VB.2017.00599
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00599
15. Januar 2018Deutsch23 min
(URT.2018.19550)
Source djiktzh.ch
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
3. Abteilung
VB.2017.00599
Urteil
des Einzelrichters
vom 15. Januar 2018
Mitwirkend: Verwaltungsrichter Rudolf Bodmer,
Gerichtsschreiberin
Rahel Zehnder.
In Sachen
A, NUK E, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführer,
gegen
Sozialamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend Nothilfe/
aufschiebende
Wirkung/vorsorgliche Massnahmen,
hat
sich ergeben:
I.
A, geboren 1993, reiste am 10. August 2014 in die
Schweiz ein, wo er am 11. August 2014 um Gewährung von Asyl ersuchte. Mit
Urteil vom 1. Juni 2015 wies das Bundesamt für Migration das Gesuch von A
ab und verfügte dessen Wegweisung. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das
Bundesverwaltungsgericht am 7. September 2015 ab.
Seit dem 12. August 2016 befand sich A in der
Notunterkunft (NUK) C, wo ihm Nothilfe gewährt wurde. Seit dem 1. Februar
2017 sieht das "Merkblatt für die Ausrichtung von Nothilfeleistungen in
den kantonalen Notunterkünften" (fortan Merkblatt) des Kantonalen
Sozialamts tägliche Anwesenheitskontrollen, jeweils am Vormittag und am Abend,
vor. Wer nicht anwesend ist, erhält für den betreffenden Tag keine Geldzahlung.
II.
Am 1. März 2017 erhob A bei der Sicherheitsdirektion
des Kantons Zürich Rekurs gegen das Merkblatt und beantragte unter anderem, es
sei umgehend festzustellen, dass dem Rekurs die aufschiebende Wirkung zukomme
bzw. der Rekursgegner sei anzuweisen, dem Rekurrenten bis zum rechtskräftigen
Abschluss des Verfahrens dreimal pro Woche am Montag, Mittwoch und Freitag
jeweils Fr. 20.- für Nahrung, Kleidung und Hygienemittel als Nothilfe in
der NUK C auszurichten. Eventualiter sei die aufschiebende Wirkung des Rekurses
superprovisorisch anzuordnen bzw. der Rekursgegner sei anzuweisen, dem
Rekurrenten bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens dreimal pro Woche
am Montag, Mittwoch und Freitag jeweils Fr. 20.- für Nahrung, Kleidung und
Hygienemittel als Nothilfe in der NUK C auszurichten. Mit Zwischenentscheid vom
28. Juli 2017 trat die Sicherheitsdirektion auf das Gesuch um Feststellung
der aufschiebenden Wirkung nicht ein und wies das Gesuch um Erlass
vorsorglicher Massnahmen ab, soweit es nicht gegenstandslos geworden sei. Der
Entscheid in der Hauptsache ist noch ausstehend.
III.
Dagegen gelangte A am 13. September 2017 mit
Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung des
Zwischenentscheids vom 28. Juli 2017. Auf das Gesuch um Feststellung der
aufschiebenden Wirkung sei einzutreten und es sei umgehend festzustellen, dass
dem an die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion Zürich gerichteten Rekurs
Nr. 01 die aufschiebende Wirkung zukomme. Der Beschwerdegegner sei
anzuweisen, dem Beschwerdeführer bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rekursverfahrens
Nr. 01 der Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion Zürich weiterhin
dreimal pro Woche, nämlich am Montag, Mittwoch und Freitag, jeweils
Fr. 20.- für Nahrung, Kleidung und Hygienemittel als Nothilfe in der NUK C
auszurichten; unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des
Beschwerdegegners. Sodann ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung und unentgeltlichen Rechtsverbeiständung.
Am 13. Oktober 2017 reichte das Kantonale Sozialamt
die Beschwerdeantwort ein und beantragte, auf die Beschwerde sei nicht
einzutreten. Eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen. In
verfahrensrechtlicher Hinsicht sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu
entziehen, sollte auf sie eingetreten und auf eine positive Anordnung erkannt
werden. Eventualiter sei festzustellen, dass die aufschiebende Wirkung nur den
Auszahlungsmodus (Montag, Mittwoch, Freitag) beschlage; unter Kostenfolgen
zulasten des Beschwerdeführers. Die Sicherheitsdirektion übermittelte am
16. Oktober 2017 die Akten und verzichtete gleichzeitig auf
Vernehmlassung. A replizierte am 27. November 2017 und teilte gleichzeitig
mit, dass er sich seit der Aufhebung der NUK C in der NUK D befinde. Am
4. Dezember 2017 reichte seine Rechtsvertreterin ihre Honorarnote ein. Das
Kantonale Sozialamt reichte am 5. Dezember 2017 die Duplik ein. Daraufhin
liess sich A nicht mehr vernehmen.
Der Einzelrichter erwägt:
1.
1.1 Angefochten
ist ein Zwischenentscheid betreffend ein Gesuch um Feststellung der
aufschiebenden Wirkung bzw. Anordnung von vorsorglichen Massnahmen. Bei Zwischenentscheiden folgt der Rechtsweg jenem der Hauptsache
(§ 44 Abs. 3 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG] e contrario; Regina Kiener in:
Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 44
N. 33). In der Hauptsache beanstandet der Beschwerdeführer die im
Merkblatt festgelegten Auszahlungsmodalitäten der Nothilfe. Das
Verwaltungsgericht ist für Fragen des Sozialhilferechts nach § 41 Abs. 1
in Verbindung mit § 19 Abs. 1 VRG zuständig.
Bei Streitigkeiten über Zwischenentscheide ist der Streitwert
der Hauptsache massgeblich (Martin Bertschi, Kommentar VRG, § 38b
N. 12). In der Sache beanstandet der Beschwerdeführer im Rekursverfahren die
Auszahlungsmodalitäten der Nothilfe. Eine Missachtung der von ihm als
rechtswidrig gerügten Auszahlungsmodalitäten hätte zur Folge, dass er keine –
im Merkblatt nicht bezifferte – Nothilfegelder erhalten würde. Der
Beschwerdeführer selbst beantragt die Leistung von insgesamt Fr. 60.- pro
Woche. Da der Streitwert hochgerechnet auf 12 Monate (vgl. Kaspar Plüss,
Kommentar VRG, § 65a N. 17; VGr, 14. September 2016,
VB.2016.00315, E. 1.2) somit weniger als Fr. 20'000.- beträgt und darüber
hinaus kein Fall von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt, ist der Einzelrichter
zum Entscheid berufen (§ 38b Abs. 1 lit. c und Abs. 2 VRG).
1.2 Der
Entscheid vom 28. Juli 2017 stellt einen selbständig eröffneten Zwischenentscheid
dar. Ein solcher kann gemäss § 41 Abs. 3 VRG in Verbindung mit
§ 19a Abs. 2 VRG und Art. 93 Abs. 1 lit. a und b des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) nur dann angefochten werden,
wenn er einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann oder die
Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit
einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges
Beweisverfahren ersparen würde. Während die zweite Voraussetzung offensichtlich
nicht erfüllt ist, droht laut der Praxis bei Erlass und Verweigerung vorsorglicher
Massnahmen regelmässig ein nicht wiedergutzumachender Nachteil. Das Vorliegen
des nicht wiedergutzumachenden Nachteils ist zwar grundsätzlich von Amtes wegen
abzuklären. Der mögliche Nachteil ist allerdings zu substanziieren, wenn er
nicht offensichtlich ist (Bertschi, § 19a N. 47 f.).
Der Beschwerdeführer macht
geltend, der Entscheid der Vorinstanz habe für ihn unter anderem zur Folge,
dass er in seiner verfassungsmässig garantierten Bewegungsfreiheit massiv
eingeschränkt sei. Durch den offensichtlich rechtswidrigen Vollzug des
Merkblatts habe er sich jeden Tag zweimal in der Notunterkunft zu melden. Diese
Verletzung seiner Grundrechte lasse sich auch durch einen für den
Beschwerdeführer günstigen Entscheid nicht ungeschehen machen. Hinzu kämen die finanziellen
Folgen, welche den Beschwerdeführer in seiner Existenz und Menschenwürde
bedrohen resp. treffen würden. Beuge er sich dem neuen Regime nicht, würden ihm
die Nothilfegelder nicht ausgerichtet. Er könne somit elementarste Bedürfnisse
wie Nahrung und Körperpflege nicht mehr bestreiten. Auch dies stelle einen
nicht wiedergutzumachenden Nachteil dar. Nicht zuletzt seien hier von der
Bundesverfassung garantierte und nicht verhandelbare Grundrechte betroffen, so
die Menschenwürde und das Recht auf Hilfe in Notlagen.
Der vom Beschwerdegegner
geltend gemachte Grund für die Änderung der Auszahlungsmodalitäten ist bei der
Prüfung der Eintretensvoraussetzungen unerheblich. Massgebend ist vorliegend
einzig, ob der Beschwerdeführer durch die neuen Vorschriften einen nicht
wiedergutzumachenden Nachteil erleidet. Gemäss den im Merkblatt
vorgeschriebenen Auszahlungsmodalitäten hat der Beschwerdeführer seine
Nothilfebedürftigkeit durch seine Präsenz am Morgen und Abend sowie durch die
Übernachtung in der Notunterkunft zu bestätigen, ansonsten er das Nothilfegeld
nicht ausbezahlt erhält. Dadurch wird der Beschwerdeführer in seiner
Bewegungsfreiheit eingeschränkt. Auch wenn sich der Beschwerdeführer täglich in
der Notunterkunft aufhalten und dort übernachten würde, würde er durch die
Präsenzkontrollen in seiner Bewegungsfreiheit insofern eingeschränkt, als diese
zu festgelegten Zeiten am Morgen und Abend – hier innerhalb eines grosszügigen
Zeitrahmens – stattfinden. Mindestens vor Ablauf der angegebenen Zeiten kann er
sich nicht ausserhalb der Notunterkunft bewegen, sofern er nicht die Auszahlung
seines Nothilfegeldes riskieren will. Zwar ist dem Beschwerdegegner insofern
zuzustimmen, als sich abgewiesene Asylbewerber in einem besonderen
Rechtsverhältnis gegenüber den Behörden befinden und daher gewisse
Freiheitseinschränkungen in Kauf nehmen müssen (BGE 139 I 272 = Pra 103 [2014]
Nr. 54 E. 3.4). Dies ändert aber nichts daran, dass der
Beschwerdeführer durch die im Merkblatt festgesetzten Auszahlungsmodalitäten grundsätzlich
in seiner Bewegungsfreiheit eingeschränkt wird und dadurch einen nicht
wiedergutzumachenden Nachteil erleidet. Die Frage, ob der Beschwerdeführer
diese Einschränkung aufgrund eines besonderen Rechtsverhältnisses gegenüber den
Behörden in Kauf nehmen muss, ist im Rahmen der Eintretensfrage nicht zu
prüfen.
Demnach kann der angefochtene Entscheid durch die
Verweigerung von vorsorglichen Massnahmen einen nicht wiedergutzumachenden
Nachteil bewirken und stellt damit eine anfechtbare Anordnung im Sinn
von § 19a Abs. 2 VRG dar.
1.3 Der
Beschwerdeführer befindet sich mittlerweile nicht mehr in der NUK C, sondern in
der NUK E in D (vorn III.). Das Rubrum ist entsprechend anzupassen. Dies ändert
nichts am Rechtsschutzinteresse des Beschwerdeführers, da die am 1. Februar
2017 eingeführten Auszahlungsmodalitäten in allen Notunterkünften
gleichermassen gelten.
1.4 Nachdem
auch die übrigen Prozessvoraussetzungen gegeben sind, ist auf die Beschwerde
einzutreten.
2.
2.1 Der
Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe seinen Anspruch auf ausreichende
Begründung verletzt, indem sie sich mit dem von ihm zitierten Zwischenentscheid
des Verwaltungsgerichts im Verfahren VB.2017.00299 in keiner Weise
auseinandergesetzt habe.
2.2 Aus dem
Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung
vom 18. April 1999 (BV) fliesst unter anderem das Recht der von einem
Entscheid in ihrer Rechtsstellung Betroffenen, dass die (Rechtsmittel-)Behörde
ihre Vorbringen tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung
berücksichtigt. Entsprechend ist die Behörde verpflichtet, ihren Entscheid zu
begründen. Dabei muss sie sich indes nicht mit allen Parteistandpunkten
einlässlich auseinandersetzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich
abhandeln, sondern kann sich auf die wesentlichen Punkte beschränken. Der
Begründungspflicht ist Genüge getan, wenn sich die Betroffenen über die
Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der
Sache an die höhere Instanz weiterziehen können. In diesem Sinn müssen
wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat
leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (vgl. zum Ganzen BGE 138 I
232 E. 5.1; VGr, 24. Mai 2017, VB.2016.00657, E. 3.2;
ausführlich Michele Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches
Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000,
S. 344 ff. und 402 ff. mit zahlreichen Hinweisen).
2.3 Tatsächlich
setzte sich die Vorinstanz mit dem Zwischenentscheid im Verfahren VB.2017.00299
nicht auseinander. Es ist jedoch festzuhalten, dass der Beschwerdeführer keinen
Anspruch darauf hat, dass sich die Vorinstanz mit allen Parteistandpunkten
einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich
abhandelt. Hinzu kommt, dass der vom Beschwerdeführer vorgebrachte
Zwischenentscheid ohnehin keine präjudizielle Wirkung für das vorliegende
Verfahren hat (vgl. hinten E. 5). Insgesamt erscheint der angefochtene
Entscheid genügend begründet, zumal die Vorinstanz in ausreichender Weise
darlegt, weshalb sie auf das Gesuch um Feststellung der aufschiebenden Wirkung
nicht eintritt und jenes um Erlass vorsorglicher Massnahmen abweist. Auf dieser
Grundlage war der Beschwerdeführer denn auch in der Lage, den vorinstanzlichen
Entscheid anzufechten. Es liegt deshalb keine Gehörsverletzung vor.
3.
3.1 Dem Lauf
der Rekursfrist und der Einreichung des Rekurses kommt grundsätzlich
aufschiebende Wirkung zu (§ 25 Abs. 1 VRG). Dies gilt jedoch
ausschliesslich für Anordnungen, die mit Rekurs anfechtbar sind. Die
aufschiebende Wirkung schliesst dementsprechend an eine Anordnung im Sinn von
§ 19 ff. VRG an (Kiener, § 25 N. 11 f.).
3.2 Greift die
aufschiebende Wirkung nicht, ist allenfalls die Anordnung vorsorglicher
Massnahmen gemäss § 6 VRG möglich. Die Anordnung vorsorglicher Massnahmen
bedarf des Vorliegens besonderer Gründe. Vorsorgliche Massnahmen sind dem Gebot
effektiver Rechtsschutzgewährung entsprechend erst dann zulässig, wenn
überwiegende öffentliche oder private Interessen zu wahren sind und der
definitive Entscheid aus verfahrensmässigen Gründen nicht sogleich getroffen
werden kann (Kiener, § 6 N. 16 f.). Sie beruhen auf einer bloss summarischen
Prüfung der Sach- und Rechtslage. Beim Entscheid über den Erlass einer vorsorglichen
Massnahme kann die Hauptsachenprognose berücksichtigt werden, wenn sie eindeutig
ist; bei tatsächlichen oder rechtlichen Unklarheiten drängt sich hingegen
Zurückhaltung auf. Vorsorgliche Massnahmen müssen insbesondere dann unterbleiben,
wenn das Begehren in der Hauptsache als aussichtslos erscheint (Kiener,
§ 6 N. 16 f.; Regina Kiener, in: Christoph Auer/Markus
Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren
[VwVG], Zürich/St. Gallen 2008, Art. 56 N. 8; BGE 130 II 149
E. 2.2).
4.
4.1 Die
Vorinstanz erwog, das vorliegende sei eines von rund 50 gegen das Merkblatt
gerichteten Rekursverfahren. Mangels eines hinreichenden Anfechtungsobjekts
wäre auf die Rekurse gegen das Merkblatt nicht einzutreten. Aus
prozessökonomischen Gründen rechtfertige es sich aber, die Vernehmlassungen des
Beschwerdegegners in den Rekursverfahren als Anordnungen im Sinn von § 10c
Abs. 2 VRG entgegenzunehmen und die Eingaben auch als gegen diese
gerichtet zu begreifen. Gestützt darauf hielt die Vorinstanz fest, dass ein
Rekurs gegen die Anordnung nach § 10c VRG aufschiebende Wirkung entfalte,
soweit diese nicht durch die Vorinstanz entzogen worden sei und kein
Ausnahmegrund vorliege. Da die Feststellung der aufschiebenden Wirkung nichts
an den am 1. Februar 2017 geänderten Auszahlungsmodalitäten ändern würde,
sei auf das Gesuch um Feststellung der aufschiebenden Wirkung mangels
Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten. Nachdem der Rekurs von Gesetzes wegen
aufschiebende Wirkung habe, erübrige sich eine superprovisorische Anordnung
derselben. Die geänderten Auszahlungsmodalitäten seien dem Beschwerdeführer
ohne Weiteres zumutbar, weshalb das Gesuch um Erlass superprovisorischer Massnahmen
abzuweisen sei.
4.2 Dagegen
wendet der Beschwerdeführer ein, beim Merkblatt handle es sich nicht um einen
Realakt, sondern um eine Verfügung resp. eine anfechtbare Anordnung im Sinn von
§ 19 Abs. 1 lit. a (eventuell lit. b) VRG. Entscheidend
sei, dass eine gestützt auf § 10c Abs. 2 VRG erlassene förmliche
Verfügung exakt denselben Regelungsinhalt wie das Merkblatt enthalten würde.
Der Rekurs richte sich gegen diesen identischen Regelungsinhalt, unabhängig
davon, ob er in einem Merkblatt oder in einer förmlichen Verfügung daherkomme.
Entscheidend sei, dass diese neue Regelung staatliches Handeln darstelle,
welches massiv in die Rechtsstellung der Betroffenen eingreife. Das Merkblatt
bewirke eine Verschärfung in Bezug auf die Auszahlung der Nothilfe und damit
eine Änderung der bisherigen Rechtslage. Es handle sich dabei um eine positive Verfügung.
Das Merkblatt sei aufgrund des Suspensiveffektes des Rekurses gemäss § 25
Abs. 1 VRG bis zum Rekursentscheid in der Hauptsache rechtlich nicht
wirksam und dürfe damit nicht vollzogen werden.
4.3 Der
Beschwerdegegner macht in materieller Hinsicht zusammengefasst geltend, dass
die Vorfrage, ob die neue Nothilfepraxis eine positive Anordnung darstelle,
Gegenstand
des Rekursverfahrens sei. Bevor diese Frage nicht geklärt sei, könne
auch die aufschiebende Wirkung im Hinblick auf eine positive Anordnung keine
Wirkung zeigen. Es werde bestritten, dass die Praxisänderung eine positive
Anordnung darstelle. Sodann führt der Beschwerdegegner aus, dass in der
Rekursvernehmlassung vom 27. März 2017 kein Anfechtungsobjekt zu erkennen
sei. Vorliegend habe der Beschwerdeführer den Beschwerdegegner noch nicht einmal
um Erlass einer anfechtbaren Verfügung ersucht. Die Umdeutung der
Vernehmlassung in eine Anordnung nach § 10c Abs. 2 VRG sei auch
deshalb unzulässig. Selbst wenn man aber der Vernehmlassung vom 27. März
2017 den Charakter einer Verfügung nach § 10c Abs. 2 VRG zuerkennen
wollte, so handle es sich dabei nicht um eine positive Anordnung.
5.
Soweit sich der Beschwerdeführer auf den Zwischenentscheid
des Verwaltungsgerichts im Verfahren VB.2017.00299 beruft, kann er daraus
nichts zu seinen Gunsten ableiten. Zwischenentscheide erwachsen nicht in
materielle Rechtskraft. Mittlerweile ist ohnehin der Endentscheid im Verfahren
VB.2017.00299 ergangen, weshalb der Zwischenentscheid dahingefallen ist (vgl.
Bertschi, § 19a N. 31). Daran ändert nichts, dass der Endentscheid
noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist. Darüber hinaus hat das
Verwaltungsgericht im betreffenden Zwischenentscheid nicht geprüft, ob es sich
beim Merkblatt um eine anfechtbare Verfügung handelt und ausdrücklich
offengelassen, ob das Vorgehen der Vorinstanz [im Hinblick auf die
Qualifikation der Rekursvernehmlassung als Anordnung im Sinn von § 10c
Abs. 2 VRG] korrekt war. Es war lediglich "einstweilen" von
einer anfechtbaren, positiven Anordnung ausgegangen. Unter diesen Umständen hat
der Zwischenentscheid im Verfahren VB.2017.00299 keine präjudizielle Wirkung
für das vorliegende Verfahren.
6.
6.1 Die Frage
der aufschiebenden Wirkung sowie der Notwendigkeit von vorsorglichen Massnahmen
im Rekurs- bzw. Beschwerdeverfahren lässt sich nicht losgelöst von der Frage
des dem vorinstanzlichen Verfahren zugrunde liegenden Anfechtungsobjekts
beantworten. Hinzu kommt, dass der Beschwerdegegner das Vorliegen einer
anfechtbaren Verfügung bestreitet. Es rechtfertigt sich deshalb, vorab zu
prüfen, ob das Merkblatt bzw. die Rekursvernehmlassung des Beschwerdegegners
vom 27. März 2017 eine mit Rekurs anfechtbare Verfügung darstellt.
Die im Merkblatt enthaltenen Auszahlungsmodalitäten sind auf
einen tatsächlichen Erfolg ausgerichtet, indem Nothilfe erhalten soll, wer an
den Anwesenheitskontrollen anwesend war und in der Notunterkunft übernachtet,
wodurch die Nothilfebedürftigkeit vermutet wird. Die Auszahlungsmodalitäten
dienen somit der Feststellung der Bedürftigkeit und damit der
Sachverhaltsabklärung. Unter diesen Umständen bilden die Modalitäten der
Auszahlung der Nothilfe, die im Merkblatt geregelt sind, den eigentlichen
Realakt, nicht aber das Merkblatt als solches. Die im Merkblatt vorgegebenen
Anwesenheiten in der Notunterkunft sind darauf ausgerichtet, die verfassungsmässige
Ausübung des Grundrechts auf Nothilfe zu sichern. Demnach liegt im Merkblatt
keine anfechtbare Anordnung im Sinn von § 19 Abs. 1 lit. a VRG. Nachdem
der Beschwerdeführer den Beschwerdegegner nicht um Erlass einer anfechtbaren
Anordnung ersucht hat, liegt auch kein unrechtmässiges Verweigern einer solchen
gemäss § 19 Abs. 1 lit. b VRG vor. Wie die Vorinstanz zu Recht
ausführte, wäre damit auf die Rekurse gegen das Merkblatt nicht einzutreten
gewesen (vgl. zum Ganzen VGr, 27. Oktober 2017, VB.2017.00299, E. 3.8
und 5.1; VGr, 27. Februar 2017, VB.2017.00131, E. 3.3).
Sodann rechtfertigt es sich nicht, die Vernehmlassung des
Beschwerdegegners im Rekursverfahren aus prozessökonomischen Gründen als
anfechtbare Anordnung im Sinn von § 10c VRG entgegenzunehmen. Andernfalls
hätte die Vorinstanz mit der Anerkennung der Rekursantwort als Verfügung im
Sinn von § 10c Abs. 2 VRG immer einen Entscheid in der Sache zu
fällen, ungeachtet dessen, ob die Voraussetzungen dafür überhaupt vorlägen, da
nicht mehr auf Nichteintreten erkannt werden könnte. Es besteht aber gerade
kein allgemeiner und unbeschränkter Anspruch auf Erlass einer förmlichen
anfechtbaren Verfügung (BGE 128 II 156 E. 3). Das Vorgehen der Vorinstanz
diesbezüglich entbehrt jeder gesetzlichen Grundlage (vgl. zum Ganzen VGr,
27. Oktober 2017, VB.2017.00299, E. 5.1). Nach dem Gesagten stellen
weder das Merkblatt vom 1. Februar 2017 noch die Rekursvernehmlassung des
Beschwerdegegners vom 27. März 2017 eine anfechtbare Verfügung im Sinn von
§ 19 Abs. 1 VRG dar.
6.2 Die
Vorinstanz begründet das Nichteintreten auf das Gesuch um Feststellung der
aufschiebenden Wirkung damit, dass einem Rekurs gegen eine Anordnung gemäss
§ 10c Abs. 2 VRG zwar aufschiebende Wirkung zukomme. Die Feststellung
würde aber nichts an den geänderten Auszahlungsmodalitäten ändern, da die
aufschiebende Wirkung nicht bezwecke, denjenigen Zustand herbeizuführen, der
durch das Rechtsmittel erst erreicht werden soll. Mangels
Rechtsschutzinteresses sei auf das Gesuch um Feststellung der aufschiebenden
Wirkung deshalb nicht einzutreten. Dieser Begründung ist nicht zu folgen: Es
wurde bereits festgestellt, dass die aufschiebende Wirkung an eine mit Rekurs
anfechtbare Anordnung anschliesst (vorn E. 3.1) und eine solche vorliegend
nicht besteht (vorn E. 6.1). Dementsprechend ist § 25 Abs. 1 VRG
im vorliegenden Fall nicht anwendbar, weshalb das Nichteintreten der Vorinstanz
in Dispositivziffer I des angefochtenen Zwischenentscheids im Ergebnis dennoch
nicht zu beanstanden ist.
6.3 Da dem
Rekurs keine aufschiebende Wirkung zukommt, stellt sich die Frage, ob die
Vorinstanz vorsorgliche Massnahmen hätte anordnen müssen.
6.3.1
Die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen setzt einen schweren, nicht
wiedergutzumachenden Nachteil voraus. In seiner Beschwerdeschrift legt der
Beschwerdeführer nicht dar, inwiefern ein solcher Nachteil vorliegt. Vielmehr äussert
er sich lediglich zur Frage der aufschiebenden Wirkung. Allerdings ergibt sich
zumindest aus den Ausführungen zur Eintretensfrage, dass der Beschwerdeführer
einen (schweren) Nachteil in der Einschränkung seiner Bewegungsfreiheit, der
Menschenwürde und des Rechts auf Hilfe in Notlagen sieht. Diesbezüglich ist
allerdings zu berücksichtigen, dass sich der Beschwerdeführer als abgewiesener
Asylbewerber in einem besonderen Rechtsverhältnis gegenüber den Behörden
befindet. Dies führt gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung einerseits zu
einem Anspruch auf (Nothilfe-)Leistungen. Andererseits muss sich der Betroffene
gewissen Zwängen unterziehen, die seine Freiheit einschränken können. Dies darf
aber nicht zu schwerwiegenden Verletzungen von Grundrechten führen (BGE
139 I 272 = Pra 103 [2014] Nr. 54 E. 3.4). Der Beschwerdeführer legt
nicht substanziiert dar, dass und inwiefern ihn die täglich stattfindenden
Anwesenheitskontrollen sowie die Übernachtungspflicht in schwerer Weise
in seiner Bewegungsfreiheit bzw. anderen Grundrechten einschränken würden, und
solches ist denn auch nicht zu erkennen. Dabei ist zu bedenken, dass der
Beschwerdeführer aufgrund seiner Stellung als illegal anwesender und
mittelloser Staatsangehöriger gewissen Zwängen unterliegt und dass nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei einem abgewiesenen Asylbewerber, der die
Schweiz zu verlassen hätte, bei Festlegung und Ausrichtung der Nothilfeleistungen
weder Integrationsinteressen berücksichtigt noch dauerhafte Sozialkontakte
gewährleistet werden müssen (BGE 131 I 166 E. 8.2). Der Beschwerdeführer
ist zwar Vater einer Tochter, geboren 2017. Das Kind lebt jedoch bei der Mutter
in F (Kanton G). Das Kantonswechselgesuch des Beschwerdeführers wurde am
6. Oktober 2016 abgewiesen. Selbst unter den alten Auszahlungsmodalitäten
wäre es dem Beschwerdeführer folglich nicht möglich gewesen, bei seinem Kind zu
sein. Weiter ist der Beschwerdeführer 25 Jahre alt, ledig und ohne nachgewiesene
gesundheitliche Probleme, weshalb ihm durchaus zumutbar ist, die Nacht in einer
Gemeinschaftsunterkunft zu verbringen (vgl. BGE 139 I 272 = Pra 103 [2014]
Nr. 54 E. 3.4). Dies umso mehr, als die Nothilfe an den von den
Kantonen bezeichneten Orten auszurichten ist (Art. 82 Abs. 4 des
Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG]). Eine schwerwiegende
Beeinträchtigung des Grundrechts auf Bewegungsfreiheit (als Teil der
persönlichen Freiheit) im Sinn einer bedeutenden Einschränkung dieses Grundrechts
ist durch die Anwesenheitspflichten zum Bezug der Nothilfe nicht zu erkennen
(vgl. dazu VGr, 27. Oktober 2017, VB.2017.00299, E. 5.4 f.).
6.3.2
Sodann ist die Entscheidprognose zu berücksichtigen. Dabei ist zu prüfen,
ob der Rekurs des Beschwerdeführers in der Hauptsache mutmasslich gutzuheissen
oder abzuweisen sein wird. Die Vorinstanz nahm insofern eine Entscheidprognose
vor, als sie auf ein – nicht rechtskräftiges – gleichgelagertes Verfahren
verwies, in welchem sie einen Rekurs abgewiesen habe, weil die beanstandeten
Massnahmen rechts- und verhältnismässig seien. Die Prognoseentscheidung durch
die untere Instanz kann durch die obere Instanz überprüft werden. Es wurde
bereits festgestellt, dass dem vorinstanzlichen Verfahren keine Anordnung im Sinn
von § 19 VRG und damit kein gültiges Anfechtungsobjekt zugrunde liegt
(vorn E. 6.1). Dementsprechend ist davon auszugehen, dass die Vorinstanz
in der Hauptsache nicht auf den Rekurs eintreten wird (vgl. VGr,
27. Oktober 2017, VB.2017.00299, E. 5.1). Die (materiellen) Begehren
des Beschwerdeführers im Rekursverfahren erweisen sich damit als aussichtslos.
Damit fällt die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen für das Rekursverfahren
bereits von vornherein ausser Betracht.
6.3.3
Vor diesem Hintergrund erübrigt es sich, die weiteren Voraussetzungen für
die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen zu prüfen. Zumindest im Ergebnis ist
Dispositivziffer II der angefochtenen Verfügung folglich nicht zu
beanstanden, ist doch das Gesuch um Erlass von vorsorglichen Massnahmen mangels
eines drohenden schweren Nachteils sowie einer positiven
Hauptsachenprognose abzuweisen.
6.4 Zusammengefasst
ist die Beschwerde abzuweisen.
7.
7.1 Bei diesem
Verfahrensausgang sind die Kosten dem Beschwerdeführer als unterliegende Partei
aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
VRG). Eine Parteientschädigung ist ihm nicht zuzusprechen. Der Beschwerdegegner
hat eine solche nicht beantragt (§ 17 Abs. 2 VRG).
7.2 Zu prüfen
bleibt das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung
und der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung für das Beschwerdeverfahren.
7.2.1
Gestützt auf § 16 VRG wird Privaten, denen die nötigen Mittel fehlen
und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint, auf
entsprechendes Ersuchen die Bezahlung von Verfahrenskosten erlassen
(Abs. 1). Sie haben zudem Anspruch auf die Bestellung eines
unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte
im Verfahren selbst zu wahren (Abs. 2). Mittellos im Sinn von § 16
VRG ist, wer die erforderlichen Vertretungskosten lediglich bezahlen kann, wenn
er jene Mittel heranzieht, die er für die Deckung des Grundbedarfs für sich und
seine Familie benötigt (Plüss, § 16 N. 18). Als aussichtslos sind Begehren
anzusehen, bei denen die Aussichten auf Gutheissung um derart viel kleiner als
jene auf Abweisung erscheinen, dass sie deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet
werden können (Plüss, § 16 N. 46). Ein Rechtsbeistand ist
grundsätzlich dann notwendig, wenn die Interessen des Gesuchstellers in schwerwiegender
Weise betroffen sind und das Verfahren in tatsächlicher und rechtlicher
Hinsicht Schwierigkeiten bietet, die den Beizug eines Rechtsvertreters erfordern
(Plüss, § 16 N. 80 f.).
7.2.2
Der Beschwerdeführer ist nothilfeabhängig, weshalb von seiner Mittellosigkeit
auszugehen ist. Die Beschwerde erschien mindestens insofern nicht als
offensichtlich aussichtslos, als die rechtliche Qualifikation des Merkblatts im
Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung unklar war und die Feststellung der
aufschiebenden Wirkung unter anderem davon abhing, ob eine anfechtbare
Verfügung vorliegt. Dem Beschwerdeführer ist deshalb die unentgeltliche
Prozessführung zu gewähren; die ihm aufzuerlegenden Gerichtskosten sind
einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Notwendigkeit des Beizugs
eines Rechtsvertreters seitens des Beschwerdeführers ist angesichts seiner
fehlenden Rechts- und Deutschkenntnisse sowie der nicht als einfach zu
qualifizierenden Rechtsfragen ebenfalls zu bejahen. Demnach ist dem
Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtsverbeiständung in der Person seiner
derzeitigen Vertreterin zu gewähren.
7.2.3
Gemäss § 9 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts
vom 23. August 2010 (GebV VGr) wird dem unentgeltlichen Rechtsbeistand der
notwendige Zeitaufwand nach den Stundenansätzen des Obergerichts für die
amtliche Verteidigung entschädigt, wobei der notwendige Zeitaufwand, die
Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses berücksichtigt
und Barauslagen separat entschädigt werden. Letztere umfassen namentlich
bezahlte Gerichtskosten sowie erforderliche Reisespesen, Porti, Kosten für
Telekommunikation und Fotokopien. Für die Bemessung der Entschädigung nicht
relevant sind hingegen Kosten, die zur Wahrnehmung der Interessen der
Klientschaft nicht notwendig sind, insbesondere Kosten für übermässigen,
unnützen oder überflüssigen Aufwand (Plüss, § 16 N. 88 ff.;
§ 22 Abs. 1 der Verordnung des Obergerichts über die Anwaltsgebühren
vom 8. September 2010 [AnwGebV]). Der Anwalt hat sorgfältig darauf bedacht
zu sein, dass nicht unzweckmässige Auslagen auf Kosten des Auftraggebers
anfallen. Massgebend ist, was ein gewissenhafter Anwalt in der Lage des
Beauftragten vernünftigerweise für erforderlich hält. Betreibt der Anwalt mehr
Aufwand, als bei sorgfältigem Vorgehen nötig gewesen wäre, kann er dafür keinen
Ersatz beanspruchen. Zu ersetzen sind daher nur die tatsächlich angefallenen
erforderlichen Auslagen des Anwalts (Walter Fellmann, Anwaltsrecht, 2. A.,
Bern 2017, Rz. 1414 f.).
7.2.4
Der von der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers geltend gemachte
Stundenaufwand von 4,22 h zu Fr. 220.- erscheint angemessen. Die
Barauslagen in Höhe von Fr. 28.50 sind ausgewiesen. Nach dem Gesagten ist
die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers für das Beschwerdeverfahren mit
Fr. 928.40 plus Barauslagen von Fr. 28.50 zuzüglich Mehrwertsteuer
von 8 % auf den Gesamtbetrag (Fr. 76.55), also mit total Fr. 1'033.45,
zu entschädigen.
7.2.5
Der Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 VRG aufmerksam gemacht,
wonach eine Partei, der die unentgeltliche Prozessführung und/oder die
unentgeltliche Rechtsverbeiständung gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet
ist, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn
Jahre nach Abschluss des Verfahrens.
8.
Das vorliegende, einen Zwischenentscheid
betreffende Urteil ist ebenfalls ein Zwischenentscheid, der wiederum nur
unter den einschränkenden Bedingungen von Art. 93 Abs. 1 BGG
angefochten werden kann (vorn E. 1.1; VGr, 7. Dezember 2016, VB.2016.00571, E. 7; Bertschi, § 19a N. 32).
Demgemäss erkennt der Einzelrichter:
1. Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 160.-- Zustellkosten,
Fr. 1'160.-- Total der Kosten.
3. Dem
Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Prozessführung gewährt.
4. Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt, jedoch einstweilen auf
die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht nach § 16 Abs. 4
VRG bleibt vorbehalten.
5. Es
wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
6. Dem
Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtsvertretung gewährt und in der
Person von Rechtsanwältin B eine unentgeltliche Rechtsbeiständin für das
verwaltungsgerichtliche Verfahren bestellt.
7. Rechtsanwältin
B wird für das verwaltungsgerichtliche Verfahren mit Fr. 956.90 zuzüglich
8 % Mehrwertsteuer (Fr. 76.55), insgesamt Fr. 1'033.45, aus der
Gerichtskasse entschädigt. Die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers nach
§ 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.
8. Gegen
Sachverhalt
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben
Erwägungen
werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an
gerechnet, beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, einzureichen.
9.
Mitteilung an …