5

Besteht

somit kein Raum für eine nachträgliche Einholung von Referenzauskünften durch

die Vergabebehörde, verbleibt die Offerte der Beschwerdeführerin bezüglich des

Zuschlagskriteriums Referenzauskünfte hinter demjenigen der Mitbeteiligten

zurück. Dasselbe gilt wie gesehen für das Zuschlagskriterium Kosten.

An diesem Ergebnis würde sich auch nichts ändern, wenn die

Vergabebehörde für die beiden Zuschlagskriterien – wie die Beschwerdeführerin

geltend macht – in unzulässiger Weise unterschiedliche Skalen angewandt hätte;

auch bei einer Harmonisierung der Skalen würde die Beschwerdeführerin für beide

Zuschlagskriterien hinter der Beschwerdeführerin zurückbleiben.

Demzufolge ist die Beschwerde abzuweisen.

6.

Mit dem heutigen Entscheid in der Sache wird das Gesuch

der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.

7.

7.1

Die

Verteilung der Gerichtskosten richtet sich gemäss § 65a Abs. 2 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG nach dem Unterliegen. Die

Kosten sind demzufolge der Beschwerdeführerin aufzuerlegen.

7.2

Bezüglich

der beantragten Parteientschädigung fällt Folgendes in Betracht: Als

unterliegende Partei hat die Beschwerdeführerin keinen Entschädigungsanspruch

(vgl. § 17 Abs. 2 VRG). Da sodann die Beschwerdegegnerin mit der

Erstattung der Beschwerdeantwort erst ihrer Pflicht zur Begründung nachgekommen

ist und die Erstattung der Duplik keinen wesentlichen Mehraufwand verursachte,

ist auch ihr keine Entschädigung zuzusprechen. Der nicht anwaltlich vertretenen

Mitbeteiligten ist mit der Erstellung ihrer Rechtsschriften kein besonderer

Aufwand im Sinn von § 17 Abs. 2 lit. a VRG erwachsen. Es steht ihr ebenfalls

keine Parteientschädigung zu.

8.

Der Auftragswert von rund Fr. 229'000.- erreicht den im

Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1

lit. a bzw. lit. b der Verordnung des WBF vom 23. November 2015

über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die

Jahre 2016 und 2017 [SR 172.056.12]. Gegen dieses Urteil steht daher nur die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83

lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr

wird festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 190.-- Zustellkosten,

Fr. 2'690.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert

30.

Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …