VB.2017.00656

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00656

5. Dezember 2017Deutsch13 min

(URT.2017.19418)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A. A wurde

mit Urteil des Bezirksgerichts H vom 5. Mai 1999 wegen mehrfacher

sexueller Handlungen mit Kindern und des mehrfachen Versuchs hierzu sowie der

mehrfachen (versuchten) Schändung zu fünf Jahren Zuchthaus (unter Anrechnung

von 222 Tagen Untersuchungshaft und 520 Tagen vorzeitigen

Strafvollzugs) verurteilt. Der Vollzug der Strafe wurde zugunsten einer

Verwahrung aufgeschoben.

B. Mit

Beschluss vom 30. Juli 2008 hob das Bezirksgericht H die Verwahrung auf

und ordnete eine stationäre Massnahme im Sinn von Art. 59 Abs. 3 des

Strafgesetzbuches (StGB) an. Am 2. Juli 2013 beschloss das Bezirksgericht H

die Verlängerung der stationären Massnahme um weitere fünf Jahre.

C. Nach

der Gewährung von Ausgängen und Urlauben wurde A per 26. August 2014 in

den offenen Vollzug versetzt. Ab 21. April 2017 wurden A

Übernachtungsurlaube gewährt, und am 1. Juni 2017 wurde er auf die Station C

der Justizvollzugsanstalt D in die Vollzugsstufe des Arbeitsexternats versetzt.

D. Mit

Verfügung vom 28. August 2017 ordnete das Amt für Justizvollzug des

Kantons Zürich, Bewährungs- und Vollzugsdienste, Straf- und

Massnahmenvollzug 3, die Rückversetzung von A in den geschlossenen Vollzug

an (Disp.-Ziff. I). Urlaube oder eine Versetzung oder Entlassung dürften

demnach nur mit ausdrücklicher Zustimmung des Straf- und Massnahmenvollzugs 3

gewährt werden (Disp.-Ziff. II). Dem Lauf der Rekursfrist und der

Einreichung des Rekurses wurde die aufschiebende Wirkung entzogen (Disp.-Ziff. V).

Erwägungen

II.

A. Dagegen

erhob A am 21. September 2017 Rekurs bei der Direktion der Justiz und des

Innern des Kantons Zürich und beantragte die Aufhebung der angefochtenen

Verfügung. Er sei auf der Station C der Justizvollzugsanstalt D in die

Vollzugsstufe des Arbeitsexternats zurückzuversetzen, eventualiter sei die

Versetzung in das Arbeitsexternat mit geeigneten Auflagen zu verbinden. Sodann

sei die aufschiebende Wirkung des Rekurses wiederherzustellen, und er sei

unverzüglich in das Arbeitsexternat zu versetzen.

B. Die

Justizdirektion wies mit Verfügung vom 25. September 2015 das Gesuch um

Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Rekurses ab (Disp.-Ziff. I).

Über die Kostenfolgen werde mit dem Endentscheid befunden (Disp.-Ziff. III).

III.

A. Mit

Beschwerde vom 3. Oktober 2017 gelangte A an das Verwaltungsgericht und

beantragte, Ziff. I. der angefochtenen Verfügung sei aufzuheben und die

aufschiebende Wirkung des Rekurses sei wiederherzustellen und er umgehend ins

Arbeitsexternat zurückzuversetzen. Zudem sei der Beschwerde die aufschiebende

Wirkung zu erteilen und er umgehend in das Arbeitsexternat zurückzuversetzen.

Ihm sei zudem die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und eine

unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen. Alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen.

B. Mit

Präsidialverfügung vom 4. Oktober 2017 wurde A mitgeteilt, dass auf das

Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde nicht eingetreten

werde.

C. Die

Direktion der Justiz und des Innern beantragte am 10. Oktober 2017 die

Abweisung der Beschwerde. Das Amt für Justizvollzug verwies am 18. Oktober

2017.

auf die Erwägungen der angefochtenen Verfügung und beantragte ebenfalls

die Abweisung der Beschwerde. Die Parteien liessen sich in der Folge nicht mehr

vernehmen.

Der Einzelrichter erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in

Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Beurteilung der Beschwerde zuständig.

Beschwerden, die Anordnungen aufgrund des kantonalen Straf- und

Vollzugsgesetzes vom 19. Juni 2006 betreffen, fallen in die

einzelrichterliche Kompetenz, sofern – wie hier – kein Fall von grundsätzlicher

Bedeutung vorliegt (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 VRG).

2.

2.1

Die

angefochtene Verfügung, mit welcher das Gesuch um Wiederherstellung der

aufschiebenden Wirkung des Rekurses abgewiesen wurde, stellt einen

Zwischenentscheid dar. Nach § 41 Abs. 3 in Verbindung mit § 19a

Abs. 2 VRG richtet sich die Anfechtbarkeit von Teil-, Vor- und

Zwischenentscheiden sinngemäss nach Art. 91–93 des Bundesgerichtsgesetzes

vom 17. Juni 2005 (BGG). Zwischenentscheide sind unter anderem anfechtbar,

wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können (Art. 93

Abs. 1 lit. a BGG). Bei Entscheiden über die aufschiebende Wirkung

ist hierbei die Wirkung im Einzelfall zu beurteilen, und es sind grundsätzlich

keine hohen Anforderungen an den Nachweis eines nicht wiedergutzumachenden

Nachteils zu stellen (Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014

[Kommentar VRG], § 19a N. 48; VGr, 7. November 2014, VB.2014.00293,

E. 1.3.1; VGr, 21. Mai 2014, VB.2014.00055, E. 1.3).

2.2

Durch den

Entzug der aufschiebenden Wirkung des Rekurses hat der Beschwerdeführer bereits

während der Dauer des Verfahrens erhebliche Grundrechtseinschränkungen zu

erdulden, wobei diese auch durch einen günstigen Endentscheid nicht rückgängig

zu machen sind. Damit liegt ein nicht wiedergutzumachender Nachteil vor.

2.3

Da auch

die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

3.

3.1

Gemäss § 25

Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 3 VRG kommen dem Lauf der Rekursfrist

und der Einreichung des Rekurses aufschiebende Wirkung zu, wenn mit der

angefochtenen Anordnung oder durch die Rekursinstanz nicht aus besonderen

Gründen etwas anderes bestimmt worden ist. Die aufschiebende Wirkung zielt

darauf ab, während der Dauer eines Rechtsmittelverfahrens den ursprünglich

bestehenden Zustand zu erhalten. Wenn besondere Gründe vorliegen, kann

ausnahmsweise die aufschiebende Wirkung entzogen werden. Ein Entzug der

aufschiebenden Wirkung setzt voraus, dass ansonsten ein schwerer Nachteil

drohen würde und sich ein Entzug der aufschiebenden Wirkung auch bei

einzelfallbezogener und umfassender Interessenabwägung als verhältnismässig

erweist. Bei der Verhältnismässigkeitsprüfung sind in erster Linie die sich

gegenüberstehenden Interessen gegeneinander abzuwägen. Besonderes Gewicht kommt

dabei dem Schutz von wichtigen Polizeigütern sowie der Sicherung des Vollzugs

der angefochtenen Anordnung zu (Regina Kiener, Kommentar VRG, § 25

N. 26 ff.; VGr, 21. Mai 2014, VB.2014.00055, E. 3.2).

3.2

Die

besonderen Gründe, welche zu einem Entzug der aufschiebenden Wirkung führen

können, sind nicht deckungsgleich mit den Gründen, welche für die

dahinterstehende materiell-rechtliche Beurteilung massgebend sind. Zwar vermag

auch die klare Unbegründetheit oder offensichtliche Haltlosigkeit eines

Rekurses den Entzug der aufschiebenden Wirkung zu rechtfertigen bzw. zu

bestätigen (Kiener, § 25 N. 27). Eine umfassende Prüfung der

dahinterstehenden materiell-rechtlichen Begehren ist aber in einem Verfahren

betreffend Entzug der aufschiebenden Wirkung nicht zu leisten, würde ansonsten

bereits dem materiell-rechtlichen Endentscheid vorgegriffen (VGr, 2. September

2015, VB.2015.00438, E. 4.2).

3.3

Entscheiden über die aufschiebende Wirkung oder andere vorsorgliche Massnahmen

gilt aufgrund der Dringlichkeit das Beweismass der Glaubhaftmachung. Dabei

genügt es, wenn gewisse Elemente für das Vorhandensein einer Tatsache sprechen,

selbst wenn die Entscheidinstanz noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie

sich nicht verwirklicht haben könnte (VGr, 21. Mai 2014, VB.2014.00055,

E. 5.3). Bei der Interessenabwägung, ob die aufschiebende Wirkung im

Einzelfall zu belassen oder zu entziehen ist, kommt der Behörde ein erheblicher

Spielraum zu (BGE 129 II 286 E. 3). Das Verwaltungsgericht darf im Rahmen

dieser Ermessensbetätigung nur einschreiten, wenn Ermessensmissbrauch oder

Ermessensüberschreitung vorliegen (VGr, 21. Mai 2014, VB.2014.00055,

E. 3.3 m. w. H.).

4.

4.1

Dem

Entscheid in der Hauptsache sind drei Vorfälle vorausgegangen. Und zwar habe

der Beschwerdeführer am 19. August 2017 eine Veranstaltung besucht, deren

Zielpublikum Kinder gewesen seien, nämlich das Spielhaus anlässlich des

E-Festes. Am selben Tag habe er auch ein fremdes Mädchen angesprochen,

angeblich, weil es mit ihm zusammengestossen sei und ihm deshalb sein Handy aus

der Hand gefallen sei. Darauf habe er dem Mädchen wegen der Reparaturkosten

seines Mobiltelefons bezüglich der Telefonnummer der Eltern Druck gemacht, und

als dieses zu weinen begonnen habe, es in einem Gebäudeeingang getröstet. Am 25. August

2017.

sei zudem beim Beschwerdeführer ein Plastikbeutel sichergestellt worden,

in welchem sich eine 20 Zentimeter lange, blonde Haarsträhne befunden habe. Die

Haarsträhne habe er einer jungen Frau von ca. 18 bis 20 Jahren im Bus mit einem

kleinen Sackmesser abgeschnitten. Er benutze die Haarsträhne gelegentlich, um

sich damit zu befriedigen.

4.2

Die

Vorinstanz erwog, dass die Vorfälle vom August 2017 und die entsprechenden

Stellungnahmen des Beschwerdeführers, welcher wegen mehrfacher Sexualdelikte

mit Kindern bestraft worden sei, gemäss Einschätzung des PPD hoch

deliktsrelevant seien und die vom Beschwerdegegner angerufenen

Sicherheitsbedenken demnach nicht abwegig erschienen. Da der Beschwerdeführer

mit seinem Verhalten Zweifel an seinem Problembewusstsein bzw. an seiner

Steuerungsfähigkeit geweckt habe und bei einem Rückfall hochwertige Rechtsgüter

betroffen wären (sexuelle Integrität von Kindern), sei das öffentliche

Interesse, dass der Beschwerdeführer im Lauf des Verfahrens in einem

gesicherten Setting untergebracht sei, höher zu gewichten, als seine privaten

Interessen. Deshalb sei das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden

Wirkung abzuweisen.

4.3

Der

Beschwerdeführer macht geltend, dass keine Gründe für Sicherheitsbedenken

vorgelegen hätten. Nämlich seien die zwei Vorfälle vom 19. August 2017

nicht sexueller Natur gewesen. Der Vorfall mit der Haarsträhne sei zwar

sexueller Natur gewesen, hier sei allerdings nicht die sexuelle Integrität von

Kindern gefährdet gewesen. Zudem sei das private Interesse höher zu gewichten,

da durch eine Rückversetzung ein langjähriger Therapieprozess abrupt

abgebrochen werde und ihm die Bewährung, insbesondere das Antreten einer

Arbeitsstelle, verunmöglicht werde. Ausserdem sei der Situation des

Beschwerdeführers Beachtung zu schenken, er habe nach langjähriger Therapie

seine devianten Sexualphantasien in den Griff bekommen.

5.

5.1

Die

Vorinstanz und der Beschwerdegegner machen als besondere Gründe für den Entzug

der aufschiebenden Wirkung Sicherheitsbedenken geltend. Die Verhinderung

weiterer sexueller Übergriffe stellt einen besonderen Grund im Sinn von § 25

Abs. 3 VRG dar (VGr, 2. September 2015, VB.2015.00438, E. 6.2).

Käme dem Rekurs aufschiebende Wirkung zu, blieben diese Sicherheitsbedenken,

für deren Vorhandensein gewisse Gründe sprechen und die somit glaubhaft sind,

vorerst unberücksichtigt. Ob tatsächlich eine Rückfallgefahr besteht oder

nicht, ist Teil der materiell-rechtlichen Fragestellung, weshalb hier nicht

näher auf die Aussagen im Gutachten von Dr. F einzugehen ist, da diese die

Erwägungen der Vorinstanz (mindestens auf den ersten Blick) nicht zu entkräften

vermögen. Die Prozessaussichten im laufenden Rekursverfahren erscheinen

vorliegend auch nicht derart klar, als dass sie bei der Beurteilung des Entzugs

der aufschiebenden Wirkung miterwogen werden könnten (E. 3.2). Der

Beschwerdeführer macht zwar eigene private Interessen an der aufschiebenden Wirkung

seines Rekurses geltend; inwiefern die Interessenabwägung der Vorinstanz

zugunsten des öffentlichen Interesses (an der sexuellen Integrität von Kindern)

deshalb aber rechtsverletzend sein soll, wird vom Beschwerdeführer nicht

dargelegt.

5.2

Aufgrund

des überwiegenden öffentlichen Sicherheitsinteresses erscheint es demnach

verhältnismässig, den Beschwerdeführer während des laufenden Rechtsmittelverfahrens,

in welchem zu prüfen sein wird, ob die Versetzung des Beschwerdeführers in den

geschlossenen Vollzug zu Recht erfolgte, in einer geschlossenen Vollzugseinrichtung

zu belassen. Die Voraussetzungen des Entzugs der aufschiebenden Wirkung gemäss § 25

Abs. 3 VRG sind somit gegeben. Demnach ist die Beschwerde abzuweisen.

6.

6.1

Entsprechend

dem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen

(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG).

Angesichts seines Unterliegens ist dem Beschwerdeführer keine

Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG). Der Beschwerdegegner hat keine solche beantragt.

6.2

beurteilen bleiben die Gesuche des Beschwerdeführers um unentgeltliche

Prozessführung und Rechtsvertretung für das Beschwerdeverfahren.

6.2.1

Gemäss § 16 Abs. 1 und 2 VRG haben Private, welchen die nötigen

Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheinen,

Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege. Sie haben weiter Anspruch auf einen

unentgeltlichen Rechtsbeistand, wenn sie zudem nicht in der Lage sind, ihre

Rechte im Verfahren selbst zu wahren. Mittellos im Sinn von § 16 VRG ist,

wer die erforderlichen Verfahrenskosten lediglich bezahlen kann, wenn er jene

Mittel heranzieht, die er für die Deckung des Grundbedarfs für sich und seine

Familie benötigt. Als aussichtslos sind Begehren anzusehen, bei denen die

Aussichten auf Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf Abweisung

erscheinen, dass sie deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Die

bedürftige Partei hat Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung, wenn ihre

Interessen in schwerwiegender Weise betroffen sind und der Fall in

tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, die den Beizug

eines Rechtsvertreters erforderlich machen (BGE 128 I 225 E. 2.5.2).

6.3

Der

Beschwerdeführer befindet sich bereits seit 1999 im Straf- und

Verwahrungsvollzug und war gemäss Akten in einem Betrieb der Stiftung G

tätig; eine Anstellung habe er erst in Aussicht gehabt, weshalb von der

Mittellosigkeit des Beschwerdeführers auszugehen ist. Der Entscheid, ob seinem

Rekurs aufschiebende Wirkung zukommt, ist für den Beschwerdeführer von einiger

Tragweite, da davon abhängt, ob er im Arbeitsexternat verbleiben kann oder in

den geschlossenen Vollzug versetzt wird. Demnach ist ihm für das Beschwerdeverfahren

ein unentgeltlicher Rechtsbeistand in der Person seiner Rechtsvertreterin zu

bestellen.

6.3.1

Gemäss § 9 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts

vom 23. August 2010 wird dem unentgeltlichen Rechtsbeistand der

notwendige Zeitaufwand nach den Stundenansätzen des Obergerichts für die

amtliche Verteidigung entschädigt, wobei der notwendige Zeitaufwand, die Bedeutung

der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses berücksichtigt und

Barauslagen separat entschädigt werden. Der Stundenansatz des Obergerichts

beträgt gemäss § 3 AnwGebV für amtliche oder unentgeltliche

Rechtsvertretungen Fr. 220.-.

6.3.2

Die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers weist in ihrer am 1. Dezember

2017.

eingereichten Honorarnote einen zeitlichen Aufwand von 6 Stunden und 20

Minuten sowie Barauslagen von Fr. 22.30 aus. Für die Vorbereitung und das Verfassen

der Beschwerdefrist macht sie einen Aufwand von insgesamt vier Stunden geltend.

Dies mutet zu hoch an, zumal die Rechtsvertreterin den Beschwerdeführer bereits

im vorinstanzlichen Verfahren vertreten hatte, ihr die Akten infolgedessen

bereits bekannt waren, es vorliegend bloss um die Frage der aufschiebenden

Wirkung ging und die Frage der aufschiebenden Wirkung bereits vor der

Vorinstanz im Streit lag. Unter den gegebenen Umständen erscheint ein Aufwand

von drei Stunden für die Erstellung der Beschwerdeschrift angemessen. Weiter

weist sie für die Nachbearbeitung des vorliegenden Urteils einen geschätzten

Aufwand von 90 Minuten aus. Dies erscheint ebenfalls zu hoch, als maximal ein

Aufwand von etwa 45 Minuten anfallen dürfte, da es sich vorliegend bloss

um einen Zwischenentscheid handelt, welcher nicht zum Abschluss des Verfahrens

führt. Der gesamte Zeitbedarf ist somit auf 4 Stunden und 35 Minuten zu

berechnen.

Demnach ist die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers

mit Fr. 1'008.35 plus Barauslagen von Fr. 22.30 zuzüglich 8 %

Mehrwertsteuer (Fr. 82.45) zu entschädigen, was einen Gesamtbetrag von Fr. 1'113.10

ergibt.

6.3.3

Der Beschwerdeführer ist auf § 16 Abs. 4 VRG hinzuweisen, wonach

eine Partei, der die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, zur Nachzahlung

verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons

verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.

7.

Da die vorinstanzliche Verfügung betreffend aufschiebende

Wirkung einen Zwischenentscheid darstellt, ist der vorliegende

Beschwerdeentscheid seinerseits ein Zwischenentscheid im Sinn von Art. 93

BGG (Bertschi, § 19a N. 32; VGr, 21. Mai 2014, VB.2014.00055,

E. 8); er lässt sich also bloss weiterziehen, wenn er einen nicht

wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder die Gutheissung

der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen

bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren

ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt der

Einzelrichter:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 100.-- Zustellkosten,

Fr. 1'100.-- Total der Kosten.

3.

Dem

Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Prozessführung gewährt.

4.

Die

Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Beschwerdeführer auferlegt, jedoch

einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht des

Beschwerdeführers gemäss § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

5.

werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

6.

Dem

Beschwerdeführer wird für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche

Rechtsvertretung gewährt und in der Person von Rechtsanwältin B eine

unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt. Rechtsanwältin B wird mit Fr. 1'113.10

(inkl. Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt. Die

Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

7.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in Strafsachen nach

Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

8.

Mitteilung an

…