VB.2017.00588

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00588

25. Oktober 2017Deutsch10 min

(URT.2017.19323)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A (geboren 1986), aus der Dominikanischen Republik,

heiratete am 6. Oktober 2010 in D (Kt. Aargau) den Schweizer

Staatsangehörigen F. Gestützt auf die Ehe erteilte ihr der Kanton Aargau am

2. März 2011 eine Aufenthaltsbewilligung, welche zuletzt bis 31. Oktober

2016 verlängert wurde. Ihre 2010 geborene Tochter B, dominikanische

Staatsangehörige, reiste am 17. Februar 2012 zum Verbleib bei ihrer Mutter

in die Schweiz ein. Am 19. Juli 2016 zog A mit ihrer Tochter in die Stadt

Zürich und stellte gleichentags im Kanton Zürich ein Gesuch um Kantonswechsel.

Den Angaben der Eheleute A/F zufolge wurde das eheliche Zusammenleben im

Dezember 2014 aufgegeben, der Ehewille sei im Januar 2016 erloschen. Mit

Verfügung vom 13. Oktober 2016 wies das Migrationsamt des Kantons Zürich

die Gesuche um Kantonswechsel ab und wies A und ihre Tochter unter

Strafandrohung an, das Kantonsgebiet bis am 12. November 2016 zu

verlassen. Die Verweigerung wurde damit begründet, dass A seit Juni 2016 keiner

Erwerbstätigkeit nachgehe.

Erwägungen

II.

Den hiergegen erhobenen Rekurs wies die Rekursabteilung

der Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 2. August 2017 ab. Ferner

beauftragte sie das Migrationsamt, nach Gewährung des rechtlichen Gehörs die

Wegweisung der Rekurrentinnen zu verfügen.

III.

Mit Beschwerde vom 14. September 2017 beantragten A

und B (nachfolgend: die Beschwerdeführerinnen) dem Verwaltungsgericht, der

vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und wegen Verletzung des rechtlichen

Gehörs an das Migrationsamt zurückzuweisen, damit dieses die Erteilung einer

Niederlassungsbewilligung prüfe oder zumindest das Gesuch um Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung im Kanton Zürich (Kantonswechsel) gutheisse.

Eventualiter seien diese Gesuche vom Verwaltungsgericht selber gutzuheissen.

Subeventualiter seien weitere Sachabklärungen vorzunehmen bzw. von den

Vorinstanzen vornehmen zu lassen. Zudem sei die Wegweisung der

Beschwerdeführerinnen aus dem Kanton Zürich oder der Schweiz vorsorglich zu

verbieten; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners

bzw. der Staatskasse.

Mit Präsidialverfügung vom 15. September 2017 wurde

angeordnet, dass während des Beschwerdeverfahrens alle Vollziehungsvorkehrungen

zu unterbleiben haben.

Die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion verzichtete

auf Vernehmlassung; das Migrationsamt liess sich nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können

Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung

und Ermessensunterschreitung, und die unrichtige oder ungenügende Feststellung

des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des

angefochtenen Entscheids (§ 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 50 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.

Die Beschwerdeführerinnen rügen, das Migrationsamt habe ihr

rechtliches Gehör missachtet; dies habe auch die Vorinstanz richtig erkannt.

Die Vorinstanz, welche über eine volle Kognition verfüge, hätte die Verletzung

zwar heilen können; eine solche Heilung habe aber gerade nicht stattgefunden.

2.1

2.1.1

Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der

Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]) ist formeller Natur. Wird er

verletzt, ist der betreffende Entscheid grundsätzlich unabhängig davon, ob er

inhaltlich richtig ist oder nicht, aufzuheben (BGE 137 I 195 E. 2.2; BGE

127.

V 431 E. 3d/aa; VGr, 12. Mai 2016, VB.2015.00407, E. 4.1). Lediglich

eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann

geheilt werden, sofern die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor

einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die

Rechtslage frei überprüfen kann. Die Heilung eines Mangels soll aber die

Ausnahme bleiben (BGE 126 V 132 E. 2b mit Hinweisen). Die von den

Beschwerdeführerinnen geltend gemachte Gehörsverletzung ist deshalb vorweg zu

prüfen.

2.1.2

Die Gewährung des rechtlichen Gehörs umfasst insbesondere den Anspruch des

Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden

Entscheids zur Sache zu äussern (vgl. anstelle vieler BGE 133 I 270

E. 3.1; BGE 117 Ia 262 E. 4b). Dieser Anspruch ist auf alle Verfahren

vor Verwaltungs- und Gerichtsbehörden anwendbar, die durch individuell-konkrete

Anordnungen abgeschlossen werden (BGE 129 I 232 E. 3.2; Regina

Kiener/Bernhard Rütsche/Mathias Kuhn, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. A.,

Zürich/St. Gallen 2015, Rz. 230). Wird das Verfahren indessen durch

Gesuch eingeleitet, ist es grundsätzlich nicht notwendig, dem Betroffenen vor

dem Entscheid ein vorgängiges, spezifisches Anhörungsrecht einzuräumen (vgl.

Bernhard Waldmann/Jürg Bickel in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger

[Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG], 2. A., Zürich

etc. 2016, Art. 30 N. 34). Ferner besteht auch kein Anspruch, zum

vorgesehenen Entscheid und dessen Begründung Stellung zu nehmen (Bernhard

Waldmann in: derselbe/Eva Maria Belser/Astrid Epiney [Hrsg.], Basler Kommentar,

Bundesverfassung, Basel 2015, Art. 29 N. 45).

2.2

Mit Gesuch

vom 19. Juli 2016 initiierten die Beschwerdeführerinnen das

Kantonswechselverfahren beim Migrationsamt. Eine Verpflichtung, die

Beschwerdeführerinnen vor Erlass der Verfügung spezifisch anzuhören, bestand –

anders als etwa im Verfahren betreffend Widerruf einer Bewilligung – somit

nicht.

Zu Recht rügen die

Beschwerdeführerinnen jedoch eine Gehörsverletzung durch die Vorinstanz

selbst: Anders als das Migrationsamt wies die Vorinstanz die

Beschwerdeführerinnen nicht nur aus dem Kantonsgebiet weg, sondern gelangte

nach eingehender Prüfung zum Schluss, die Beschwerdeführerinnen seien auch aus

der Schweiz wegzuweisen, da sie – wegen Ablaufs der Gültigkeit ihrer

Aufenthaltsbewilligungen im Kanton Aargau – weder über einen Aufenthaltstitel

verfügten, noch – mangels erfolgreicher Integration der Beschwerdeführerin

Nr. 1 – ein nachehelicher Anspruch auf Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin Nr. 1 gegeben sei. Zu einer

solchen Abänderung zum Nachteil der Rekurrentin war die Rekursinstanz in Anwendung

von § 27 VRG grundsätzlich befugt. Eine Schlechterstellung ist nach der Rechtsprechung

hingegen nur zulässig, wenn die rekurrierende Partei vorgängig über die beabsichtigte

Schlechterstellung informiert und ihr zuvor Gelegenheit eingeräumt wurde,

hierzu Stellung zu nehmen. Dieser Grundsatz ergibt sich direkt aus dem verfassungsrechtlichen

Anspruch auf rechtliches Gehör. Aus dem Fairnessgebot (Art. 29 Abs. 1

BV) folgt zudem die Verpflichtung der Behörde, die von der Schlechterstellung

bedrohte Partei ausdrücklich auf die Möglichkeit des Rückzugs des Rechtsmittels

hinzuweisen, sofern die Partei über den Streitgegenstand verfügen und das

Rechtsmittelverfahren einseitig beenden kann (vgl. zum Ganzen BGE 131 V 414 E. 1;

BGE 122 V 166 E. 2; VGr, 2. September 2015, VB.2015.00009,

E. 2.1; Alain Griffel in: derselbe [Hrsg.],

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],

3.

A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 27

N. 14 ff.). Beides ist hier nicht erfolgt. Damit wurde das rechtliche

Gehör der Beschwerdeführerinnen verletzt. Eine Heilung dieser Verletzung

durch das Verwaltungsgericht kommt nicht in Betracht: Eine Heilung ist

ausgeschlossen, wenn der Instanz, welche das Gehör verletzt hat, – wie hier –

ein Ermessen zukommt, das die obere Instanz nicht überprüfen kann (vgl. § 50

VRG). Von einer Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs ist

laut Bundesgericht sodann selbst bei einer schwerwiegenden Gehörsverletzung

abzusehen, wenn und soweit dies zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu

unnötigen Verzögerungen des Verfahrens führen würde (BGE 137 I 195

E. 2.3.2). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.

Der Entscheid der Vorinstanz ist somit wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs

aufzuheben.

3.

Bei der Neubeurteilung wird die Vorinstanz überdies

Folgendes zu berücksichtigen haben:

3.1

Die

Vorinstanz gelangte zum Schluss, die Bewilligung des Kantonswechsels falle von

vornherein ausser Betracht. Denn ein Kantonswechsel komme nur infrage, wenn zum

Zeitpunkt des Entscheids die Bewilligung im alten Kanton noch bestehe. Die

gesuchstellende Person habe deshalb dafür besorgt zu sein, dass ihre

Aufenthaltsbewilligung von den Behörden des Ursprungskantons verlängert werde,

bis über den Kantonswechsel entschieden worden sei. Die Rekurrentinnen hätten

bis am 31. Oktober 2016 über gültige Aufenthaltsbewilligungen im Kanton

Aargau verfügt. Noch vor Ablauf von deren Gültigkeitsdauern hätten sie am

19.

Juli 2016 ein Gesuch um Kantonswechsel in den Kanton Zürich gestellt.

Da nichts darauf hindeute, dass die Aufenthaltsbewilligungen im Herkunftskanton

verlängert worden wären, seien die Rekurrentinnen seit rund neun Monaten nicht

mehr im Besitz von gültigen Aufenthaltsbewilligungen für den Herkunftskanton.

Die Bewilligung des Kantonswechsels käme in so einem Fall nur noch in Betracht,

wenn den Rekurrentinnen im Herkunftskanton die Aufenthaltsbewilligungen

routinemässig verlängert worden wären. Diese Annahme dränge sich jedoch vorliegend

nicht auf. Ferner sei Art. 37 Abs. 1 AuG nicht eingehalten worden, indem

die Rekurrentinnen am 19. Juli 2016 von G nach Zürich gezogen seien.

Mit Urteil vom 22. Januar 2016 (2C_906/2015) hiess das

Bundesgericht eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten in

einem ähnlichen Fall gut: Jener Beschwerdeführer verfügte über eine

Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich, welche bis am 14. Juli 2013

gültig war. Am 26. Februar 2013 meldete sich dieser im Kanton Zürich ab

und reichte gleichentags beim Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt ein Gesuch

um Kantonswechsel ein. Im März 2014 wies das Migrationsamt des Kantons Zürich

den Beschwerdeführer darauf hin, dass er über keine gültige

Aufenthaltsbewilligung mehr verfüge, woraufhin dieser am 30. April 2014

ein Verlängerungsgesuch einreichte. Das Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt

wies das Gesuch um Kantonswechsel am 30. Juni 2014 ab. Das hiesige

Migrationsamt verweigerte ihm am 8. Juli 2014 die Wiedererteilung der

Aufenthaltsbewilligung. Das Bundesgericht erachtete es als überspitzt

formalistisch bzw. treuwidrig im Sinn von Art. 9 BV, das

Verlängerungsgesuch wegen verspäteter Einreichung abzuweisen. Indem der

Beschwerdeführer bereits vor Ablauf seiner Bewilligung ein Kantonswechselgesuch

gestellt habe, sei er gestützt auf Art. 59 Abs. 2 der Verordnung vom

24.

Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE)

vorderhand zum weiteren Aufenthalt in der Schweiz berechtigt gewesen. Ferner

sei die Verfügung der Basler Behörden erst rund ein Jahr nach Stellen des

Gesuchs um Kantonswechsel ergangen. Unter diesen Umständen sei nachvollziehbar,

dass der Beschwerdeführer während der Hängigkeit seines Gesuchs im Kanton

Basel-Stadt vorerst nicht auch ein Verlängerungsgesuch im Kanton Zürich

gestellt habe. Denn falls der Kanton Basel-Stadt eine Bewilligung erteilt

hätte, wäre ein Gesuch in Zürich sinnlos gewesen, da ein Ausländer nur in einem

Kanton eine Aufenthaltsbewilligung besitzen könne (Art. 66 VZAE).

3.2

Vorliegend

reichten die Beschwerdeführerinnen ihr Gesuch um Kantonswechsel im Kanton

Zürich rund dreieinhalb Monate vor Ablauf der Gültigkeitsdauer ihrer

Aufenthaltsbewilligungen im Kanton Aargau ein. Im Zeitpunkt als die

erstinstanzliche Verfügung des Migrationsamts des Kantons Zürich erging

(13. Oktober 2016), waren die Aufenthaltsbewilligungen im Kanton Aargau

nach wie vor gültig. Erst während laufender Rekursfrist liefen die Bewilligungen

im Ursprungskanton ab. Der Rekurs war anschliessend rund neun Monate bei der

Rekursabteilung rechtshängig. Inzwischen sind die Aufenthaltsbewilligungen der

Beschwerdeführerinnen im Kanton Aargau seit einem Jahr abgelaufen. Aus den

Akten geht nicht hervor, ob die Beschwerdeführerinnen das notwendige

Verlängerungsgesuch im Kanton Aargau gestellt haben. Unter Berücksichtigung des

oben zitierten bundesgerichtlichen Urteils wird dies von der Vorinstanz zu

überprüfen sein. Kommt die Vorinstanz bei der Neubeurteilung ferner erneut zum

Schluss, eine Wegweisung der Beschwerdeführerinnen aus der Schweiz sei

angezeigt, ist den Beschwerdeführerinnen vorgängig Gelegenheit zu bieten,

hierzu Stellung zu nehmen.

Demzufolge ist die Beschwerde

gutzuheissen und die Sache zur Neubeurteilung im Sinn der Erwägungen an die

Rekursabteilung zurückzuweisen.

4.

Es liegt ein Rückweisungsentscheid vor. Letztinstanzliche

kantonale Rückweisungsentscheide sind als Zwischenentscheide im Sinn von

Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zu qualifizieren

(BGE 138 I 143 E. 1.2; 133 V 477 E. 4.2). Die vorliegende Rückweisung

ist daher vor Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn sie einen nicht

wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder wenn die

Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit

einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges

Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Der Rekursentscheid der Sicherheitsdirektion vom

2.

August 2017 wird aufgehoben und die Sache wird zum Neuentscheid im Sinn

der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, den

Beschwerdeführerinnen für das Beschwerdeverfahren eine

Parteientschädigung von total Fr. 1'500.- (Mehrwertsteuer inklusive) zu

bezahlen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …