Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00654

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2017.00654

Urteil

der 4. Kammer

vom 31. Januar 2018

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter André Moser, Verwaltungsrichter

Marco Donatsch, Gerichtsschreiber

Reto Häggi Furrer.

In Sachen

A,

vertreten durch

RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Staat Zürich,

vertreten durch das Amt X,

Beschwerdegegner,

betreffend

fristlose Kündigung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A war seit Herbst 2000 für das Amt X tätig, zunächst

als Chauffeur und später als Magaziner.

Mit Verfügung vom 14. Februar 2017 löste das Amt X

das Anstellungsverhältnis mit sofortiger Wirkung auf, weil A den Amtsleiter und

dessen Stellvertreter an einer Sitzung als "Arschlöcher" bezeichnet

habe.

Erwägungen

II.

Mit Rekurs vom 16. März 2017 liess A in der

Hauptsache beantragen, es sei die Verfügung vom 14. Februar 2017

aufzuheben und ihm seien mindestens Fr. 54'951.50 zu bezahlen. Die Direktion Y

wies den Rekurs mit Entscheid vom 31. August 2017 ab.

III.

A liess am 2. Oktober 2017 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht erheben und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der

Rekursentscheid aufzuheben und das Amt X zu verpflichten, ihm

Fr. 46'708.75 zu bezahlen; zudem liess er um Gewährung unentgeltlicher

Rechtspflege und -vertretung ersuchen. Das Amt X sowie die Direktion Y

schlossen mit gemeinsamer Beschwerdeantwort bzw. Vernehmlassung vom

30.

Oktober 2017 auf Abweisung der Beschwerde. Am 1. November 2017

reichte die Direktion Y sodann eine bei diesem einge­gangene Subrogationsanzeige

der Arbeitslosenkasse Z ein. A äusserte sich am 10./15. November 2017

erneut.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist

für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion über

Anordnungen einer dieser unterstellten Verwaltungseinheit etwa betreffend

fristlose Auflösung eines Anstellungsverhältnisses nach § 41 in Verbindung

mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 Satz 1, 19a, 19b

Abs. 1 und 2 lit. b Ziff. 1 sowie §§ 42–44 e contrario

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)

zuständig.

Weil auch die übrigen

Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Nach

§ 22 Abs. 1 Satz 1 des Personalgesetzes vom 27. September

1998.

(PG, LS 177.10) kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigen Gründen ohne

Einhaltung von Fristen jederzeit aufgelöst werden, wobei jeder Umstand, bei

dessen Vorhandensein nach Treu und Glauben die Fortsetzung des

Anstellungsverhältnisses nicht zumutbar ist, als wichtiger Grund gilt

(§ 22 Abs. 2 PG). § 22 Abs. 4 Satz 1 PG verweist

betreffend Tatbestand und Rechtsfolgen der fristlosen Auflösung ergänzend auf

die Bestimmungen des Obligationenrechts (OR, SR 220). Entsprechend kann

zur Auslegung von § 22 PG die Rechtsprechung zu Art. 337 und 337c OR

beigezogen werden.

Die fristlose Auflösung eines Anstellungsverhältnisses

seitens der arbeitgebenden Partei ist nur zulässig, wenn die geltend gemachten

Vorkommnisse einerseits objektiv geeignet sind, die für das Arbeitsverhältnis

wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest so tiefgreifend zu

erschüttern, dass die Fortsetzung des Anstellungsverhältnisses der

arbeitgebenden Partei nicht zumutbar ist. Anderseits müssen sie auch

tatsächlich zu einer derartigen Zerstörung oder Erschütterung des gegenseitigen

Vertrauens geführt haben. Sind die Verfehlungen weniger schwerwiegend, so

müssen sie trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen sein (BGE 130 III 213

E. 3.1, 129 III 380 E. 2.1). Ob ein wichtiger Grund vorliegt,

bestimmt sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalls. Dabei ist unter

anderem die Stellung der betroffenen Person zu berücksichtigen, namentlich ob

diese eine besondere Vertrauens- oder Verantwortungsposition bekleidet (vgl.

BGE 130 III 28 E. 4.1, 127 III 86 E. 2c). Für das Vorliegen

eines wichtigen Grundes ist auch von Bedeutung, wie lange das Arbeitsverhältnis

bereits gedauert hat. So vermögen Verfehlungen langjähriger Angestellter das

durch die längere Dauer gefestigte Vertrauensverhältnis weniger zu erschüttern

als solche neu Eingetretener (Adrian Staehelin, Zürcher Kommentar, 2014,

Art. 337 OR N. 6 mit Nachweisen). Bei einer fristlosen Kündigung

ist schliesslich der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten. Sie ist

insbesondere dann unzulässig, wenn mildere Massnahmen wie zum Beispiel

Verwarnung, vorübergehende Freistellung oder ordentliche Kündigung zur

Verfügung stehen, um die eingetretene Störung des Arbeitsverhältnisses in

zumutbarer Weise zu beheben (Staehelin, Art. 337 N. 4; VGr,

26.

Juli 2012, VB.2012.00184, E. 2.3 und E. 6).

2.2

Der

Ausgangsverfügung liegt Folgendes zugrunde: Am 7. Februar 2017 bezeichnete

der Beschwerdeführer an einer Teamsitzung, wo auch ein Mitarbeiter eines

externen Partners teilnahm, den Amtschef und den Bereichsleiter (die beide

nicht anwesend waren) mehrmals als "Arschlöcher", was der Teamleiter

ihnen ausrichten solle. Er werde ihnen "die Sicherheitsschuhe tief in den

Arsch stecken". In der Folge stand der Beschwerdeführer auf und wollte den

Sitzungsraum verlassen. Auf die Anweisung des Teamleiters, er habe hierzubleiben,

entgegnete er, "kein Bock mehr" zu haben, und verliess den Raum.

Diesem Vorfall war eine Information vorausgegangen, wonach die im

Logistikbereich zu tragenden Sicherheitsschuhe gemäss einem Mehrheitsbeschluss

des Teams weiterhin von den Arbeitnehmenden zu besorgen seien, das Amt X

daran aber einen Beitrag von Fr. 80.- leiste; der Beschwerdeführer hatte

sich zuvor gegenüber dem Bereichsleiter dafür ausgesprochen, dass die

Sicherheitsschuhe vom Amt X zur Verfügung zu stellen seien.

2.3

Das Fehlverhalten

des Beschwerdeführers ist gravierend. Er hat seine Vorgesetzten aus nichtigem

Anlass vor Teammitgliedern in übelster Weise beschimpft, wobei erschwerend

hinzukommt, dass an dieser Sitzung ein Mitarbeiter eines externen Partners

anwesend war und er den Raum anschliessend entgegen der Weisung des Teamleiters

verliess.

Verbalinjurien gegenüber Vorgesetzten können auch ohne

vorherige Verwarnung zu einer fristlosen Kündigung berechtigen (vgl. BGr,

2.

Februar 2005,4C.435/2004, E. 4). Dabei kommt es allerdings auf

die Umstände des Einzelfalls an; die fristlose Entlassung erweist sich etwa

dann als unzulässig, wenn die beschimpfte Person die Beschimpfung durch ihr

eigenes vertrags- bzw. gesetzwidriges Verhalten provoziert hat (BGr,

18.

März 1998, JAR 1999 S. 282 ff., E. 1b [betreffend

fristlose Kündigung nach bereits erfolgter ordentlicher Kündigung]). Der

Beschwerdeführer macht in diesem Sinn geltend, er sei durch das Thema

"Bezahlen von Sicherheitsschuhen" provoziert worden, weil ihm dieser

Entscheid nicht vorgängig individuell eröffnet und damit gegen die vereinbarte

"Schonbehandlung" verstossen worden sei. Dieses Argument ist nicht

stichhaltig. Die Vorgesetzten machten mit dem Entscheid, dass die Angestellten

die Sicherheitsschuhe weiterhin selber einkaufen sollten und dafür entschädigt

würden, von dem ihnen zustehenden Weisungsrecht Gebrauch. Darin ist offenkundig

keine Provokation zu erblicken, zumal die Vorgesetzten damit offenbar der

Mehrheitsmeinung im Team Rechnung trugen.

Ebenso wenig erscheint das Verhalten des Beschwerdeführers

deshalb in einem günstigeren Licht, weil seine leichte Erregbarkeit den

Vorgesetzten bekannt war. Das würde nämlich darauf hinauslaufen, dass

Angestellte, die schon bisher durch unangepasstes Verhalten auffielen, sich

eher eine Beschimpfung erlauben könnten als solche, die sich bisher korrekt

verhalten haben.

Auch die aktenkundige psychische Krankheit des

Beschwerdeführers vermag dessen Verhalten nicht zu rechtfertigen. Zunächst ist

ihm in diesem Zusammenhang entgegenzuhalten, dass er am 7. Februar 2017

unbestrittenermassen vollständig arbeitsfähig war. Sodann behauptet der

Beschwerdeführer nicht, an einer Zwangsstörung zu leiden, welche – wie beim

Tourette-Syndrom in Form der Koprolalie – mit der plötzlichen und nur schwer kontrollierbaren

Verwendung von Kraftausdrücken einhergeht; seine depressive Erkrankung soll nur

zu einer verminderten affektiven Belastbarkeit führen (vgl. hierzu aber auch nachfolgend

2.4

Abs. 2). Dass er selbst aus derart nichtigem Anlass wie der Regelung

des Bezugs von Sicherheitsschuhen nicht mehr in der Lage wäre, seine Emotionen

zu kontrollieren, geht aus dem ärztlichen Zeugnis nicht hervor und ist auch

nicht glaubhaft. Im Übrigen hat der Beschwerdeführer weder unmittelbar nach dem

Vorfall noch an den nächsten zwei Arbeitstagen um Entschuldigung gebeten,

sondern erst, nachdem ihm die fristlose Kündigung in Aussicht gestellt worden

war. Wäre sein Ausbruch auf seine Krankheit zurückzuführen, hätte zumindest

erwartet werden dürfen, dass er sich innert nützlicher Frist erkläre und um

Entschuldigung bitte. Im Übrigen hat der Beschwerdeführer ein von der

Sozialversicherungsanstalt angebotenes Job-Coaching mit der Begründung abgelehnt,

er komme allein zurecht. Er verhält sich deshalb widersprüchlich, wenn er sein

Verhalten nun mit der früheren Krankheit entschuldigen will.

Erschwerend kommt schliesslich hinzu, dass der

Beschwerdeführer nur drei Tage nach dem Vorfall an der Teamsitzung in anderem

Zusammenhang zum Teamleiter sagte: "Ihr seid alles Pfeiffensäcke und für

was werdet ihr bezahlt?!" Der Vorfall vom 7. Februar 2017 war demnach

kein einmaliges Ereignis, sondern vielmehr Ausdruck eines generell mangelhaften

Verhaltens des Beschwerdeführers.

2.4

Aus den

Akten ergibt sich, dass das Verhalten des Beschwerdeführers während seiner

Anstellung von Vorgesetzten wiederholt zur Sprache gebracht wurde, ohne dass

sich eine nachhaltige Besserung eingestellt hätte: Eine Mitarbeiterbeurteilung

vom 23. Februar 2004 hielt fest, er solle "bei unterschiedlichen

Mitarbeitermeinungen das Temperament versuchen im Zaume zu halten" und

"Versuchen Kritik ruhig und besonnen entgegenzunehmen". Die

Mitarbeiterbeurteilung vom 19. Dezember 2006 wiederholte diese Forderung.

In der Mitarbeiterbeurteilung vom 20. Oktober 2008 hiess es: "Bei Probleme

wird er emotional und auch persönlich. Arbeitet aber an sich um das zu

verbessern." In der Mitarbeiterbeurteilung vom 19. Januar 2010 findet

sich zu "Kommunikation/Konfliktfähigkeit" keine Bemerkung, das

Verhalten des Beschwerdeführers wird aber nur als genügend bewertet. Die zwei

nächsten Mitarbeiterbeurteilungen bewerteten das Verhalten des

Beschwerdeführers in dieser Sparte nunmehr als gut. In der

Mitarbeiterbeurteilung vom 30. Oktober 2013 ist hingegen Folgendes aufgezeichnet:

"Herr A kann mit Kritik nicht umgehen. Gegenüber dem Team ist die

Kommunikation nicht immer sachlich. Mit seinem Verhalten gegenüber dem

Teamleiter hat er sich von Anfang sehr schwer getan. Ist sehr laut und fallen

auch mal Worte die nicht angemessen gegenüber dem Vorgesetzten sind. Er hat den

Teamleiter mehrmals weggewiesen beim Thema Handy. Bei dieser Situation wurde

Herr A sehr Emotional. Mit dieser Aussage konnte der Teamleiter, die

Beherrschung von Herr A nicht einschätzen wie weit er gehen würde. Herr A wurde

mehrmals schon aufgefordert dass er diese emotionalen Ausfälle verbessern

müsse." Das Verhalten des Beschwerdeführers wurde in diesem Punkt erneut

nur noch als genügend bewertet. In der Mitarbeiterbeurteilung vom

14.

April 2014 attestierte der Teamleiter dem Beschwerdeführer: "Seit

dem letzten MAB Gespräch gibt sich Herr A mühe gegenüber dem Team sachlich und

positiv zu mitwirken. Das Emotionale verhalten hat er in griff bekommen. Das

entgegennehmen von Kritik fällt Herrn A immer noch schwer und trotzdem sieht man

das er an sich gut arbeitet." In der Mitarbeiterbeurteilung vom

11.

Mai 2016 wurde das Verhalten des Beschwerdeführers im Bewertungspunkt

Kommunikation/Konfliktfähigkeit kommentarlos als gut bewertet, was gemäss den

Ausführungen des Beschwerdegegners aber primär darauf zurückzuführen ist, dass

frühere Kritik "stets heftige emotionale Belastungen" beim

Beschwerdeführer ausgelöst hätten, was man in der Anfangsphase der

Reintegration habe vermeiden wollen. Dieses Vorbringen ist mit Blick darauf

nachvollziehbar, dass der Beschwerdeführer erst rund zwei Monate vor der

Mitarbeiterbeurteilung wieder die volle Arbeitsfähigkeit erlangt hatte und

aussergewöhnliche Belastungsfaktoren gemäss ärztlichem Zeugnis zu vermeiden

waren.

Die fehlende Kritikfähigkeit des Beschwerdeführers fiel

demnach bereits lange vor seiner Krankheit negativ auf und wurde regelmässig

thematisiert. Es trifft damit insbesondere nicht zu, dass Konflikte mit

Vorgesetzten erst nach der Erkrankung des Beschwerdeführers zunahmen. Insofern

sind auch die Schlussfolgerungen im ärztlichen Bericht vom 26. Juni 2017

zu relativieren, da der behandelnde Psychiater seine Diagnose, der emotionale

Ausbruch sei auf eine verminderte affektive Belastbarkeit im Rahmen der

depressiven Erkrankung zurückzuführen, wesentlich auf die falsche Annahme

abstützt, der Beschwerdeführer habe zuvor "viele Jahre zur Zufriedenheit

bei Amt X" gearbeitet. Da das Fehlverhalten des Beschwerdeführers regelmässig

bemängelt wurde, kann er auch aus der langen Dauer des Anstellungsverhältnisses

nichts zu seinen Gunsten ableiten.

Sodann wurde der Beschwerdeführer weniger als drei Monate

vor dem streitgegenständlichen Vorfall wegen seines Verhaltens ermahnt, nachdem

er ein Informationsblatt durchgestrichen hatte, weil Mitarbeitende von einem anderen

Stockwerk – welche das Blatt aufgehängt hatten – in der Logistik nichts zu

suchen hätten. Die fristlose Kündigung erfolgte damit nach vorgängiger

Ermahnung.

2.5

Nicht

gefolgt werden kann schliesslich dem Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach

aus dem Umstand, dass ihm nicht schon früher gekündigt worden sei, geschlossen

werden müsse, dem Arbeitgeber sei eine Weiterbeschäftigung zumutbar gewesen.

Der Beschwerdeführer bezieht sich dabei auf eine Aussage des Teamleiters, der

festhielt, der Beschwerdeführer habe sich im Zeitraum von August bis November

2015.

wiederholt in sehr negativer Weise – auch vor externen Mitarbeitenden –

über die Vorgesetzten geäussert. Der Beschwerdeführer wurde in jenem Zeitraum

nach längerer krankheitsbedingter Abwesenheit wieder ins Team eingegliedert,

weshalb eine besondere Rücksichtnahme durchaus angebracht war. Demgegenüber war

er im Februar 2017 seit fast elf Monaten wieder voll arbeitsfähig, weshalb sein

Verhalten wieder an einem normalen Massstab gemessen werden durfte. Im Übrigen

widerspricht der Beschwerdeführer sich selber, wenn er einerseits dem

Arbeitgeber vorwirft, nicht genügend Rücksicht auf seine Erkrankung genommen zu

haben, und ihm anderseits gerade diese Rücksichtnahme im Zeitpunkt der

Wiedereingliederung entgegenhält. Schliesslich zeigte der Beschwerdeführer mit

seinem Verhalten anlässlich der Teamsitzung vom 7. Februar 2017 eine

Respektlosigkeit sowohl gegenüber dem Teamleiter als auch gegenüber dem

Amtschef und dem Bereichsleiter, die auch unter Berücksichtigung eines zuvor

milden Massstabs zur Unzumutbarkeit seiner weiteren Beschäftigung führt.

2.6

Nach dem

Gesagten erweist sich die fristlose Auflösung des Anstellungsverhältnisses als

rechtmässig. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen.

3.

3.1

Ausgangsgemäss

sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und ist diesem keine

Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG).

3.2

Der

Beschwerdeführer ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und -vertretung. Gemäss

§ 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und

deren Begehren nicht offenkundig aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch

auf unentgeltliche Prozessführung. Ein Anspruch auf Bestellung einer

unentgeltlichen Rechtsvertretung besteht, wenn die Gesuchstellenden zusätzlich

nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16

Abs. 2 VRG). Offenkundig aussichtslos sind Begehren, deren Chancen auf Gutheissung

um derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie kaum als

ernsthaft bezeichnet werden können (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.],

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],

3.

A., Zürich etc. 2014, § 16 N. 46). Mittellos ist, wer

nicht in der Lage ist, die Gerichtskosten aus seinem Einkommen – nach Abzug der

Lebenshaltungskosten – innert angemessener Frist zu bezahlen (Plüss, § 16

N. 20).

Nach dem vorgängig Ausgeführten und mit Blick auf den

ausführlich begründeten Rekursentscheid konnte der Beschwerdeführer nicht ernsthaft

mit einer Gutheissung seiner Beschwerde rechnen. Diese erweist sich damit als

offenkundig aussichtslos, weshalb das Armenrechtsgesuch abzuweisen ist.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Das

Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und -vertretung wird abgewiesen.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 100.-- Zustellkosten,

Fr. 4'100.-- Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

5.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sie ist binnen

30.

Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6,

6004.

Luzern.

7.

Mitteilung an…