VB.2017.00672

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00672

25. Oktober 2017Deutsch10 min

(URT.2017.19305)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A. A

(ehemals: C), geboren 1964, aus Brasilien, landete am 1. Februar 2016 mit

dem Flugzeug von Frankreich herkommend am Flughafen Genf, um in der Schweiz

einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Als sie am 10. November 2016 vom

Flughafen Zürich aus nach Brasilien fliegen wollte, wurde sie anlässlich der Ausreisepasskontrolle

durch die Kantonspolizei Zürich angehalten und kontrolliert. Die

Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland bestrafte sie mit Strafbefehl vom

11. November 2016 wegen rechtswidriger Einreise, rechtswidrigen

Aufenthalts und Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung mit einer Geldstrafe von

100 Tagessätzen zu je Fr. 30.-. Tags darauf wies sie das

Migrationsamt aus der Schweiz weg und setzte ihr eine Frist zum Verlassen der

Schweiz bis 13. November 2016. Das Staatssekretariat für Migration (SEM)

auferlegte ihr sodann am 15. November 2016 ein ab sofort bis

14. November 2019 gültiges Einreiseverbot. Am 18. November 2016

stellte sie im Kanton Genf ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung

("Type de demande: mariage").

B. Mit

Rekurs vom 18. November 2016 gelangte A an die Rekursabteilung der

Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich und beantragte unter anderem, es sei

die aufschiebende Wirkung des Rekurses wiederherzustellen. Nachdem die

Rekursabteilung nicht unverzüglich einen Zwischenentscheid gefällt hatte, erhob

sie Rechtsverzögerungsbeschwerde an das Verwaltungsgericht. Am 13. Dezember

2016 wies die Rekursabteilung das Gesuch um Wiederherstellung der

aufschiebenden Wirkung ab. In der Folge schrieb das Verwaltungsgericht das

Beschwerdeverfahren am 28. Dezember 2016 als gegenstandslos geworden ab und

stellte fest, dass die Rekursabteilung das Beschleunigungsgebot verletzt habe

(VB.2016.00781).

C. Mit

Beschwerde vom 30. Januar 2017 liess A dem Verwaltungsgericht beantragen, die

Sache sei betreffend Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung an die

Vorinstanz zum Neuentscheid zurückzuweisen, eventualiter sei dem Rekurs die

aufschiebende Wirkung zu erteilen. Zudem verlangte sie eine Parteientschädigung.

In prozessualer Hinsicht beantragte sie, für die Dauer des Beschwerdeverfahrens

sei ein Vollzugsstopp anzuordnen und das Migrationsamt anzuweisen, alle

Vollzugsvorkehrungen bis zum Entscheid über die Beschwerde zu unterlassen. Mit

Verfügung vom 1. Februar 2017 trat der Einzelrichter des

Verwaltungsgerichts auf die Beschwerde nicht ein, da diese nicht innert der

fünftägigen Beschwerdefrist, welche für alle kantonalen Instanzen gelte,

eingereicht worden sei (VB.2017.00064).

D. Das

Bundesgericht hiess eine hiergegen erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde

mit Urteil vom 3. Oktober 2017 (2D_9/2017) gut, hob die

Nichteintretensverfügung des Verwaltungsgerichts vom 1. Februar 2017 auf

und wies die Sache zur materiellen Prüfung an das Verwaltungsgericht zurück. Es

erwog, die Anwendung der äusserst kurzen Beschwerdefrist von fünf Tagen gemäss

Art. 64 Abs. 3 des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG)

vor der weiten kantonalen Rechtsmittelinstanz ergebe sich nicht bereits aus dem

Wortlaut dieser Bestimmung, sondern aus einem Leitentscheid (VB.2011.00506) des

Verwaltungsgerichts. Die knappe Rechtsmittelbelehrung der Rekursabteilung nenne

gar keine Beschwerdefrist. Aus Treu und Glauben dürfe der Beschwerdeführerin

aus der ungenügenden Rechtsmittelbelehrung kein Nachteil erwachsen.

Gestützt darauf hat das Verwaltungsgericht das Verfahren

VB.2017.00672 eröffnet und das Verfahren VB.2017.00064 unter jener

Verfahrensnummer wieder aufgenommen.

Mit Präsidialverfügung vom 13. Oktober 2017 setzte

das Verwaltungsgericht dem Migrationsamt und der Vorinstanz eine Frist von fünf

Tagen zur Beschwerdeantwort bzw. zur freigestellten Vernehmlassung sowie zur

Einreichung der Akten. Zudem ordnete es an, dass bis zu einem gegenteiligen

Entscheid des Verwaltungsgerichts sämtliche Vollzugsvorkehrungen zu unterbleiben

hätten.

Das Migrationsamt verzichtete am

17. Oktober 2017, die Rekursabteilung am 18. Oktober 2017 auf

Vernehmlassung.

Mit Eingabe vom 18. Oktober

2017 hielt A (nachfolgend: die Beschwerdeführerin) an ihren Anträgen fest und

informierte das Verwaltungsgericht darüber, dass sie am 19. Juli 2017 den

schweizerisch-französischen Doppelbürger E geheiratet habe. Ferner teilte sie

mit, das Gesuch um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung sei nach wie vor beim

Office de la population et des migrations du canton de Genève hängig.

Die Kammer erwägt:

Richtet sich die Beschwerde gegen einen Zwischenentscheid,

ist sie nur zulässig, wenn der Entscheid einen nicht wiedergutzumachenden

Nachteil bewirken kann oder die Gutheissung der Beschwerde sofort einen

Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder

Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 93 Abs. 1

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG] in Verbindung mit

§ 19a Abs. 2 und § 41 Abs. 3 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Prozessgegenstand ist vorliegend einzig, ob die gemäss

Art. 64 Abs. 3 Satz 2 AuG von Gesetzes wegen fehlende aufschiebende

Wirkung des vorinstanzlichen Rekursverfahrens wiederherzustellen ist. Eine

Gutheissung der Beschwerde könnte somit keinen Endentscheid herbeiführen,

weshalb die Beschwerde nur zulässig ist, wenn der Zwischenentscheid einen nicht

wiedergutzumachenden Nachteil bewirken könnte (vgl. VGr, 25. August 2010,

VB.2010.00368, E. 2.1). Ein nicht wiedergutzumachender Nachteil ist

rechtlicher Natur; er liegt nur vor, wenn er auch durch einen für den

Beschwerdeführer günstigen Endentscheid nicht behoben werden kann (BGE 139 V

604 E. 3.2; 134 II 192 E. 1.4). Macht die Ausländerin in vertretbarer

Weise einen Aufenthaltsanspruch in der Schweiz geltend, ist im Umstand, dass

sie die Schweiz während der Dauer des Verfahrens verlassen und den Ausgang des

ausländerrechtlichen Verfahrens im Ausland abwarten müsste, ein nicht

wiedergutzumachender Nachteil zu erblicken (vgl. BGr, 16. Juli 2010,

2C_304/2010, E. 1.3; BGr, 3. Oktober 2017,2D_9/2017, E. 1.5).

Erwägungen

2.

Die Beschwerdeführerin

besitzt keine Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz, weshalb gegen sie eine

ordentliche Wegweisungsverfügung (Art. 64 Abs. 1 lit. a AuG)

erlassen wurde. Gemäss Art. 64 Abs. 3 Satz 2 AuG kommt der

Beschwerde gegen die Wegweisungsverfügung keine aufschiebende Wirkung zu; die

Beschwerdeinstanz kann indessen innerhalb von 10 Tagen über deren

Wiederherstellung entscheiden.

2.1

Nach der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist beim Entscheid über die Belassung des

Entzugs der aufschiebenden Wirkung bzw. über deren Wiederherstellung eine

Interessenabwägung vorzunehmen (vgl. BGr, 14. November 2016,2C_819/2016,

E. 2.2 auch zum Folgenden). Abzuwägen sind die Gründe, die für die

sofortige Vollstreckbarkeit der Verfügung sprechen gegenüber denjenigen, die

gegen eine solche sprechen. Es ist folglich abzuwägen, ob dem Staat bzw. der

beschwerdeführenden Partei der durch den Schwebezustand verursachte Nachteil am

ehesten zugemutet werden kann; dabei sind die Schwere des drohenden Nachteils

wie auch die Wahrscheinlichkeit seines Eintretens zu würdigen und es ist auch

die voraussichtliche Dauer des Schwebezustands zu berücksichtigen. Je schwerer

der Eingriff für die beschwerdeführende Partei ist, umso eher liegen Gründe für

die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung vor. Das Ergebnis des

Hauptverfahrens soll nicht verunmöglicht werden.

2.2

Die

Beschwerdeführerin hat am 19. Juli 2017 den schweizerisch-französischen

Doppelbürger E (geboren 1947) geheiratet. Als ausländische Ehegattin eines

Schweizers hat sie grundsätzlich Anspruch auf Erteilung der

Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesem zusammenwohnt (Art. 42 Abs. 1

AuG). Der Anspruch steht unter dem Vorbehalt, dass er nicht

rechtsmissbräuchlich geltend gemacht wird, namentlich um Vorschriften des

Ausländergesetzes und seiner Ausführungsbestimmungen über die Zulassung und den

Aufenthalt zum umgehen (Art. 51 Abs. 1 lit. a AuG) und dass

keine Widerrufsgründe nach Art. 63 AuG (Art. 51 Abs. 1 lit. b

AuG) vorliegen. Aus den Akten ergeben sich prima-facie indessen keine

Anhaltspunkte für eine rechtsmissbräuchliche Scheinehe: Bereits in der

polizeilichen Befragung vom 11. November 2016 gab die Beschwerdeführerin

an, mit E eine kurze Beziehung geführt zu haben. Sie habe ihn in der Schweiz in

einer Kirche kennengelernt. Auf die Frage, ob sie gewillt sei, in ihr

Heimatland zurückzukehren, antwortete sie "Ja, sicher, sofort." Aus

ihrer Sicht sprächen denn auch keine zwingenden Gründe gegen eine Rückführung

ins Heimatland. Dies erscheint glaubhaft, zumal die Beschwerdeführerin

anlässlich ihrer versuchten Ausreise aus der Schweiz polizeilich

festgehalten wurde. Auch sind keine Widerrufsgründe nach Art. 63 AuG ersichtlich.

Da der Ehegatte auch über die französische Staatsbürgerschaft verfügt, kann

sich die Beschwerdeführerin zudem auf die Bestimmungen des

Freizügigkeitsabkommens (FZA) berufen. Es besteht somit ein gewichtiges

Interesse der Beschwerdeführerin, das Verfahren in der Schweiz, wo ihr Ehemann

lebt, abzuwarten. Das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im

Kanton Genf ist bereits seit 11 Monaten pendent. Gemäss Angaben der

Beschwerdeführerin habe das Office de la population et des migrations du Canton

de Genève auf telefonische Nachfrage mitgeteilt, die Amtsstelle sei zurzeit

überlastet, weshalb die Verfahrensdauer länger sei. Somit ist nicht in

absehbarer Zeit damit zu rechnen, dass über das Gesuch der Beschwerdeführerin

entschieden wird. Der durch Verweigerung der aufschiebenden Wirkung verursachte

Eingriff in ihr Recht auf Ehe (Art. 14 der Bundesverfassung vom 18. April

1999.

[BV] bzw. Art. 12 der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK]) wöge

schwer, wenn sie das im Kanton Zürich hängige Rekursverfahren im Ausland

abwarten müsste. Kommt hinzu, dass das gegen die Beschwerdeführerin verhängte

Einreiseverbot durch das Staatssekretariat für Migration (SEM) am

28.

August 2017 aufgehoben wurde. Das private Interesse der

Beschwerdeführerin überwiegt damit das öffentliche Interesse an der

Vollstreckung der Wegweisung während der Dauer des Rekursverfahrens. Dies führt

zur Gutheissung der Beschwerde. Die Rekursabteilung wird angewiesen, die

aufschiebende Wirkung des Rekurses wiederherzustellen. Die Sache wird zur

materiellen Behandlung der Wegweisungsverfügung an die Rekursabteilung

zurückgewiesen.

Bei diesem Verfahrensausgang erübrigen sich weitere

Ausführungen im Zusammenhang mit einer allfälligen Verletzung des rechtlichen

Gehörs.

3.

3.1

Die

Beschwerdeführerin obsiegt im Verfahren VB.2017.00672 vor Verwaltungsgericht,

weshalb die Kosten des Beschwerdeverfahrens ausgangsgemäss dem Beschwerdegegner

aufzuerlegen sind (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a

Abs. 2 VRG). Desgleichen hat der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin für

das Beschwerdeverfahren eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17

Abs. 2 lit. a VRG).

3.2

Ferner

hätte das Verwaltungsgericht aufgrund der bindenden bundesgerichtlichen

Auffassung von Beginn weg auf die Beschwerde von A vom 30. Januar 2017

eintreten müssen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens VB.2017.00064 sind daher

dem Migrationsamt als Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2

Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG).

Parteientschädigungen sind für jenes Verfahren nicht zuzusprechen.

4.

Der vorliegende Zwischenentscheid betreffend aufschiebende

Wirkung betrifft in der Hauptsache die Zulässigkeit der Wegweisungsverfügung.

Gegen Wegweisungsverfügungen steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten an das Bundesgericht nicht zur Verfügung (Art. 83 lit. c

Abs. 4 BGG; vgl. auch BGr, 14. November 2016,2C_819/2016, E. 1;

BGr, 3. Oktober 2017,2D_9/2017, E. 1.3). Soweit die Voraussetzungen

von Art. 93 Abs. 1 BGG erfüllt sind, kann subsidiäre

Verfassungsbeschwerde (Art. 113 BGG) an das Bundesgericht erhoben werden.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen und die Sache zur materiellen Prüfung an die

Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion zurückgewiesen. Die Rekursabteilung

der Sicherheitsdirektion wird angewiesen, dem Rekurs die aufschiebende Wirkung

zu erteilen.

2.

Die

Gerichtsgebühr im Verfahren VB.2017.00672 wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 1'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten des Verfahrens VB.2017.00672 werden dem Beschwerdegegner

auferlegt.

4.

Die

Gerichtskosten des Verfahrens VB.2017.00064 von insgesamt Fr. 560.- werden

dem Beschwerdegegner auferlegt.

5.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das

verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren VB.2017.00672 eine

Parteientschädigung von Fr. 2'000.- zu bezahlen. Für das Verfahren

VB.2017.00064 werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

6.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

7.

Mitteilung an …