VB.2017.00612

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00612

20. Dezember 2017Deutsch11 min

(URT.2017.19498)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Mit Ausschreibung vom 14. Juli 2017 eröffnete die

Tiefbauabteilung der Gemeinde Affoltern am Albis ein offenes

Submissionsverfahren betreffend Baumeisterarbeiten im Zusammenhang mit der

Realisierung des Quartierplans Sonnenberg. Innert Frist gingen sieben Angebote

von sechs Offertstellenden ein. Mit Verfügung vom 7. September 2017 wurde

der ausgeschriebene Bauauftrag mit einem Auftragsvolumen von

Fr. 1'110'181.- an die D AG vergeben; die A AG wurde vom

Verfahren ausgeschlossen.

Erwägungen

II.

Hiergegen gelangte die A AG mit Beschwerde vom

18.

September 2017 an das Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung

der Verfügung vom 7. September 2017 und die Erteilung des Zuschlags an sie

selbst. Eventualiter sei die Sache zur neuen Bewertung unter Einbezug ihres

Angebots an die Gemeinde Affoltern am Albis zurückzuweisen oder es sei diese zu

verpflichten, das Submissionsverfahren zu wiederholen, alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. Weiter beantragte sie,

der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Die Beschwerdegegnerin beantragte am 2. Oktober 2017,

die Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der A AG

abzuweisen. Mit Replik vom 8. November 2017 hielt diese an ihren Anträgen

fest. Die Duplik der Beschwerdegegnerin datiert vom 1. Dezember 2017; die

Mitbeteiligte liess sich nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und

kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999

Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen

die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.

des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung

über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003

(IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen

einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine

realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen

das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ

1999.

Nr. 11; § 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche

reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen

zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen den Ausschluss

ihres Angebots aus dem Verfahren sowie gegen die Erteilung des Zuschlags an die

Mitbeteiligte. Würde sie damit durchdringen, so hätte sie mit ihrem Angebot –

welches preislich günstiger ist als dasjenige der Mitbeteiligten – eine

realistische Chance auf den Zuschlag. Ihre Legitimation ist zu bejahen.

3.

3.1

Die Beschwerdeführerin beantragt im Hauptpunkt

die Aufhebung der angefochtenen Verfügung vom 7. September 2017 und die

Erteilung des Zuschlags an sie; eventualiter sei eine neue Auswertung der

Angebote unter Einbezug ihrer Offerte vorzunehmen. Mithin stellt sich die

Frage, ob der Ausschluss der Beschwerdeführerin zu Recht erfolgte.

Die Beschwerdegegnerin begründet den Ausschluss damit,

dass die Beschwerdeführerin nicht alle Eignungskriterien erfülle, da einer

ihrer Poliere nicht über den geforderten eidgenössischen Fachausweis verfüge.

Zudem sei ihr Angebot im Hinblick auf den Preis nicht mit den anderen Offerten

vergleichbar, da sie bei diversen Posten unrealistisch tiefe bzw. nicht

kostendeckende Preise eingesetzt habe.

3.2

Eignungskriterien

umschreiben die Anforderungen, die an die Anbietenden gestellt werden, um zu

gewährleisten, dass sie zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind

(VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 6a = RB 2000 Nr. 70 =

BEZ 2000 Nr. 25, auch zum Folgenden). Sie betreffen gemäss § 22 der

Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) insbesondere die fachliche,

finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische

Leistungsfähigkeit der Anbietenden. Die Vergabebehörde legt die für den

jeweiligen Auftrag erforderlichen Eignungskriterien anhand objektiver Merkmale

fest und bestimmt die zu erbringenden Nachweise. Die Kriterien müssen sich

grundsätzlich auf die ausgeschriebene Leistung beziehen, weshalb nur solche

Eignungsnachweise verlangt werden dürfen, die im Hinblick auf die verlangte

Leistung erforderlich sind. Demgemäss sind hinsichtlich der Eignungskriterien

an alle Anbietenden dieselben Anforderungen zu stellen und dürfen

Eignungskriterien nicht so festgelegt und angewendet werden, dass sie keinen

Wettbewerb unter den Anbietenden zulassen (VGr, 15. Januar 2015,

VB.2014.00417, E. 6.2; 8. August 2012, VB.2011.00776, E. 3.1;

Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen

Vergaberechts, 3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 557). Nach der

Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts ist es sachgerecht, im Rahmen der

Eignungskriterien Zertifikate, Labels, Fachausweise und dergleichen von den

Anbietenden zu fordern (VGr, 17. November 2016, VB.2016.00841,

E. 3.2.1). Der Vergabebehörde kommt bei der Festlegung, Gewichtung und

Bewertung der einzelnen Eignungskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu, in

den das Verwaltungsgericht nicht eingreift (Art. 16 Abs. 1

lit. a und Abs. 2 IVöB, § 50 Abs. 2 VRG; VGr,

7.

Januar 2016, VB.2015.00618, E. 3.1; 29. Juli 2014,

VB.2014.00175, E. 3.1 mit weiteren Hinweisen).

3.3

Gemäss § 4a Abs. 1 IVöB-BeitrittsG

werden Anbietende aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn sie die

Voraussetzungen für die Teilnahme nicht oder nicht mehr erfüllen. Dies ist

insbesondere dann der Fall, wenn sie die von der Vergabestelle festgelegten

Kriterien zur Beurteilung der Eignung oder die Anforderungen der Vergabestelle

an die Angaben und Nachweise nicht erfüllen (§ 4a Abs. 1 lit. a

und c IVöB-BeitrittsG). Bei der Beurteilung solcher Mängel ist im Interesse der

Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger

Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur dann

adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten

Formalismus gilt es zu vermeiden (VGr, 6. November 2014, VB.2014.00396,

E. 5.1 mit weiteren Hinweisen).

Angebote sind

schriftlich, vollständig und fristgerecht bei der in der Ausschreibung

genannten Stelle einzureichen (§ 24 Abs. 1 SubmV). Dabei müssen die

in der Ausschreibung geforderten Eignungsnachweise in der Eingabe enthalten sein

(Galli/Moser/Lang/Steiner, Rz. 572). Die Beurteilung der Angebote erfolgt

grundsätzlich in dem Stand, in welchem sie der Vergabebehörde bei der

Offerteingabe eingereicht werden (VGr, 15. Januar 2015, VB.2014.00417,

E. 5.3). Um überspitzten Formalismus bzw.

unverhältnismässige Entscheide zu verhindern, hat die Behörde namentlich im

Fall von geringfügigen Formmängeln oder offensichtlich versehentlich

vergessenen Dokumenten vor einem Ausschluss Kontakt mit den betreffenden

Offertstellenden aufzunehmen (VGr, 17. November 2016, VB.2016.00481,

E. 2.2).

3.4

Vorliegend wurde in den

Ausschreibungsunterlagen unter dem Titel "Eignungsnachweise"

ausdrücklich gefordert, dass der Polier und sein Stellvertreter über den

eidgenössischen Fachausweis verfügen. Dabei handelt es sich dabei um ein

zulässiges Eignungskriterium (siehe oben E. 3.2). Das Angebot der

Beschwerdeführerin enthielt die geforderten Nachweise nicht, weshalb die

Beschwerdegegnerin sie darum ersuchte, die entsprechenden Dokumente

nachzureichen. Daraufhin teilte die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin

mit, dass einer ihrer Poliere nicht über den Fachausweis verfüge. Nach dem

vorstehend Ausgeführten ist es zulässig, dass die Beschwerdegegnerin darin

einen wesentlichen Mangel erblickte und die Beschwerdeführerin vom Verfahren

ausschloss.

4.

4.1

Subeventualiter beantragt die

Beschwerdeführerin die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die

Wiederholung des Submissionsverfahrens.

4.2

In diesem Zusammenhang ist namentlich von

Relevanz, ob auch die Mitbeteiligte vom Verfahren hätte ausgeschlossen werden

müssen (vgl. VGr, 1. Juni 2017, VB.2017.00226, E. 4.3). Wie auch beim

Angebot der Beschwerdeführerin mangelte es bei demjenigen der Mitbeteiligten an

den geforderten eidgenössischen Fachausweisen der Poliere. Auf Rückfrage der

Beschwerdegegnerin änderte die Mitbeteiligte ihr Angebot dahingehend ab, dass

sie zwei neue Poliere einbrachte. Eine Rückfrage der Vergabebehörde darf jedoch nicht zu einer nachträglichen Änderung oder

nachträglichen Ergänzung einer klar ungenügenden Offerte führen. Gestattet sind

bloss Klarstellungen und Präzisierungen (Galli/Moser/Lang/Steiner,

Rz. 438 ff., 711; VGr, 8. Dezember 2004, VB.2004.00304,

E. 4.2 mit Hinweisen). Beim Vorgehen der Mitbeteiligten handelt es sich

nicht mehr um eine untergeordnete Klarstellung oder Präzisierung ihres

Angebots; dies namentlich im Hinblick darauf, dass das Fehlen der

eidgenössischen Fachausweise als wesentlicher Mangel qualifiziert wurde (siehe

oben E. 3.3). Mithin hätte auch die Offerte der Mitbeteiligten vom

Verfahren ausgeschlossen werden müssen.

4.3

Ein Ausschluss der Mitbeteiligten wäre per se nicht

geeignet, der Beschwerdeführerin einen Vorteil im Vergabeverfahren zu

verschaffen: Es ist der Beschwerdegegnerin darin zuzustimmen, dass sich durch

das Nachrücken des zweitplatzierten Angebots an der Nichtberücksichtigung der

Beschwerdeführerin nichts ändern würde. Zu beachten ist jedoch, dass das

Submissionsrecht zum Ziel hat, einen echten, fairen und transparenten

Wettbewerb zu gewährleisten, in welchem alle Anbietenden gleich behandelt

werden (vgl. Art. 1 Abs. 3 IVöB). In vergaberechtlichen Verfahren

sind insbesondere das Transparenz- und das Gleichbehandlungsgebot zu beachten.

Dabei handelt es sich um Regeln formeller Natur, deren Missachtung Konsequenzen

haben muss, was unter Umständen zur Aufhebung des Zuschlags führen kann. Der

Zuschlag muss jedenfalls dann aufgehoben werden, wenn eine Verletzung des

Transparenzgebots den Zuschlagsentscheid beeinflusste (BGr, 24. August

2001,2P.299/2000, E. 4). Dies gilt nicht nur betreffend die Aufhebung

eines Zuschlags, sondern auch betreffend die Aufhebung eines Ausschlusses (VGr,

15.

Januar 2015, VB.2014.00417, E. 6.3).

4.4

Wie oben ausgeführt, hat die Vergabebehörde die

Beschwerdeführerin, nicht aber die Mitbeteiligte vom Verfahren ausgeschlossen,

obwohl das Angebot der Letzteren am gleichen wesentlichen Mangel litt. Der

Zuschlag wurde ihr erteilt, obgleich sie eine unzulässige Nachbesserung ihres

Angebots vornahm. Die Beschwerdegegnerin bringt nichts vor, was dieses Vorgehen

zu erklären vermöchte. Vor diesem Hintergrund ist nicht auszuschliessen, dass

bei der Entscheidung über die Erteilung des Zuschlags und den Ausschluss der

Beschwerdeführerin sachfremde Motive eine Rolle gespielt haben. Das Verfahren

war so in seiner Gesamtheit nicht mehr geeignet, die im Submissionsrecht

notwendige Transparenz zu gewährleisten. Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin

verstiess gegen den Grundsatz von Treu und Glauben sowie gegen das

Gleichbehandlungsgebot.

5.

Zusammenfassend erweist sich der

Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin aus dem Vergabeverfahren

aufgrund des fehlenden eidgenössischen Fachausweises zwar als materiell

rechtmässig, indessen war das Verhalten der Vergabebehörde in formeller

Hinsicht treuwidrig und verstiess gegen das submissionsrechtliche Transparenz-

und das Gleichbehandlungsgebot. Dementsprechend ist die Beschwerde teilweise

gutzuheissen und ist die angefochtene Verfügung vom 7. September 2017

aufzuheben. Angesichts der festgestellten Fehler im Gesamtablauf des Verfahrens

rechtfertigt es sich, die Sache in Anwendung von Art. 18 Abs. 1 IVöB

zur Neuausschreibung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen (vgl. VGr,

15.

Januar 2015, VB.2014.00417, E. 7).

Im Hinblick auf die im Rahmen

der Neuausschreibung vorzunehmende Preisbewertung ist die Beschwerdegegnerin

zudem auf Folgendes hinzuweisen: Die Beschwerdeführerin hat im Zusammenhang mit

der Lagerung von Aushubmaterial Preispositionen mit negativem Vorzeichen

angeboten, da sie davon ausging, dass sie das Material selbst würde veräussern

können und unter diesen Umständen bei diesen Positionen einen Gewinn erzielen

würde. Obgleich in Ziff. 7.1 der Ausschreibungsunterlagen für das

Aufführen von Preisposten mit negativen Vorzeichen die Möglichkeit eines

Ausschlusses aus dem Verfahren angedroht wird, war das Vorgehen der

Beschwerdeführerin grundsätzlich nicht zu beanstanden: Im Hinblick auf eine

gewinnbringende Veräusserung des Aushubmaterials erscheinen die Negativpreise nicht

als unrealistisch tief. Somit wäre ein Ausschluss infolge eines solchen

Negativpreises unter dem Blickwinkel des Wirtschaftlichkeitsgebots fragwürdig.

Sollte die Vergabestelle der Auffassung sein, dass die Anbietenden das

Aushubmaterial nicht für sich in Anspruch nehmen und veräussern dürfen, so

müsste sie dies in der Ausschreibung wohl explizit angeben.

6.

Mit dem heutigen Entscheid wird das Gesuch der

Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.

7.

Aufgrund der Aufhebung des

angefochtenen Entscheids und der Rückweisung der Sache gilt die

Beschwerdeführerin als obsiegend (BGr, 28. April 2014,2C_846/2013,

E. 3.2; VGr, 28. August 2014, VB.2014.00106, E. 2.3, je mit

Hinweisen). Die Verfahrenskosten sind deshalb der Beschwerdegegnerin

aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 VRG). Sie ist überdies zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine

angemessene Entschädigung für ihre Umtriebe im Beschwerdeverfahren auszurichten

(§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

8.

Der Auftragswert erreicht den im Staatsvertragsbereich

massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des

WBF vom 23. November 2015 über die Anpassung der Schwellenwerte im

öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017 [SR 172.056.12].

Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG)

offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Tiefbauabteilung

der Gemeinde Affoltern am Albis vom 7. September 2017 aufgehoben. Die

Sache wird zur Neuausschreibung an die Tiefbauabteilung der Gemeinde Affoltern

am Albis zurückgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 6'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 150.-- Zustellkosten,

Fr. 6'150.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine

Parteientschädigung von Fr. 3'000.- zu bezahlen, zahlbar innert

30.

Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …