VB.2017.00606

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00606

1. März 2018Deutsch8 min

(URT.2018.19674)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die

Verkehrspolizei der Stadt Zürich führte im Jahr 2016 ein offenes

Submissionsverfahren betreffend Abschleppaufträge durch. Innert Frist erfolgten

Angebote des C und der A AG. Mit Verfügung vom 28. September 2016

wurde der Zuschlag für die Dauer von fünf Jahren der A AG erteilt. Dagegen

reichte C Beschwerde beim Verwaltungsgericht ein, welches diese mit Urteil vom

4. Mai 2017 guthiess und die Sache an die Verkehrspolizei der Stadt Zürich

zurückwies, mit der Anweisung, den Zuschlag C zu erteilen (vgl. VB.2016.00615).

Erwägungen

II.

A. Nach Eintritt der Rechtskraft und in Nachachtung dieses Urteils erteilte

die Verkehrspolizei der Stadt Zürich am 4. September 2017 die Ausführung

der Abschleppaufträge für die Stadtpolizei an C, beginnend am 1. Oktober

2017.

für die Dauer von fünf Jahren, mit der Option einer Verlängerung um ein

Jahr.

B. Dagegen gelangte die A AG mit Beschwerde vom 15. September 2017

an das Verwaltungsgericht und beantragte, die Zuschlagsverfügung aufzuheben und

den Zuschlag ihr zu erteilen. Sodann verlangte sie eine Parteientschädigung. In

prozessualer Hinsicht ersuchte sie um Einsicht in die Referenzen des C sowie

deren Aussagen.

C. Die Verkehrspolizei der Stadt Zürich verzichtete auf eine

Beschwerdeantwort, teilte mit Eingabe vom 26. September 2017 jedoch mit,

dass sie den Vertrag mit C inzwischen abgeschlossen habe. C beantragte am 29. September

2017, auf die Beschwerde nicht einzutreten und die Zuschlagsverfügung zu

bestätigen sowie eine Parteientschädigung. Prozessual ersuchte er um umfassende

Akteneinsicht.

D. Die beiden Akteneinsichtsbegehren wurden mit Präsidialverfügung vom 3. Januar

2018.

teilweise gutgeheissen. In seiner Replik vom 29. Januar 2018 hielt

die A AG an den gestellten Anträgen fest.

Die

Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler

Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht

weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =

ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren finden die

Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.

des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung

über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG)

Anwendung.

2.

In seinem Urteil im Verfahren VB.2016.00615 korrigierte das

Verwaltungsgericht die Bewertung von drei Zuschlagskriterien und erteilte dem

Angebot der Beschwerdeführerin (Zuschlagsempfängerin in VB.2016.00615) statt

ursprünglich 284 insgesamt 265 Punkte und demjenigen des Mitbeteiligten

(Beschwerdeführer in VB.2016.00615) anstelle von bisher total 265 neu

270.

Punkte. Sodann wies es die Sache zur Erteilung des Zuschlags an die

Vergabebehörde zurück. Die Beschwerdeführerin beanstandet nun die Bewertung des

Angebots des Mitbeteiligten im mit 30 % gewichteten Zuschlagskriteriums

"Referenzen" in mehrfacher Hinsicht als zu hoch. Sie ist der Ansicht,

dass diese vom Verwaltungsgericht im Verfahren VB.2016.00615 nicht überprüft

worden seien. Da sie an diesem Verfahren lediglich als Mitbeteiligte

aufgenommen, jedoch nicht daran teilgenommen habe, komme dem Urteil ihr

gegenüber keine materielle Rechtskraft zu; dieses entfalte lediglich zwischen

den Parteien Wirkung.

3.

3.1

Die Zulässigkeit einer Beschwerde an das Verwaltungsgericht gemäss

§ 41 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) setzt in objektiver

Hinsicht voraus, dass über die Streitsache nicht bereits rechtskräftig

entschieden worden ist, das heisst, es darf keine res iudicata vorliegen,

ansonsten auf die Beschwerde nicht einzutreten ist (Martin

Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich [Kommentar VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, §§ 19–28a N. 52).

3.2

Als Erstes

ist festzuhalten, dass das verwaltungsgerichtliche Urteil in VB.2016.00615

unbestrittenermassen formell rechtskräftig geworden ist; eine Anfechtung

mittels ordentlichem Rechtsmittel ist zufolge Fristablaufs nicht mehr möglich (vgl.

Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 66 N. 5 ff.). Weiter fällt in

Betracht, dass die Rechtskraftwirkung soweit eintritt, als über den geltend

gemachten Anspruch entschieden worden ist (BGE 123 III 16 E. 2a, auch

zum Folgenden; BGE 121 III 474 E. 4a mit weiteren Hinweisen). Dabei

ist zu beachten, dass der Entscheid zwar nur in jener Form in Rechtskraft

erwächst, wie er im Urteilsdispositiv zum Ausdruck kommt, sich dessen Tragweite

indessen vielfach erst aus den Urteilserwägungen ergibt. Die materielle

Rechtskraft der Entscheidung wird folglich objektiv begrenzt durch den

Streitgegenstand. Dieser wird durch die

Rechtsbehauptungen bestimmt, welche im abgeschlossenen Verfahren gestellt und

beurteilt wurden. Der neue Anspruch ist deshalb nach der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung trotz abweichender Umschreibung vom beurteilten nicht verschieden,

wenn er in diesem bereits enthalten war, wenn im neuen Verfahren bloss das

kontradiktorische Gegenteil zur Beurteilung gestellt wird, oder wenn die im

ersten Prozess beurteilte Hauptfrage für Vorfragen des zweiten Prozesses von

präjudizieller Bedeutung ist.

3.3

Sowohl im vorangegangenen als auch im jetzigen

Verfahren war bzw. ist der Zuschlag für die nachgefragten Abschleppaufträge

Streitgegenstand. Dieser hat sich in keiner Art und

Weise geändert. Wie sich aus dem Folgenden ergibt, macht die Beschwerdeführerin

nichts geltend, was nicht bereits vom Streitgegenstand des ersten Verfahrens

erfasst gewesen wäre. Damit ist der Entscheid im Verfahren VB.2016.00615 auch

in materielle Rechtskraft erwachsen.

3.3.1

Daran vermag der Umstand, dass das Verwaltungsgericht in seinem Urteil den

Zuschlag nicht selber erteilt, sondern die Sache praxisgemäss mit einer

entsprechenden Anordnung an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen hat, nichts

zu ändern (vgl. dazu VGr, 13. Februar 2002, VB.2001.00035, E. 3c =

BEZ 2002 Nr. 33, auch zum Folgenden). Hintergrund dieser Praxis ist,

dass dem Verwaltungsgericht im Entscheidzeitpunkt nicht bekannt ist, ob mit dem

Zuschlag allenfalls Nebenbestimmungen oder ergänzende vertragliche Regelungen

– z.B. mit Bezug auf die durch das Beschwerdeverfahren verzögerte

Terminplanung – zu verbinden sind (vgl. dazu VGr, 17. Februar 2000,

BEZ 2000 Nr. 25, E. 5b). Ein weiterer Spielraum steht der

Vergabebehörde bei der Zuschlagserteilung nicht zu. Inhaltlich ist die Sache

mit dem verwaltungsgerichtlichen Urteil abschliessend beurteilt. In diesem Sinn

handelt es sich bei der angeordneten Zuschlagserteilung um eine reine

Vollzugshandlung.

3.3.2

Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, nicht am ersten Verfahren

teilgenommen zu haben, fällt massgeblich in Betracht, dass sie als

Mitbeteiligte ins Verfahren aufgenommen worden war, sämtliche Eingaben,

Präsidialverfügungen sowie das Urteil zugestellt erhalten hat und ihr bereits

ab dem ersten Schriftenwechsel die Möglichkeit offen gestanden wäre, sich als

Partei in das Verfahren einzubringen. Daraus, dass sie davon keinen Gebrauch

gemacht hat, vermag sie nichts zu ihren Gunsten abzuleiten, zumal sie sich bereits

damals anwaltlich vertreten lassen hat und ihr Einsicht in die Akten gewährt

worden war.

3.3.3

Im Übrigen hat sich das Verwaltungsgericht in E. 5 des Urteils im Verfahren

VB.2016.00615 eingehend mit den Rügen betreffend die Referenzen der heutigen Beschwerdeführerin

befasst. Wie diese zutreffend vorbringt, waren demgegenüber die Referenzen der heutigen

Mitbeteiligten im damaligen Urteil nicht näher erörtert worden; indes bestand

kein Anlass, um an der Richtigkeit der diesbezüglichen Bewertung durch die

Vergabebehörde zu zweifeln, weshalb sich Ausführungen dazu erübrigten. Dies

ändert nichts daran, dass die Sache mit dem damaligen verwaltungsgerichtlichen

Urteil abschliessend beurteilt worden ist. Der seinerzeit durch das

Verwaltungsgericht angeordnete und nun durch die Vergabebehörde vollzogene

Zuschlag an den heutigen Mitbeteiligten erscheint nicht als fehlerhaft. Erst

recht nicht bestehen Anhaltspunkte für eine Nichtigkeit bzw. für das Vorliegen

von Revisions- oder Widerrufsgründen (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann,

Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. A., Zürich/St. Gallen 2016,

Rz. 1093, 1098 ff. und 1215 ff.), was gegebenenfalls ein

Zurückkommen auf den Zuschlag an den Mitbeteiligten erlaubt hätte.

3.4

Zusammenfassend

steht damit dem Begehren der Beschwerdeführerin sowohl die formelle als auch

die materielle Rechtskraft des vorangegangenen Entscheids entgegen. Die Sache

wurde mit dem Urteil im Verfahren VB.2016.00615 rechtskräftig entschieden,

womit es im vorliegenden Verfahren an einer Sachurteilsvoraussetzung fehlt.

Demzufolge ist auf die Beschwerde nicht einzutreten und erübrigen sich weitere Ausführungen

zu den materiellen Vorbringen.

4.

4.1

Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt die Beschwerdeführerin als

unterliegend und wird kostenpflichtig (§ 65 a Abs. 2 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).

Angesichts der formellen Erledigung ist die Gerichtsgebühr in Anwendung von

§ 4 Abs. 2 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2010 angemessen zu reduzieren.

4.2

Eine

Parteientschädigung steht der Beschwerdeführerin aufgrund ihres Unterliegens

von vornherein nicht zu. Hingegen ist sie zu verpflichten, den Mitbeteiligten angemessen

entschädigen (§ 17 Abs. 2 f. VRG).

5.

Die Beschwerdegegnerin ist im Rahmen der

Preisberechnung für das Angebot des Mitbeteiligten von jährlichen Kosten im

Betrag von Fr. 125'820.- ausgegangen. Angesichts der fünfjährigen Dauer

ist der Schwellenwert für Dienstleistungen überschritten (vgl. Art. 1

lit. b der Verordnung des WBF vom 22. November 2017 über die

Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre

2018.

und 2019. Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine

Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f

BGG); andernfalls steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG offen.

Demgemäss beschliesst die

Kammer:

1.

Auf

die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 110.-- Zustellkosten,

Fr. 1'610.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem

Mitbeteiligten eine Parteientschädigung von Fr. 1'800.- zu bezahlen,

zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.

5.

Gegen

diesen Beschluss kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung

an …