VB.2017.00597
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00597
12. Februar 2018Deutsch25 min
(URT.2018.19618)
Source djiktzh.ch
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
3. Abteilung
VB.2017.00597
Urteil
des Einzelrichters
vom 12. Februar 2018
Mitwirkend: Verwaltungsrichter Rudolf Bodmer,
Gerichtsschreiberin
Rahel Zehnder.
In Sachen
A, NUK B, vertreten durch RA C,
Beschwerdeführer,
gegen
Sozialamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend Nothilfe
(aufschiebende Wirkung/vorsorgliche Massnahmen),
hat
sich ergeben:
I.
D, geboren 1989, von E, reiste am 14. Juni 2012 in
die Schweiz ein, wo er gleichentags um Gewährung von Asyl ersuchte. Das
Bundesamt für Migration trat am 4. Juli 2012 auf das Gesuch von D nicht
ein und verfügte dessen Wegweisung. Auf das Mehrfachgesuch vom
24. Dezember 2014 wurde nicht eingetreten. Am 4. November 2016
stellte D ein neuerliches Mehrfachgesuch, über welches noch nicht entschieden
wurde.
Seit dem 21. März 2017 befindet sich D in der
Notunterkunft (NUK) B, wo ihm Nothilfe gewährt wird. Am 30. Januar
2017 unterzeichnete er dort das "Merkblatt für die Ausrichtung von
Nothilfeleistungen in den kantonalen Notunterkünften" (fortan Merkblatt)
des Kantonalen Sozialamts, welches tägliche Anwesenheitskontrollen, jeweils am
Vormittag und am Abend, vorsieht. Wer nicht anwesend ist, erhält für den
betreffenden Tag keine Geldzahlung.
II.
Am 1. März 2017 wurde unter dem Namen A bei der
Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich Rekurs gegen das Merkblatt erhoben und
unter anderem beantragt, es sei umgehend festzustellen, dass dem Rekurs die
aufschiebende Wirkung zukomme bzw. der Rekursgegner sei anzuweisen, dem
Rekurrenten bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens dreimal pro Woche
am Montag, Mittwoch und Freitag jeweils Fr. 20.- für Nahrung, Kleidung und
Hygienemittel als Nothilfe in der NUK B auszurichten. Eventualiter sei die
aufschiebende Wirkung des Rekurses superprovisorisch anzuordnen bzw. der
Rekursgegner sei anzuweisen, dem Rekurrenten bis zum rechtskräftigen Abschluss
des Verfahrens dreimal pro Woche am Montag, Mittwoch und Freitag jeweils
Fr. 20.- für Nahrung, Kleidung und Hygienemittel als Nothilfe in der NUK B
auszurichten. Mit Zwischenentscheid vom 28. Juli 2017 trat die
Sicherheitsdirektion auf das Gesuch um Feststellung der aufschiebenden Wirkung
nicht ein und wies das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen ab, soweit es
nicht gegenstandslos geworden sei. Der Entscheid in der Hauptsache ist noch
ausstehend.
III.
Dagegen gelangte A am 13. September 2017 mit
Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung des
Zwischenentscheids vom 28. Juli 2017. Auf das Gesuch um Feststellung der
aufschiebenden Wirkung sei einzutreten und es sei umgehend festzustellen, dass
dem an die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion Zürich gerichteten Rekurs
Nr. 01 die aufschiebende Wirkung zukomme. Der Beschwerdegegner sei
anzuweisen, dem Beschwerdeführer bis zum rechtskräftigen Abschluss des
Rekursverfahrens Nr. 01 der Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion
Zürich weiterhin dreimal pro Woche, nämlich am Montag, Mittwoch und Freitag,
jeweils Fr. 20.- für Nahrung, Kleidung und Hygienemittel als Nothilfe in
der NUK B auszurichten; unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des
Beschwerdegegners. Sodann ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung und unentgeltlichen Rechtsverbeiständung.
Am 12. Oktober 2017 reichte das Kantonale Sozialamt
die Beschwerdeantwort ein und beantragte, auf die Beschwerde sei nicht
einzutreten. Eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen. In
verfahrensrechtlicher Hinsicht sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu
entziehen, sollte auf sie eingetreten und auf eine positive Anordnung erkannt
werden. Eventualiter sei festzustellen, dass die aufschiebende Wirkung nur den
Auszahlungsmodus (Montag, Mittwoch, Freitag) beschlage; unter Kostenfolgen
zulasten des Beschwerdeführers. Das Kantonale Sozialamt machte insbesondere
geltend, bei A und D handle es sich nicht um dieselbe Person. A habe kein
Rechtsschutzinteresse, da er nicht in der NUK B wohne und das angefochtene
Merkblatt von D unterzeichnet worden sei. Die Sicherheitsdirektion übermittelte
am 15. Oktober 2017 die Akten und verzichtete gleichzeitig auf
Vernehmlassung. A replizierte am 27. November 2017. Am 4. Dezember
2017 reichte seine Rechtsvertreterin ihre Honorarnote ein. Das Kantonale
Sozialamt reichte am 5. Dezember 2017 die Duplik ein. Dazu liess sich A
nicht mehr vernehmen.
Der Einzelrichter erwägt:
1.
1.1 Angefochten
ist ein Zwischenentscheid betreffend ein Gesuch um Feststellung der
aufschiebenden Wirkung bzw. Anordnung von vorsorglichen Massnahmen. Bei Zwischenentscheiden folgt der Rechtsweg jenem der Hauptsache
(§ 44 Abs. 3 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG] e contrario; Regina Kiener in:
Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 44
N. 33). In der Hauptsache beanstandet der Beschwerdeführer die im
Merkblatt festgelegten Auszahlungsmodalitäten der Nothilfe. Das
Verwaltungsgericht ist für Fragen des Sozialhilferechts nach § 41
Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 VRG zuständig.
Bei Streitigkeiten über Zwischenentscheide ist der Streitwert
der Hauptsache massgeblich (Martin Bertschi, Kommentar VRG, § 38b
N. 12). In der Sache beanstandet der Beschwerdeführer im Rekursverfahren
die Auszahlungsmodalitäten der Nothilfe. Eine Missachtung der von ihm als
rechtswidrig gerügten Auszahlungsmodalitäten hätte zur Folge, dass er keine –
im Merkblatt nicht bezifferte – Nothilfegelder erhalten würde. Der
Beschwerdeführer selbst beantragt die Leistung von insgesamt Fr. 60.- pro
Woche. Da der Streitwert hochgerechnet auf 12 Monate (vgl. Kaspar Plüss,
Kommentar VRG, § 65a N. 17; VGr, 14. September 2016,
VB.2016.00315, E. 1.2) somit weniger als Fr. 20'000.- beträgt und
darüber hinaus kein Fall von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt, ist der
Einzelrichter zum Entscheid berufen (§ 38b Abs. 1 lit. c und
Abs. 2 VRG).
1.2 Der
Entscheid vom 28. Juli 2017 stellt einen selbständig eröffneten Zwischenentscheid
dar. Ein solcher kann gemäss § 41 Abs. 3 VRG in Verbindung mit
§ 19a Abs. 2 VRG und Art. 93 Abs. 1 lit. a und b des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) nur dann angefochten
werden, wenn er einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann oder
die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit
einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges
Beweisverfahren ersparen würde. Während die zweite Voraussetzung offensichtlich
nicht erfüllt ist, droht laut der Praxis bei Erlass und Verweigerung
vorsorglicher Massnahmen regelmässig ein nicht wiedergutzumachender Nachteil.
Das Vorliegen des nicht wiedergutzumachenden Nachteils ist zwar grundsätzlich
von Amtes wegen abzuklären. Der mögliche Nachteil ist allerdings zu
substanziieren, wenn er nicht offensichtlich ist (Bertschi, § 19a
N. 47 f.).
Der Beschwerdeführer macht
geltend, der Entscheid der Vorinstanz habe für ihn unter anderem zur Folge,
dass er in seiner verfassungsmässig garantierten Bewegungsfreiheit massiv
eingeschränkt sei. Durch den offensichtlich rechtswidrigen Vollzug des
Merkblatts habe er sich jeden Tag zweimal in der Notunterkunft zu melden. Diese
Verletzung seiner Grundrechte lasse sich auch durch einen für den
Beschwerdeführer günstigen Entscheid nicht ungeschehen machen. Hinzu kämen die
finanziellen Folgen, welche den Beschwerdeführer in seiner Existenz und
Menschenwürde bedrohen respektive treffen würden. Beuge er sich dem neuen
Regime nicht, würden ihm die Nothilfegelder nicht ausgerichtet. Er könne somit
elementarste Bedürfnisse wie Nahrung und Körperpflege nicht mehr bestreiten.
Auch dies stelle einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil dar. Nicht zuletzt
seien hier von der Bundesverfassung garantierte und nicht verhandelbare
Grundrechte betroffen, so die Menschenwürde und das Recht auf Hilfe in
Notlagen.
Der vom Beschwerdegegner
geltend gemachte Grund für die Änderung der Auszahlungsmodalitäten ist bei der
Prüfung der Eintretensvoraussetzungen unerheblich. Massgebend ist vorliegend
einzig, ob der Beschwerdeführer durch die neuen Vorschriften einen nicht
wiedergutzumachenden Nachteil erleidet. Gemäss den im Merkblatt
vorgeschriebenen Auszahlungsmodalitäten hat der Beschwerdeführer seine
Nothilfebedürftigkeit durch seine Präsenz am Morgen und Abend sowie durch die
Übernachtung in der Notunterkunft zu bestätigen, ansonsten er das Nothilfegeld
nicht ausbezahlt erhält. Dadurch wird der Beschwerdeführer in seiner
Bewegungsfreiheit eingeschränkt. Auch wenn sich der Beschwerdeführer täglich in
der Notunterkunft aufhalten und dort übernachten würde, würde er durch die
Präsenzkontrollen in seiner Bewegungsfreiheit insofern eingeschränkt, als diese
zu festgelegten Zeiten am Morgen und Abend – hier innerhalb eines grosszügigen
Zeitrahmens – stattfinden. Mindestens vor Ablauf der angegebenen Zeiten kann er
sich nicht ausserhalb der Notunterkunft bewegen, sofern er nicht die Auszahlung
seines Nothilfegeldes riskieren will.
Zwar ist dem Beschwerdegegner
insofern zuzustimmen, als sich abgewiesene Asylbewerber in einem besonderen
Rechtsverhältnis gegenüber den Behörden befinden und daher gewisse
Freiheitseinschränkungen in Kauf nehmen müssen (BGE 139 I 272 = Pra 103 [2014]
Nr. 54 E. 3.4). Daran ändert sich auch nichts dadurch, dass derzeit
noch ein sogenanntes Mehrfachgesuch nach Art. 111c des Asylgesetzes vom
26. Juni 1998 (AsylG) hängig ist. Gemäss Art. 82 Abs. 2 AsylG
erhalten Personen mit einem rechtskräftigen Wegweisungsentscheid und
Asylsuchende während der Dauer eines ausserordentlichen Rechtsmittelverfahrens
oder eines Asylverfahrens nach Art. 111c AsylG auf Ersuchen hin Nothilfe.
Dies gilt auch, wenn der Vollzug der Wegweisung ausgesetzt wird. Solange über
das Mehrfachgesuch nicht rechtskräftig entschieden ist, hat sich der
Beschwerdeführer damit den Modalitäten zur Ausrichtung der Nothilfe
unterzuordnen.
Dies ändert aber wiederum nichts
daran, dass der Beschwerdeführer durch die im Merkblatt festgesetzten
Auszahlungsmodalitäten grundsätzlich in seiner Bewegungsfreiheit eingeschränkt
wird und dadurch einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil erleidet. Die Frage,
ob der Beschwerdeführer diese Einschränkung aufgrund eines besonderen
Rechtsverhältnisses gegenüber den Behörden in Kauf nehmen muss, ist im Rahmen
der Eintretensfrage nicht zu prüfen.
Demnach kann der angefochtene Entscheid durch die
Verweigerung von vorsorglichen Massnahmen einen nicht wiedergutzumachenden
Nachteil bewirken und stellt damit eine anfechtbare Anordnung im Sinn
von § 19a Abs. 2 VRG dar.
1.3 Es bleibt
zu prüfen, ob der Beschwerdeführer zur Erhebung der Beschwerde berechtigt ist.
1.3.1
Zur Beschwerde ist berechtigt, wer durch die Anordnung berührt ist und ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (§ 49 in
Verbindung mit § 21 Abs. 1 VRG). Das geltend gemachte Interesse an
der Streitsache muss grundsätzlich aktuell sein, d. h. es muss sowohl im Zeitpunkt der
Rechtsmittelerhebung als auch im Zeitpunkt des Entscheids vorliegen. Für den
Nachweis der Beschwerdelegitimation wird in der Regel das Glaubhaftmachen
verlangt (Bertschi, § 21 N. 24 und 39).
1.3.2
Das von A mit Rekurs angefochtene Merkblatt wurde von D unterzeichnet. Die
Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers macht geltend, der Beschwerdeführer sei
identisch mit der Person, welche das angefochtene Merkblatt unterzeichnet hat.
Sie habe den Beschwerdeführer bereits mehrfach vertreten, als er beim
Migrationsamt Zürich und beim Obergericht Zürich als D registriert gewesen sei.
Nachdem der Beschwerdeführer am 3. November 2016 ein – derzeit noch
hängiges – Drittasylgesuch unter Nennung seiner wahren Identität eingereicht
habe, sei sie davon ausgegangen, sie müsse nun in künftigen Rechtsschriften die
neue Identität nennen. Alle Instruktionen seien durch ein und dieselbe Person
erfolgt. Diese Ausführungen der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers werden
durch eine Verfügung des Migrationsamts des Kantons Zürich vom
24. November 2016 gestützt, in welcher D und A als ein und dieselbe Person
behandelt und offenbar von einem Pseudonym ausgegangen wurde. Sodann scheint
auch die Unterschrift auf dem Merkblatt mit jener auf der eingereichten
Vollmacht übereinzustimmen. Ausserdem ist bekannt, dass D bereits früher unter
mehreren Nebenidentitäten aufgetreten ist. Es erscheint daher nicht abwegig,
dass auch D eine Nebenidentität darstellt. Es stellt sich zwar die Frage,
weshalb der Eintrag im ZEMIS bislang nicht angepasst wurde. Insgesamt erscheint
es aber glaubhaft, dass es sich beim Beschwerdeführer und der Person, welche
das angefochtene Merkblatt unterzeichnet hat, um ein und dieselbe Person
handelt. Der Beschwerdeführer wohnt offenbar unter dem Namen D in der NUK B und
bezieht dort Nothilfeleistungen. Damit ist der Beschwerdeführer
beschwerdelegitimiert, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist.
2.
2.1 Der
Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe seinen Anspruch auf ausreichende
Begründung als Ausfluss seines Anspruchs auf rechtliches Gehör verletzt, indem
sie sich mit dem von ihm zitierten Zwischenentscheid des Verwaltungsgerichts im
Verfahren VB.2017.00299 in keiner Weise auseinandergesetzt habe.
