VB.2017.00569

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00569

4. Juli 2018Deutsch10 min

(URT.2018.19998)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Mit Entscheid vom 4. Juli 2017 ordnete das

Migrationsamt des Kantons Zürich an, dass A, geboren 1976, von der

Dominikanischen Republik, in Ausschaffungshaft im Sinn von Art. 76

Abs. 1 AuG genommen werde, und beantragte dem Bezirksgericht,

Zwangsmassnahmengericht, gleichentags die gerichtliche Bestätigung der

Haftanordnung bis zum 2. September 2017.

Erwägungen

II.

Mit Entscheid vom 6. Juli 2017 wies das

Bezirksgericht Zürich, Zwangsmassnahmengericht, den Antrag des Migrationsamts

betreffend Ausschaffungshaft ab und ordnete die sofortige Freilassung aus der

Haft an.

III.

Hiergegen erhob das Staatssekretariat für Migration

(SEM) mit Eingabe vom 6. September 2017 Beschwerde an das

Verwaltungsgericht und beantragte unter Entschädigungsfolgen die Aufhebung des

angefochtenen Entscheids des Zwangsmassnahmengerichts des Bezirksgerichts

Zürich vom 6. Juli 2017.

Mit Schreiben vom 13. September 2017 verzichtete das

Bezirksgericht Zürich, Zwangsmassnahmengericht, auf eine Vernehmlassung. Mit

Eingabe vom 22. September 2017 verzichtete das Migrationsamt auf eine

ergänzende Stellungnahme und schloss sich vollumfänglich den Ausführungen des

SEM an. Das Staatssekretariat für Migration liess sich in der Folge nicht mehr

vernehmen.

Der Einzelrichter erwägt:

1.

1.1

Gestützt

auf § 41 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a und

Abs. 2 f. VRG amtet das Verwaltungsgericht als letzte kantonale

Instanz bei der Beurteilung von Beschwerden gegen sämtliche

verwaltungsrechtliche Akte, unbesehen der Behörde, welche diese Akte erlassen

hat (vgl. Regina Kiener in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 41

N. 13 ff.). Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen einen

Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts des Bezirksgerichts Zürich auf dem

Gebiet der ausländerrechtlichen Zwangsmassnahmen (vgl. § 33 Abs. 3 lit. a

GOG in Verbindung mit Art. 76a AuG sowie Art. 80a Abs. 1 lit. b

und Abs. 3 AuG). Dagegen ist die Beschwerde an das Verwaltungsgericht

zulässig (vgl. § 43 Abs. 1 lit. b VRG; vgl. Martin Businger,

Ausländerrechtliche Haft, Zürich etc. 2015, S. 140 f.).

1.2

Das SEM

ist gemäss Art. 14 Abs. 2 OV-EJPD in Verbindung mit Art. 89

Abs. 2 lit. a BGG in den Bereichen des Ausländerrechts – namentlich

auch im Bereich der ausländerrechtlichen Zwangsmassnahmen – berechtigt, gegen

letztinstanzliche kantonale Entscheide beim Bundesgericht Beschwerde zu führen,

falls es um die Klärung einer Rechtsfrage eines tatsächlich bestehenden

Einzelfalls mit Auswirkungen auf künftig ähnlich gelagerte Sachverhalte geht

(BGE 134 II 201 E. 1.1; 129 II 1 E. 1.1). Diese Voraussetzung ist vorliegend,

wie in den nachfolgenden Erwägungen erläutert, erfüllt. Die Beschwerdelegitimation

für das kantonale Verfahren vor Verwaltungsgericht ist mit Blick auf den

Grundsatz der Einheit des Verfahrens ebenfalls gegeben (Art. 111

Abs. 1 BGG; vgl. Martin Bertschi in: Kommentar VRG, § 21 N. 3).

1.3

Gemäss § 49

in Verbindung mit § 21 Abs. 1 VRG ist zur Beschwerde berechtigt, wer

durch die angefochtene Anordnung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse

an deren Aufhebung oder Änderung hat. Das geltend gemachte Interesse muss

aktuell sein. Fällt das aktuelle Rechtsschutzinteresse während der Hängigkeit

des Verfahrens dahin, so ist dieses als gegenstandslos abzuschreiben (Bertschi,

§ 21 N. 26; Alain Griffel in: Kommentar VRG, § 28 N. 25 und

§ 28a N. 11; Marco Donatsch in: Kommentar VRG, § 63 N. 6).

Ein aktuelles praktisches Rechtsschutzinteresse fehlt insbesondere dann, wenn

der geltend gemachte Nachteil auch bei der Gutheissung der Beschwerde nicht

mehr behoben werden könnte.

Mit der Haftentlassung des Beschwerdegegners ist das

aktuelle Rechtsschutzinteresse dahingefallen. Vom Erfordernis des aktuellen

Rechtsschutzinteresses kann jedoch ausnahmsweise abgesehen und dementsprechend

gleichwohl eine Anspruchsprüfung vorgenommen werden, wenn die mit der

Beschwerde aufgeworfenen Fragen (kumulativ) sich jederzeit unter gleichen oder

ähnlichen Umständen wieder stellen könnten, wegen ihrer grundsätzlichen

Bedeutung an ihrer Beantwortung ein hinreichendes öffentliches Interesse

besteht und wenn sie im Einzelfall kaum je rechtzeitig überprüft werden könnten

(vgl. VGr, 7. Juli 2016, VB.2016.00234, E. 1.3; 24. Januar 2013,

VB.2012.00769, E. 1.2.1, mit Hinweisen; RB 2007 Nr. 10 E. 1.3;

BGE 138 II 42 E. 1.3; 131 II 670 E. 1.2). Diese Voraussetzungen sind,

wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, vorliegend erfüllt. Da auch

die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Beschwerden betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AuG

werden von der Einzelrichterin oder dem Einzelrichter behandelt, sofern sie

nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen

werden (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 4 in Verbindung mit § 43

Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b Abs. 2 VRG). Vorliegend

besteht kein Anlass für eine Überweisung.

3.

3.1

Die

Beschwerdeführerin macht geltend, dass die Vorinstanz die Ausschaffungshaft der

Beschwerdegegnerin zu Unrecht nicht bestätigt hat. Die Beschwerdegegnerin habe

in der Schweiz wiederholten Kokain-Handel betrieben und sei deshalb

strafrechtlich verfolgt worden. Damit liege klar ein Haftgrund gemäss

Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 75

Abs. 1 lit. g AuG vor. Auch die übrigen Voraussetzungen der

Ausschaffungshaft seien erfüllt gewesen.

3.2

Gemäss

Art. 76 Abs. 1 AuG kann eine Person in Ausschaffungshaft genommen werden,

wenn ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt, dessen

Vollzug noch nicht möglich, jedoch absehbar ist und einer der in Art. 76

Abs. 1 lit b. AuG genannten Haftgründe besteht. Nach Art. 76

Abs. 1 lit. b Ziff. 1 AuG kann eine Person in Haft genommen

werden, wenn Gründe nach Art. 75 Abs. 1 lit. b, c, g oder h

vorliegen. Beispielsweise kann eine Person gemäss Art. 76 Abs. 1 lit. b

Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 75 Abs. 1 lit. g AuG in Haft

genommen werden, wenn sie Personen ernsthaft bedroht oder an Leib und

Leben erheblich gefährdet und deshalb strafrechtlich verfolgt wird oder

verurteilt worden ist. Dabei muss es sich – im Unterschied zu Art. 75 Abs. 1

lit. g AuG – nicht um eine rechtskräftige Verurteilung handeln.

Vorausgesetzt ist allerdings ein Delikt bzw. eine strafrechtliche Verfolgung im

Zusammenhang mit einem Delikt gegen Leib und Leben, gegen die Freiheit oder

gegen die sexuelle Integrität (Tarkan Göksu, in: Martina Caroni/Thomas

Gächter/Daniela Thurnherr, Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer,

Bern 2010, Art. 75 N. 22).

3.3

Zusätzlich

zum Haftgrund muss die Ausschaffungshaft verhältnismässig erscheinen, die

Ausschaffung selbst rechtlich und tatsächlich möglich sein (Art. 80 Abs. 6

lit. a AuG) und müssen die für die Weg- oder Ausweisung notwendigen

Vorkehren umgehend getroffen werden (Art. 76 Abs. 4 AuG).

3.4

Die

Mitbeteiligte begründete ihren Antrag auf Bestätigung der Ausschaffungshaft mit

dem Haftgrund der Verurteilung zu einem Verbrechen (Art. 76 Abs. 1 lit. b

Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 75 Abs. 1 lit. h AuG). Wie

die Vorinstanz richtig festhält, ist hier allerdings eine rechtskräftige

Verurteilung wegen eines Verbrechens gefordert (was hier zum Zeitpunkt der

Antragsstellung unbestrittenermassen nicht der Fall war), andernfalls ein

anderer Haftgrund vorliegen muss (VGr, 18. Mai 2017, VB.2017.00260,

E. 3.5). Näher geprüft wurden in der Folge einerseits der Haftgrund gemäss

Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 75

Abs. 1 lit. g AuG (wo keine rechtskräftige Verurteilung gefordert

ist) sowie andererseits der Haftgrund der Untertauchensgefahr im Sinn von

Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AuG.

3.5

Ein

Haftgrund gemäss Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 in Verbindung

mit Art. 75 Abs. 1 lit. g AuG liegt im konkreten Fall vor.

Gefordert ist hier wie bereits erwähnt eine ernsthafte Bedrohung von Personen

oder eine erhebliche Gefährdung an Leib und Leben. Darunter fallen

gemäss ständiger Rechtsprechung Delikte gegen Leib und Leben gemäss Art. 111 ff.

StGB, gegen die Freiheit nach Art. 180 ff. StGB oder gegen die

sexuelle Integrität gemäss Art. 187 ff. StGB. Die formelle Einordnung

der Straftat ist jedoch alleine nicht entscheidend. Auch Tatbestände des

Nebenstrafrechts können den Haftgrund erfüllen (Martin Businger,

Ausländerrechtliche Haft, die Haft nach Art. 75 ff. AuG,

Zürich/Basel/Genf 2015, S. 180).

Delikte gegen das Vermögen und Delikte gegen die

Allgemeinheit scheiden gemäss Lehre und Rechtsprechung als Haftgrund

regelmässig aus. Wiederholter Kokain- oder Heroinhandel mit Kleinstmengen

(nicht aber einmaliger Betäubungsmittelhandel mit kleineren Menge oder

Drogenkonsum) gelten als haftbegründend (Göksu, Art. 75 N. 22;

Andreas Zünd in: Marc Spescha/Hanspeter Thür/Andreas Zünd/Peter

Bolzli/Constantin Hruschka (Hrsg.), Kommentar Migrationsrecht, 4. A., Zürich 2015, Art. 75 N. 10).

Kleindealer sollen bei wiederholter Vorgehensweise deshalb auch erfasst werden,

weil sie mit der im Laufe der Zeit in Umlauf gesetzten Drogenmenge einem

normalen Händler in nichts nachstehen (BGr, 18. April 2012,2C_293/2012,

E. 4.3 ff.; vgl. auch Businger, S. 180). Diese Rechtsprechung

wird verschiedentlich hinterfragt und eine Beschränkung auf schwere Betäubungsmittelelikte

gefordert (vgl. dazu Businger, S. 180, mit weiteren Hinweisen).

3.6

vorliegenden Fall hat die Beschwerdegegnerin gemäss Anklageschrift der

Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 16. Mai 2017 seit November 2016

wiederholten Kokain-Handel mit diversen Abnehmern begangen. Bei der

Hausdurchsuchung konnten insgesamt ca. 53,3 Gramm Kokain sichergestellt

werden, insgesamt 47,7 Gramm Reinsubstanz, welches für den Verkauf

bestimmt war. Gemäss Bundesgerichtsurteil vom 18. April 2012 ist ein

Haftgrund gemäss Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 in

Verbindung mit Art. 75 Abs. 1 lit. g AuG und weitere erhebliche

Gefährdung bei einer Menge von über 4,6 Gramm Kokain und Hinweisen, die auf

längerfristig angelegte Delinquenz schliessen lassen, zu bejahen (BGr, 18. April

2012,2C_293/2012, E. 4.6).

Der Urteilsvorschlag der Staatsanwaltschaft im konkreten Fall

von einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten deckt sich mit dem anschliessend

gefällten Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 3. Juli 2017. Damit

erfolgte gegen die Beschwerdegegnerin eine strafrechtliche Verfolgung aufgrund

wiederholten Kokainhandels mit Kleinstmengen, einer sichergestellten

erheblichen Menge an Kokain sowie Hinweisen, dass eine längerfristig angelegte

Delinquenz geplant war, was insgesamt nach herrschender Rechtsprechung als

Haftgrund gemäss Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 in

Verbindung mit Art. 75 Abs. 1 lit. g AuG gilt. Daran vermag auch

die vereinzelte Kritik an dieser Rechtsprechung nichts zu ändern.

Die weiteren Voraussetzungen für eine Ausschaffungshaft

waren ebenfalls erfüllt; insbesondere liegt ein erstinstanzlicher

Wegweisungsentscheid vor, dessen Umsetzung (Rückführung nach Spanien) rechtlich

und tatsächlich möglich war und lagen keine Anzeichen einer

Unverhältnismässigkeit der Haft vor.

4.

Insgesamt ergibt sich somit, dass die Nicht-Bestätigung

der Ausschaffungshaft bundesrechtswidrig ist. Die Beschwerde ist deshalb

gutzuheissen.

5.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die

Beschwerdegegnerin grundsätzlich kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2

Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Da die

Gerichtskosten aufgrund der konkreten Umstände offensichtlich uneinbringlich

erscheinen, sind sie wegen offensichtlicher Unerhältlichkeit abzuschreiben.

Eine Parteientschädigung ist mangels erheblichen Aufwands vonseiten der

Beschwerdeführerin nicht zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt der

Einzelrichter:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen und Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung des Bezirksgerichts

Zürich, Zwangsmassnahmengericht, vom 6. Juli 2017 aufgehoben.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 90.-- Zustellkosten,

Fr. 2'090.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt, jedoch wegen offensichtlicher

Unerhältlichkeit abgeschrieben.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …