Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00608

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2017.00608

Urteil

der 4. Kammer

vom 20. Dezember 2017

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Verwaltungsrichter

André Moser, Gerichtsschreiber

Reto Häggi Furrer.

In Sachen

A,

vertreten durch RA

B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A, ein 1987 geborener Ausländer, reiste nach eigenen

Angaben im März 2015 illegal in die Schweiz ein und wurde am 4. Mai 2015

verhaftet; die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl belegte ihn mit Strafbefehl vom

5. Mai 2015 wegen rechtswidriger Einreise und rechtswidrigen Aufenthalts

mit 60 Tagessätzen Geldstrafe bedingt zu je Fr. 30.- sowie

Fr. 500.- Busse.

Am 12. Oktober 2015 ersuchte er das Migrationsamt des

Kantons Zürich gemeinsam mit der 1986 geborenen Schweizerin C um Bewilligung

des Aufenthalts, um die Ehe hier zu schliessen. Mit Schreiben vom

4. Januar 2016 teilte das Migrationsamt A mit, dass sein Aufenthalt in der

Schweiz für drei Monate geduldet werde. Am 19. April 2016 verlängerte das

Migrationsamt die Duldung um weitere drei Monate.

Das Zivilstandsamt D verweigerte die Fortsetzung des

Ehevorbereitungsverfahrens mit Verfügung vom 9. Juni 2016. Mit Verfügung

vom 4. Juli 2016 lehnte es das Migrationsamt ab, den Aufenthalt von A in der

Schweiz weiterhin zu dulden.

Erwägungen

II.

A liess am 19. Juli 2016 bei der Sicherheitsdirektion

rekurrieren und in der Hauptsache beantragen, die Ausgangsverfügung sei

aufzuheben und sein Aufenthalt bis zum Abschluss eines beim Gemeindeamt des

Kantons Zürich hängigen Beschwerdeverfahrens betreffend Verweigerung der

Fortsetzung des Ehevorbereitungsverfahrens zu dulden.

Das Gemeindeamt hiess die Beschwerde gegen die Verfügung

des Zivilstandsamts mit Verfügung vom 7. April 2017 teilweise gut und wies

die Angelegenheit zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung ans Zivilstandsamt

zurück.

Die Sicherheitsdirektion wies den Rekurs mit Entscheid vom

13.

Juli 2017 in der Hauptsache ab (Dispositiv-Ziff. I), setzte A zum

Verlassen der Schweiz eine Frist bis 31. August 2017

(Dispositiv-Ziff. II), auferlegte ihm die Verfahrenskosten von insgesamt

Fr. 1'650.- (Dispositiv-Ziff. III), wies in Dispositiv-Ziff. IV

ein Armenrechtsgesuch ab und verweigerte A eine Parteientschädigung.

III.

A liess am 14. September 2017 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht führen und beantragen, unter Entschädigungsfolge seien der

Rekursentscheid und die Ausgangsverfügung aufzuheben, das Migrationsamt

anzuweisen, ihm eine Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat zu

erteilen, eventualiter das Beschwerdeverfahren bis zum Abschluss des Verfahrens

VB.2017.00325 betreffend Verweigerung der Fortsetzung des

Ehevorbereitungsverfahrens zu sistieren, subeventualiter die Angelegenheit an

die Sicherheitsdirektion zurückzuweisen; zudem sei ihm für das Rekurs- und das

Beschwerdeverfahren unentgeltliche Rechtspflege und -vertretung zu gewähren. Die

Sicherheitsdirektion verzichtete am 10./12. Oktober 2017 auf eine

Vernehmlassung; das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort ein. Der

Rechtsvertreter von A reichte am 11. Dezember 2017 Kostennoten für das

Rekurs- und das Beschwerdeverfahren ein.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide

einer Direktion über Anordnungen eines Amts etwa betreffend das

Aufenthaltsrecht nach § 41 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1

lit. a und Abs. 3 Satz 1, 19a, 19b Abs. 1 und Abs. 2

lit. b Ziff. 1 sowie §§ 42–44 e contrario des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)

zuständig.

1.2

Gegenstand

eines Beschwerdeverfahrens kann nur sein, was auch Gegenstand des

Rekursverfahrens war oder nach richtiger Auslegung hätte sein sollen.

Gegenstände, über welche die Rekursinstanz zu Recht nicht entschieden hat,

fallen nicht in den Kompetenzbereich des Verwaltungsgerichts (Marco Donatsch

in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [VRG-Kommentar], § 52

N. 11 in Verbindung mit Martin Bertschi, VRG-Kommentar, Vorbemerkungen zu

§§ 19–28a N. 45). Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer

beantragte im Rekursverfahren in der Hauptsache einzig, die Duldung seines

Aufenthalts sei zu verlängern. Soweit er vor Verwaltungsgericht neu eine

Kurzaufenthaltsbewilligung beantragt, erweitert er damit den Streitgegenstand

und ist auf die Beschwerde deshalb nicht einzutreten.

Weil die weiteren Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist

im Übrigen auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Der Beschwerdeführer ersucht um Sistierung des Verfahrens

bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens betreffend Verweigerung der

Fortsetzung des Ehevorbereitungsverfahrens. Hier geht es indes gerade um die

Frage, ob der Beschwerdegegner verpflichtet sei, den Aufenthalt des

Beschwerdeführers während des genannten Verfahrens zu dulden. Es besteht

deshalb keine Veranlassung, das vorliegende Verfahren zu sistieren.

3.

3.1

Gemäss

Art. 12 der Europäischen Menschenrechtskonvention (SR 0.101) haben

Männer und Frauen im heiratsfähigen Alter das Recht, nach den innerstaatlichen

Regeln eine Ehe einzugehen und eine Familie zu gründen. Nach der Rechtsprechung

des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) kann dieses Recht auch

von Personen angerufen werden, die sich illegal in einem Mitgliedstaat

aufhalten (EGMR, 14. Dezember 2010, O'Donoghue, 34848/07, §§ 82 ff.,

www.echr.coe.int). Gestützt auf diese Rechtsprechung sind die Migrationsbehörden

gehalten, eine Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat zu

erteilen bzw. den Aufenthalt zu diesem Zweck zu dulden, sofern keine Hinweise

vorliegen, dass die ausländischen Personen mit ihrem Vorhaben die Vorschriften

über den Familiennachzug umgehen wollen, und feststeht, dass sie nach der

Heirat die Zulassungsvoraussetzungen in der Schweiz offensichtlich erfüllen

(analoge Anwendung von Art. 17 Abs. 2 des Ausländergesetzes vom

16.

Dezember 2005 [SR 142.20]; BGE 137 I 351 E. 3.5 und 3.7;

VGr, 20. Januar 2012, VB.2011.00600, E. 2.3).

Eine Kurzaufenthaltsbewilligung zum Zweck der Eheschliessung

soll indes nur erteilt werden, wenn mit dem Eheschluss bzw. dem Erhalt der

dafür zivilrechtlich notwendigen Papiere bzw. Bestätigungen in absehbarer Zeit

zu rechnen ist. Können die erforderlichen Papiere aus objektiven Gründen nicht

erhältlich gemacht werden, ist eine Bewilligungserteilung demgegenüber nur im

Rahmen der Rechtsprechung zum verfassungs- und konventionsrechtlichen Schutz

der Beziehungen bei einem Konkubinat möglich (BGr, 23. Februar 2012,

2C_702/2011, E 4.4).

3.2

Streitgegenstand

ist hier einzig die Frage, ob der Aufenthalt zum Zweck der Eheschliessung zu

gestatten sei. Es ist deshalb namentlich nicht zu prüfen, ob der Beschwerdeführer

in einem Konkubinat lebe, welches ihm auch ohne Eheschluss Anspruch auf eine

Aufenthaltsbewilligung verschaffen könnte.

Nachdem das Zivilstandsamt D die Fortsetzung des

Ehevorbereitungsverfahrens verweigert hatte, lehnte der Beschwerdegegner eine

weitere Duldung des Beschwerdeführers ab, weil nicht von einem baldigen

Eheschluss auszugehen sei.

Der Beschwerdeführer macht

im Wesentlichen geltend, er habe die Verweigerung des Fortsetzungsverfahrens

nicht zu vertreten und wehre sich dagegen auf dem Rechtsmittelweg. Es sei

unzulässig, ihm dies im ausländerrechtlichen Verfahren entgegenzuhalten. Damit

verkennt der Beschwerdeführer indes den Zweck der Duldung bzw. der Erteilung

einer Kurzaufenthaltsbewilligung, um die Ehe eingehen zu können. Die

ausländerrechtliche Legalisierung eines Aufenthalts dient in diesen Fällen

einzig dazu, den konventionsrechtlichen Anspruch auf Eingehen der Ehe nicht

einzig wegen des fehlenden Aufenthaltsrechts zu vereiteln. Ist die baldige

Heirat indes aus anderen als ausländerrechtlichen Gründen nicht absehbar,

vermag die Erteilung eines Aufenthaltsrechts daran nichts zu ändern. In solchen

Fällen besteht erst dann ein Anspruch auf Legalisierung des Aufenthalts, wenn

andere Ehehindernisse beseitigt sind bzw. deren Beseitigung absehbar ist.

Insofern ist dem Beschwerdegegner im Grundsatz zuzustimmen, dass eine sich

illegal hier aufhaltende ausländische Person nicht länger zum Zweck des

Eheschlusses geduldet werden muss, wenn der Heirat zivilrechtliche Hindernisse

entgegenstehen, deren Beseitigung nicht absehbar ist.

Hier liegen indes besondere

Umstände vor: Das Zivilstandsamt hat die Fortsetzung des

Ehevorbereitungsverfahrens verweigert, weil der Beschwerdeführer und seine

Verlobte ihre Mitwirkungspflicht verletzt haben und deshalb der Verdacht, es

handle sich um eine Scheinehe, nicht ausgeräumt werden konnte. Das Gemeindeamt

hiess eine hiergegen gerichtete Beschwerde teilweise gut und wies die

Angelegenheit zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung ans Zivilstandsamt zurück,

wobei es auf die Mitwirkungspflicht des Beschwerdeführers und seiner Verlobten

hinwies. Das Verwaltungsgericht ist auf eine hiergegen gerichtete Beschwerde

mit Urteil vom 4. Dezember 2017 nicht eingetreten (VB.2017.00325). Sofern

der Beschwerdeführer seiner Mitwirkungspflicht nachkommt, der Scheineheverdacht

damit abgeklärt werden kann und sich nicht bestätigen sollte, wäre eine Heirat

in Bälde möglich und damit absehbar. Es kommt hinzu, dass die Abklärung des

Scheineheverdachts erheblich erschwert würde, wenn der Beschwerdeführer aus der

Schweiz ausreisen und aus dem Heimatland mitwirken müsste. Zudem bestünde die

Gefahr, dass das Zivilstandsamt die Abklärungen unter Hinweis auf das fehlende

Aufenthaltsrecht des Beschwerdeführers (Art. 98 Abs. 4 des

Zivilgesetzbuchs [SR 210]) gar nicht mehr an die Hand nähme. Sodann

dürften die Abklärungen in der Schweiz bei genügender Mitwirkung innert

nützlicher Frist abgeschlossen sein. Eine Wegweisung des Beschwerdeführers

erweist sich deshalb im heutigen Zeitpunkt als unverhältnismässig, und der

Beschwerdegegner ist anzuhalten, die Duldung des Beschwerdeführers zu

verlängern. Die weitere Duldung setzt indes voraus, dass der Scheineheverdacht

nunmehr ohne weitere vom Beschwerdeführer oder seiner Verlobten zu vertretende

Ver­zögerungen abgeklärt werden kann. Sollten der Beschwerdeführer oder seine

Verlobte ihre Mitwirkung weiterhin verweigern oder das

Ehevorbereitungsverfahren anderweitig ver­zögern, fehlte es dem

Beschwerdeführer an einem rechtlich geschützten Interesse an einer weiteren

Duldung und dürfte er aus der Schweiz weggewiesen werden.

4.

Die Vorinstanz hat das Gesuch des Beschwerdeführers um

unentgeltliche Rechtspflege und -vertretung abgewiesen, weil der Rekurs

offenkundig aussichtlos gewesen sei.

Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen die

nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offenkundig aussichtslos

erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung. Ein

Anspruch auf Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung besteht, wenn

die Gesuchstellenden zusätzlich nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren

selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG). Offenkundig aussichtslos sind

Begehren, deren Chancen auf Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf

Abweisung erscheinen, dass sie kaum als ernsthaft bezeichnet werden können

(Kaspar Plüss, VRG-Kommentar, § 16 N. 46). Mittellos ist, wer nicht

in der Lage ist, die Gerichtskosten aus seinem Einkommen – nach Abzug der

Lebenshaltungskosten – innert angemessener Frist zu bezahlen (Plüss, § 16

N. 20).

Nach dem vorgängig Ausgeführten war bereits der Rekurs

nicht offenkundig aussichtslos. Weil der Beschwerdeführer sodann mittellos ist,

hätte das Armenrechtsgesuch – soweit es nicht durch Kostenauflage an den

Beschwerdegegner (dazu sogleich) gegenstandslos wird – gutgeheissen und

Rechtsanwalt B als unentgeltlicher Rechtsbeistand des Beschwerdeführers

bestellt werden müssen.

5.

5.1

Nach dem

Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Dispositiv-Ziff. I (soweit den

Rekurs abweisend), II und IV des Rekursentscheids sowie die Ausgangsverfügung

sind aufzuheben, und der Beschwerdegegner ist einzuladen, die Duldung des

Beschwerdeführers im Sinn der Erwägungen zu verlängern. In Abänderung von

Dispositiv

Dispositiv-Ziff. III des Rekursentscheids sind die Verfahrenskosten von

insgesamt Fr. 1'650.- dem Beschwerdegegner aufzuerlegen.

Rechtsanwalt B ist als unentgeltlicher Rechtsbeistand des

Beschwerdeführers für das Rekursverfahren zu bestellen und die Angelegenheit

zur Festlegung der Entschädigung an die Sicherheitsdirektion zurückzuweisen.

6.

6.1 Ausgangsgemäss

sind die Gerichtskosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).

Dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers ist sodann – unter

Anrechnung auf seine Entschädigung als unentgeltlicher Rechtsbeistand (Plüss,

§ 16 N. 100 f.; VGr, 22. November 2006, VB.2006.00248,

E. 7.3) – für das Rekursverfahren eine Parteientschädigung von

Fr. 1'000.- und für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von

Fr. 1'500.- (jeweils zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer) zuzusprechen

(§ 17 Abs. 2 VRG).

6.2 Der

Beschwerdeführer ersucht auch für das Beschwerdeverfahren um unentgeltliche

Rechtspflege und -vertretung.

Durch die Kostenbelastung des Beschwerdegegners wird das

Gesuch um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos. Das Gesuch um

unentgeltliche Rechtsvertretung ist gutzuheissen und B als unentgeltlicher

Rechtsbeistand des Beschwerdeführers zu bestellen.

6.3 Gemäss § 9

Abs. 1 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 23. August

2010 (GebV VGr, LS 175.252) wird der unentgeltlichen Rechtsvertretung der

notwendige Zeitaufwand nach den Stundenansätzen des Obergerichts für die

amtliche Verteidigung entschädigt, wobei die Bedeutung der Streitsache und die

Schwierigkeit des Prozesses berücksichtigt und Barauslagen separat entschädigt

werden. Die Entschädigung beträgt nach (§ 9 Abs. 1 Satz 1 GebV

VGr in Verbindung mit) § 3 der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom

8. September 2010 (AnwGebV, LS 215.3) seit dem 1. Januar 2015 in

der Regel Fr. 220.- pro Stunde.

Der Rechtsvertreter macht für das Beschwerdeverfahren

einen Aufwand von 9 Stunden und 15 Minuten sowie Barauslagen im

Betrag von Fr. 19.80 geltend. Vom geltend gemachten Stundenaufwand

entfallen 75 Minuten auf eine Besprechung mit dem Beschwerdeführer, die –

mangels anderer entsprechender Aufwände nach dem Rekursentscheid – nur dem

Studium und der Besprechung des Rekursentscheids gedient haben können; dieser

Aufwand ist praxisgemäss im Rekurs- und nicht im Beschwerdeverfahren zu

entschädigen. Sodann ist nicht ersichtlich, inwiefern ein Aufwand von insgesamt

15 Minuten für "E-Mail von Kl. stud.; Tel. von Kl." nach

Einreichung der Beschwerde für das vorliegende Verfahren notwendig gewesen sein

sollte. Unnötig erscheint weiter ein Aufwand von 15 Minuten für das

Studium der eine Seite umfassenden Präsidialverfügung vom 18. September

2017, welche sich an den Beschwerdegegner und die Vorinstanz richtete und keine

Besonderheiten enthielt. Hingegen ist dem Rechtsvertreter für das Studium des

vorliegenden Urteils ein angemessener Zeitaufwand einzuräumen; weil es sich um

eine Gutheissung handelt, sollten dafür 15 Minuten ausreichen. Demnach ist

dem Rechtsvertreter für das Beschwerdeverfahren ein Aufwand von 7 Stunden

und 45 Minuten zu entschädigen. Was die geltend gemachten Auslagen betrifft,

macht der Rechtsvertreter Auslagen für das Verfassen von E-Mails von

Fr. 1.- pro E-Mail (insgesamt Fr. 2.-) geltend. Eine Infrastruktur

zum Empfang und Versand von E-Mails gehört selbstredend zum Standard einer

Anwaltskanzlei; die damit verbundenen Kosten sind mit dem Honorar bereits

abgedeckt. Zusätzliche Kosten entstehen durch den Versand eines einzelnen

E-Mails in der Regel nicht. Damit handelt es sich um fiktive Auslagen, die

nicht entschädigt werden können. Dem Rechtsvertreter sind deshalb nur Barauslagen

im Betrag von Fr. 17.80 zu entschädigen.

Nach dem Gesagten ist der unentgeltliche Rechtsbeistand

für das Beschwerdeverfahren insgesamt mit Fr. 1'860.60 (inklusive

Mehrwertsteuer) bzw. nach Anrechnung der Parteientschädigung mit Fr. 240.60

(inklusive Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse zu entschädigen.

6.4 Es gilt

den Beschwerdeführer auf § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 16

Abs. 4 VRG aufmerksam zu machen, wonach eine Partei, der eine

unentgeltliche Rechtsvertretung gewährt wurde, Nachzahlung leisten muss, sobald

sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach

Abschluss des Verfahrens.

7.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht

wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG,

SR 173.110) zulässig (BGr, 2. November 2017,2C_260/2017, E. 1.1).

Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff.

BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen

Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die

Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird.

Dispositiv-Ziff. I (soweit den Rekurs abweisend), II und IV des Entscheids

der Sicherheitsdirektion vom 13. Juli 2017 sowie die Verfügung des

Beschwerdegegners vom 4. Juli 2016 werden aufgehoben, und der

Beschwerdegegner wird eingeladen, die Duldung des Beschwerdeführers im Sinn der

Erwägungen zu verlängern.

In

Abänderung von Dispositiv-Ziff. III des Entscheids der

Sicherheitsdirektion vom 13. Juli 2017 werden die Verfahrenskosten dem

Beschwerdegegner auferlegt.

Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, RA B für das

Rekursverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- (zuzüglich

8 % Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

RA

B wird für das Rekursverfahren als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt, und

die Angelegenheit wird zur Festsetzung seiner Entschädigung an die

Sicherheitsdirektion zurückgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4. Das

Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird als gegenstandslos geworden

abgeschrieben und RA B dem Beschwerdeführer als unentgeltlicher Rechtsbeistand

beigegeben.

5. Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, RA B für das Beschwerdeverfahren eine

Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer) zu

bezahlen.

6. RA

B wird mit Fr. 240.60 (inklusive Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse

entschädigt. Die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers bleibt vorbehalten.

7. Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 7 Beschwerde erhoben werden. Sie ist

binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

8. Mitteilung an…