2.2 Aus dem
Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 der
Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) fliesst unter anderem das Recht
der von einem Entscheid in ihrer Rechtsstellung Betroffenen, dass die
(Rechtsmittel-)Behörde ihre Vorbringen tatsächlich hört, prüft und in der
Entscheidfindung berücksichtigt. Entsprechend ist die Behörde verpflichtet,
ihren Entscheid zu begründen. Dabei muss sie sich indes nicht mit allen
Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und jedes einzelne Vorbringen
ausdrücklich abhandeln, sondern kann sich auf die wesentlichen Punkte
beschränken. Der Begründungspflicht ist Genüge getan, wenn sich die Betroffenen
über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis
der Sache an die höhere Instanz weiterziehen können. In diesem Sinn müssen
wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat
leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (vgl. zum Ganzen BGE 138 I
232 E. 5.1; VGr, 24. Mai 2017, VB.2016.00657, E. 3.2;
ausführlich Michele Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches
Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000,
S. 344 ff. und 402 ff. mit zahlreichen Hinweisen).
2.3 Tatsächlich
setzte sich die Vorinstanz mit dem Zwischenentscheid im Verfahren VB.2017.00299
nicht auseinander. Es ist jedoch festzuhalten, dass der Beschwerdeführer keinen
Anspruch darauf hat, dass sich die Vorinstanz mit allen Parteistandpunkten
einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich
abhandelt. Hinzu kommt, dass der vom Beschwerdeführer vorgebrachte
Zwischenentscheid ohnehin keine präjudizielle Wirkung für das vorliegende
Verfahren hat (vgl. hinten E. 5). Insgesamt erscheint der angefochtene
Entscheid genügend begründet, zumal die Vorinstanz in ausreichender Weise
darlegt, weshalb sie auf das Gesuch um Feststellung der aufschiebenden Wirkung
nicht eintritt und jenes um Erlass vorsorglicher Massnahmen abweist. Auf dieser
Grundlage war der Beschwerdeführer denn auch in der Lage, den vorinstanzlichen
Entscheid anzufechten. Es liegt deshalb keine Gehörsverletzung vor.
3.
3.1 Dem Lauf
der Rekursfrist und der Einreichung des Rekurses kommt grundsätzlich
aufschiebende Wirkung zu (§ 25 Abs. 1 VRG). Dies gilt jedoch
ausschliesslich für Anordnungen, die mit Rekurs anfechtbar sind. Die
aufschiebende Wirkung schliesst dementsprechend an eine Anordnung im Sinn von
§ 19 ff. VRG an (Kiener, § 25 N. 11 f.).
3.2 Greift die
aufschiebende Wirkung nicht, ist allenfalls die Anordnung vorsorglicher
Massnahmen gemäss § 6 VRG möglich. Die Anordnung vorsorglicher Massnahmen
bedarf des Vorliegens besonderer Gründe. Vorsorgliche Massnahmen sind dem Gebot
effektiver Rechtsschutzgewährung entsprechend erst dann zulässig, wenn
überwiegende öffentliche oder private Interessen zu wahren sind und der definitive
Entscheid aus verfahrensmässigen Gründen nicht sogleich getroffen werden kann
(Kiener, § 6 N. 16 f.). Sie beruhen auf einer bloss summarischen
Prüfung der Sach- und Rechtslage. Beim Entscheid über den Erlass einer vorsorglichen
Massnahme kann die Hauptsachenprognose berücksichtigt werden, wenn sie eindeutig
ist; bei tatsächlichen oder rechtlichen Unklarheiten drängt sich hingegen
Zurückhaltung auf. Vorsorgliche Massnahmen müssen insbesondere dann unterbleiben,
wenn das Begehren in der Hauptsache als aussichtslos erscheint (Kiener,
§ 6 N. 16 f.; Regina Kiener, in: Christoph Auer/Markus
Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren
[VwVG], Zürich/St. Gallen 2008, Art. 56 N. 8; BGE 130 II 149
E. 2.2).
4.
4.1 Die Vorinstanz
erwog, das vorliegende sei eines von rund 50 gegen das Merkblatt gerichteten
Rekursverfahren. Mangels eines hinreichenden Anfechtungsobjekts wäre auf die
Rekurse gegen das Merkblatt nicht einzutreten. Aus prozessökonomischen Gründen
rechtfertige es sich aber, die Vernehmlassungen des Beschwerdegegners in den
Rekursverfahren als Anordnungen im Sinn von § 10c Abs. 2 VRG
entgegenzunehmen und die Eingaben auch als gegen diese gerichtet zu begreifen.
Gestützt darauf hielt die Vorinstanz fest, dass ein Rekurs gegen die Anordnung
nach § 10c VRG aufschiebende Wirkung entfalte, soweit diese nicht durch
die Vorinstanz entzogen worden sei und kein Ausnahmegrund vorliege. Da die
Feststellung der aufschiebenden Wirkung nichts an den am 1. Februar 2017
geänderten Auszahlungsmodalitäten ändern würde, sei auf das Gesuch um
Feststellung der aufschiebenden Wirkung mangels Rechtsschutzinteresses nicht
einzutreten. Nachdem der Rekurs von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung habe,
erübrige sich eine superprovisorische Anordnung derselben. Die geänderten
Auszahlungsmodalitäten seien dem Beschwerdeführer ohne Weiteres zumutbar,
weshalb das Gesuch um Erlass superprovisorischer Massnahmen abzuweisen sei.
4.2 Dagegen
wendet der Beschwerdeführer ein, beim Merkblatt handle es sich nicht um einen
Realakt, sondern um eine Verfügung respektive eine anfechtbare Anordnung im
Sinn von § 19 Abs. 1 lit. a (eventuell lit. b) VRG.
Entscheidend sei, dass eine gestützt auf § 10c Abs. 2 VRG erlassene
förmliche Verfügung exakt denselben Regelungsinhalt wie das Merkblatt enthalten
würde. Der Rekurs richte sich gegen diesen identischen Regelungsinhalt,
unabhängig davon, ob er in einem Merkblatt oder in einer förmlichen Verfügung
daherkomme. Entscheidend sei, dass diese neue Regelung staatliches Handeln
darstelle, welches massiv in die Rechtsstellung der Betroffenen eingreife. Es
handle sich dabei um eine positive Verfügung. Das Merkblatt sei aufgrund des
Suspensiveffektes des Rekurses gemäss § 25 Abs. 1 VRG bis zum
Rekursentscheid in der Hauptsache rechtlich nicht wirksam und dürfe damit nicht
vollzogen werden.
4.3 Der
Beschwerdegegner macht in materieller Hinsicht zusammengefasst geltend, dass
die Vorfrage, ob die neue Nothilfepraxis eine positive Anordnung darstelle,
Gegenstand
des Rekursverfahrens sei. Bevor diese Frage nicht geklärt sei, könne
auch die aufschiebende Wirkung im Hinblick auf eine positive Anordnung keine
Wirkung zeigen. Es werde bestritten, dass die Praxisänderung eine positive
Anordnung darstelle. Sodann führt der Beschwerdegegner aus, dass in der
Rekursvernehmlassung vom 28. März 2017 kein Anfechtungsobjekt zu erkennen
sei. Vorliegend habe der Beschwerdeführer weder nachgewiesen, dass es von den
Modalitäten der Nothilfeausrichtung überhaupt betroffen sei, noch habe er den
Beschwerdegegner um Erlass einer anfechtbaren Verfügung ersucht. Die Umdeutung
der Vernehmlassung in eine Anordnung nach § 10c Abs. 2 VRG sei auch
deshalb unzulässig. Selbst wenn man aber die Betroffenheit des
Beschwerdeführers bejahen würde und der Vernehmlassung vom 28. März 2017
den Charakter einer Verfügung nach § 10c Abs. 2 VRG zuerkennen
wollte, so handle es sich dabei nicht um eine positive Anordnung.
5.
Soweit sich der Beschwerdeführer auf den Zwischenentscheid
des Verwaltungsgerichts im Verfahren VB.2017.00299 beruft, kann er daraus
nichts zu seinen Gunsten ableiten. Zwischenentscheide erwachsen nicht in
materielle Rechtskraft. Mittlerweile ist ohnehin der Endentscheid im Verfahren
VB.2017.00299 ergangen, weshalb der Zwischenentscheid dahingefallen ist (vgl.
Bertschi, § 19a N. 31). Darüber hinaus hat das Verwaltungsgericht im
betreffenden Zwischenentscheid nicht geprüft, ob es sich beim Merkblatt um eine
anfechtbare Verfügung handelt, und ausdrücklich offengelassen, ob das Vorgehen
der Vorinstanz [im Hinblick auf die Qualifikation der Rekursvernehmlassung als
Anordnung im Sinn von § 10c Abs. 2 VRG] korrekt war. Es war lediglich
"einstweilen" von einer anfechtbaren, positiven Anordnung
ausgegangen. Unter diesen Umständen hat der Zwischenentscheid im Verfahren
VB.2017.00299 keine präjudizielle Wirkung für das vorliegende Verfahren.
6.
6.1 Die Frage
der aufschiebenden Wirkung sowie der Notwendigkeit von vorsorglichen Massnahmen
im Rekurs- bzw. Beschwerdeverfahren lässt sich nicht losgelöst von der Frage
des dem vorinstanzlichen Verfahren zugrunde liegenden Anfechtungsobjekts
beantworten. Hinzu kommt, dass der Beschwerdegegner das Vorliegen einer
anfechtbaren Verfügung bestreitet. Es rechtfertigt sich deshalb, vorab zu
prüfen, ob das Merkblatt bzw. die Rekursvernehmlassung des Beschwerdegegners
vom 28. März 2017 eine mit Rekurs anfechtbare Verfügung darstellt.
Die im Merkblatt enthaltenen Auszahlungsmodalitäten sind auf
einen tatsächlichen Erfolg ausgerichtet, indem Nothilfe erhalten soll, wer an
den Anwesenheitskontrollen anwesend war und in der Notunterkunft übernachtet,
wodurch die Nothilfebedürftigkeit vermutet wird. Die Auszahlungsmodalitäten
dienen somit der Feststellung der Bedürftigkeit und damit der
Sachverhaltsabklärung. Unter diesen Umständen bilden die Modalitäten der
Auszahlung der Nothilfe, die im Merkblatt geregelt sind, den eigentlichen
Realakt, nicht aber das Merkblatt als solches. Die im Merkblatt vorgegebenen
Anwesenheiten in der Notunterkunft sind darauf ausgerichtet, die verfassungsmässige
Ausübung des Grundrechts auf Nothilfe zu sichern. Demnach liegt im Merkblatt
keine anfechtbare Anordnung im Sinn von § 19 Abs. 1 lit. a VRG.
Nachdem der Beschwerdeführer den Beschwerdegegner nicht um Erlass einer
anfechtbaren Anordnung ersucht hat, liegt auch kein unrechtmässiges Verweigern
einer solchen gemäss § 19 Abs. 1 lit. b VRG vor. Wie die Vorinstanz
zu Recht ausführte, wäre damit auf die Rekurse gegen das Merkblatt nicht
einzutreten gewesen (vgl. zum Ganzen VGr, 27. Oktober 2017, VB.2017.00299,
E. 3.8 und 5.1; VGr, 27. Februar 2017, VB.2017.00131, E. 3.3).
Sodann rechtfertigt es sich nicht, die Vernehmlassung des
Beschwerdegegners im Rekursverfahren aus prozessökonomischen Gründen als
anfechtbare Anordnung im Sinn von § 10c VRG entgegenzunehmen. Andernfalls
hätte die Vorinstanz mit der Anerkennung der Rekursantwort als Verfügung im
Sinn von § 10c Abs. 2 VRG immer einen Entscheid in der Sache zu
fällen, ungeachtet dessen, ob die Voraussetzungen dafür überhaupt vorlägen, da
nicht mehr auf Nichteintreten erkannt werden könnte. Es besteht aber gerade
kein allgemeiner und unbeschränkter Anspruch auf Erlass einer förmlichen
anfechtbaren Verfügung (BGE 128 II 156 E. 3). Das Vorgehen der Vorinstanz
diesbezüglich entbehrt jeder gesetzlichen Grundlage (vgl. zum Ganzen VGr, 27. Oktober
2017, VB.2017.00299, E. 5.1). Nach dem Gesagten stellen weder das
Merkblatt vom 1. Februar 2017 noch die Rekursvernehmlassung des
Beschwerdegegners vom 28. März 2017 eine anfechtbare Verfügung im Sinn von
§ 19 Abs. 1 VRG dar.
6.2 Die
Vorinstanz begründet das Nichteintreten auf das Gesuch um Feststellung der
aufschiebenden Wirkung damit, dass einem Rekurs gegen eine Anordnung gemäss
§ 10c Abs. 2 VRG zwar aufschiebende Wirkung zukomme. Die Feststellung
würde aber nichts an den geänderten Auszahlungsmodalitäten ändern, da die
aufschiebende Wirkung nicht bezwecke, denjenigen Zustand herbeizuführen, der
durch das Rechtsmittel erst erreicht werden soll. Mangels
Rechtsschutzinteresses sei auf das Gesuch um Feststellung der aufschiebenden
Wirkung deshalb nicht einzutreten. Dieser Begründung ist nicht zu folgen: Es
wurde bereits festgestellt, dass die aufschiebende Wirkung an eine mit Rekurs
anfechtbare Anordnung anschliesst (vorn E. 3.1) und eine solche vorliegend
nicht besteht (vorn E. 6.1). Dementsprechend ist § 25 Abs. 1 VRG
im vorliegenden Fall nicht anwendbar, weshalb das Nichteintreten der Vorinstanz
in Dispositivziffer I des angefochtenen Zwischenentscheids im Ergebnis
dennoch nicht zu beanstanden ist.
6.3 Da dem
Rekurs keine aufschiebende Wirkung zukommt, stellt sich die Frage, ob die
Vorinstanz vorsorgliche Massnahmen hätte anordnen müssen.
6.3.1
Die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen setzt einen schweren, nicht
wiedergutzumachenden Nachteil voraus. In seiner Beschwerdeschrift legt der
Beschwerdeführer nicht dar, inwiefern ein solcher Nachteil vorliegt. Vielmehr
äussert er sich lediglich zur Frage der aufschiebenden Wirkung. Allerdings
ergibt sich zumindest aus den Ausführungen zur Eintretensfrage, dass der
Beschwerdeführer einen (schweren) Nachteil in der Einschränkung seiner
Bewegungsfreiheit, der Menschenwürde und des Rechts auf Hilfe in Notlagen
sieht. Diesbezüglich ist allerdings zu berücksichtigen, dass sich der
Beschwerdeführer als abgewiesener Asylbewerber in einem besonderen
Rechtsverhältnis gegenüber den Behörden befindet. Dies führt gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung einerseits zu einem Anspruch auf
(Nothilfe-)Leistungen. Andererseits muss sich der Betroffene gewissen Zwängen
unterziehen, die seine Freiheit einschränken können. Dies darf aber nicht zu schwerwiegenden
Verletzungen von Grundrechten führen (BGE 139 I 272 = Pra 103 [2014]
Nr. 54 E. 3.4). Der Beschwerdeführer legt im Beschwerdeverfahren
nicht substanziiert dar, dass und inwiefern ihn die täglich stattfindenden
Anwesenheitskontrollen sowie die Übernachtungspflicht in schwerer Weise
in seiner Bewegungsfreiheit bzw. anderen Grundrechten einschränken würden. Aus
den vorinstanzlichen Akten geht zwar hervor, dass beim Beschwerdeführer im März
2013 eine Depression sowie im März 2017 eine reaktivierte offene
Lungentuberkulose diagnostiziert wurden. Die Lungentuberkulose wurde
medikamentös behandelt. Nachdem der Beschwerdeführer in der Beschwerde seinen
Gesundheitszustand nicht thematisiert, ist davon auszugehen, dass sein
Gesundheitszustand nicht gegen eine Übernachtung in der Notunterkunft spricht. Hinzu
kommt, dass es sich beim Beschwerdeführer um einen ledigen, erwachsenen Mann
ohne Unterhaltspflichten handelt. Unter diesen Umständen ist dem
Beschwerdeführer durchaus zumutbar, die Nacht in einer Gemeinschaftsunterkunft
zu verbringen (vgl. BGE 139 I 272 = Pra 103 [2014] Nr. 54 E. 3.4).
Dies umso mehr, als die Nothilfe an den von den Kantonen bezeichneten Orten
auszurichten ist (Art. 82 Abs. 4 AsylG). Dabei ist ausserdem zu
bedenken, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner Stellung als illegal
anwesender und mittelloser Staatsangehöriger gewissen Zwängen unterliegt und
dass nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei einem abgewiesenen
Asylbewerber, der die Schweiz zu verlassen hätte, bei Festlegung und
Ausrichtung der Nothilfeleistungen weder Integrationsinteressen berücksichtigt
noch dauerhafte Sozialkontakte gewährleistet werden müssen (BGE 131 I 166
E. 8.2). Eine schwerwiegende Beeinträchtigung der Bewegungsfreiheit oder
anderer Grundrechte im Sinn einer bedeutenden Einschränkung dieser Grundrechte
ist durch die Anwesenheitspflichten zum Bezug der Nothilfe nicht zu erkennen
(vgl. dazu VGr, 27. Oktober 2017, VB.2017.00299, E. 5.4 f.).
6.3.2
Sodann ist die Entscheidprognose zu berücksichtigen. Dabei ist zu prüfen,
ob der Rekurs des Beschwerdeführers in der Hauptsache mutmasslich gutzuheissen
oder abzuweisen sein wird. Die Vorinstanz nahm insofern eine Entscheidprognose
vor, als sie auf ein – nicht rechtskräftiges – gleichgelagertes Verfahren
verwies, in welchem sie einen Rekurs abgewiesen habe, weil die beanstandeten
Massnahmen rechts- und verhältnismässig seien. Die Prognoseentscheidung durch
die untere Instanz kann durch die obere Instanz überprüft werden. Es wurde
bereits festgestellt, dass dem vorinstanzlichen Verfahren keine Anordnung im
Sinn von § 19 VRG und damit kein gültiges Anfechtungsobjekt zugrunde liegt
(vorn E. 6.1). Dementsprechend ist davon auszugehen, dass die Vorinstanz
in der Hauptsache nicht auf den Rekurs eintreten wird (vgl. VGr,
27. Oktober 2017, VB.2017.00299, E. 5.1). Die (materiellen) Begehren
des Beschwerdeführers im Rekursverfahren erweisen sich damit als aussichtslos.
Damit fällt die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen für das Rekursverfahren
bereits von vornherein ausser Betracht.
6.3.3
Vor diesem Hintergrund erübrigt es sich, die weiteren Voraussetzungen für
die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen zu prüfen. Zumindest im Ergebnis ist
Dispositivziffer II der angefochtenen Verfügung folglich nicht zu
beanstanden, ist doch das Gesuch um Erlass von vorsorglichen Massnahmen mangels
eines drohenden schweren Nachteils sowie einer positiven
Hauptsachenprognose abzuweisen.
6.4 Zusammengefasst
ist die Beschwerde abzuweisen.
7.
7.1 Bei diesem
Verfahrensausgang sind die Kosten dem Beschwerdeführer als unterliegende Partei
aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
VRG). Eine Parteientschädigung ist ihm nicht zuzusprechen. Der Beschwerdegegner
hat eine solche nicht beantragt (§ 17 Abs. 2 VRG).
7.2 Zu prüfen
bleibt das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung
und der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung für das Beschwerdeverfahren.
7.2.1
Gestützt auf § 16 VRG wird Privaten, denen die nötigen Mittel fehlen
und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint, auf
entsprechendes Ersuchen die Bezahlung von Verfahrenskosten erlassen
(Abs. 1). Sie haben zudem Anspruch auf die Bestellung eines
unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte
im Verfahren selbst zu wahren (Abs. 2). Mittellos im Sinn von § 16
VRG ist, wer die erforderlichen Vertretungskosten lediglich bezahlen kann, wenn
er jene Mittel heranzieht, die er für die Deckung des Grundbedarfs für sich und
seine Familie benötigt (Plüss, § 16 N. 18). Als aussichtslos sind Begehren
anzusehen, bei denen die Aussichten auf Gutheissung um derart viel kleiner als
jene auf Abweisung erscheinen, dass sie deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet
werden können (Plüss, § 16 N. 46). Ein Rechtsbeistand ist
grundsätzlich dann notwendig, wenn die Interessen des Gesuchstellers in
schwerwiegender Weise betroffen sind und das Verfahren in tatsächlicher und
rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, die den Beizug eines
Rechtsvertreters erfordern (Plüss, § 16 N. 80 f.).
7.2.2
Der Beschwerdeführer ist nothilfeabhängig, weshalb von seiner
Mittellosigkeit auszugehen ist. Die Beschwerde erschien mindestens insofern
nicht als offensichtlich aussichtslos, als die rechtliche Qualifikation des
Merkblatts im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung unklar war und die Feststellung
der aufschiebenden Wirkung unter anderem davon abhing, ob eine anfechtbare
Verfügung vorliegt. Dem Beschwerdeführer ist deshalb die unentgeltliche
Prozessführung zu gewähren; die ihm aufzuerlegenden Gerichtskosten sind
einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Notwendigkeit des Beizugs
eines Rechtsvertreters seitens des Beschwerdeführers ist angesichts seiner
fehlenden Rechts- und Deutschkenntnisse sowie der nicht als einfach zu
qualifizierenden Rechtsfragen ebenfalls zu bejahen. Demnach ist dem
Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtsverbeiständung in der Person seiner
derzeitigen Vertreterin zu gewähren.
7.2.3
Gemäss § 9 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts
vom 23. August 2010 (GebV VGr) wird dem unentgeltlichen Rechtsbeistand der
notwendige Zeitaufwand nach den Stundenansätzen des Obergerichts für die
amtliche Verteidigung entschädigt, wobei der notwendige Zeitaufwand, die
Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses berücksichtigt
und Barauslagen separat entschädigt werden. Letztere umfassen namentlich
bezahlte Gerichtskosten sowie erforderliche Reisespesen, Porti, Kosten für
Telekommunikation und Fotokopien. Für die Bemessung der Entschädigung nicht
relevant sind hingegen Kosten, die zur Wahrnehmung der Interessen der
Klientschaft nicht notwendig sind, insbesondere Kosten für übermässigen,
unnützen oder überflüssigen Aufwand (Plüss, § 16 N. 88 ff.;
§ 22 Abs. 1 der Verordnung des Obergerichts über die Anwaltsgebühren vom
8. September 2010 [AnwGebV]). Der Anwalt hat sorgfältig darauf bedacht zu
sein, dass nicht unzweckmässige Auslagen auf Kosten des Auftraggebers anfallen.
Massgebend ist, was ein gewissenhafter Anwalt in der Lage des Beauftragten
vernünftigerweise für erforderlich hält. Betreibt der Anwalt mehr Aufwand, als
bei sorgfältigem Vorgehen nötig gewesen wäre, kann er dafür keinen Ersatz
beanspruchen. Zu ersetzen sind daher nur die tatsächlich angefallenen
erforderlichen Auslagen des Anwalts (Walter Fellmann, Anwaltsrecht, 2. A.,
Bern 2017, Rz. 1414 f.).
7.2.4
Der von der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers geltend gemachte
Stundenaufwand von 7,47 Stunden zu Fr. 220.- erscheint vorliegend
angemessen. Die Barauslagen in Höhe von Fr. 48.- sind ausgewiesen. Nach
dem Gesagten ist die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers wie beantragt für
das Beschwerdeverfahren mit Fr. 1'643.40 plus Barauslagen von
Fr. 48.- zuzüglich Mehrwertsteuer von 8 % auf den Gesamtbetrag
(Fr. 135.30), also mit total Fr. 1'826.70, zu entschädigen.
7.2.5
Der Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 VRG aufmerksam gemacht,
wonach eine Partei, der die unentgeltliche Prozessführung und/oder die
unentgeltliche Rechtsverbeiständung gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet
ist, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn
Jahre nach Abschluss des Verfahrens.
8.
Das vorliegende, einen
Zwischenentscheid betreffende Urteil ist ebenfalls ein Zwischenentscheid, der
wiederum nur unter den einschränkenden Bedingungen von Art. 93 Abs. 1
BGG angefochten werden kann (vorn E. 1.2;
VGr, 7. Dezember 2016, VB.2016.00571, E. 7; Bertschi, § 19a N. 32).
Demgemäss erkennt der
Einzelrichter:
1. Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 160.-- Zustellkosten,
Fr. 1'160.-- Total der Kosten.
3. Dem
Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Prozessführung gewährt.
4. Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt, jedoch einstweilen auf
die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht nach § 16 Abs. 4
VRG bleibt vorbehalten.
5. Es
wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
6. Dem
Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtsvertretung gewährt und in der
Person von Rechtsanwältin C eine unentgeltliche Rechtsbeiständin für das
verwaltungsgerichtliche Verfahren bestellt.
7. Rechtsanwältin
C wird für das verwaltungsgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'691.40
zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer (Fr. 135.30), insgesamt
Fr. 1'826.70, aus der Gerichtskasse entschädigt. Die Nachzahlungspflicht
des Beschwerdeführers nach § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.
8. Gegen
Sachverhalt
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben
werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an
Erwägungen
gerechnet, beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern,
einzureichen.
9.
Mitteilung an
…