Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00678

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2017.00678

Urteil

der 2. Kammer

vom 31. Januar 2018

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Leana Isler, Verwaltungsrichterin

Silvia Hunziker, Gerichtsschreiberin

Stefanie Peter.

In Sachen

1. A,

2. B, zzt. in Kamerun,

beide vertreten durch RA G,

Beschwerdeführende,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Familiennachzug,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

A, geboren 1971 und kamerunische Staatsangehörige,

heiratete am 12. Februar 2008 den Schweizer Bürger C, geboren 1939.

Nachdem sie am 16. März 2009 in die Schweiz reiste, erhielt sie am

23. April 2009 eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihrem Ehemann.

Seit dem 1. April 2015 ist sie im Besitze einer Niederlassungsbewilligung.

Seit Juli 2015 lebt das Ehepaar A/C getrennt.

Am 25. November 2015 bzw. 11. Januar 2016

ersuchte A um Nachzug ihrer Söhne B, geboren 2003, und D, geboren 1998. Nachdem

das Gesuch für Letztgenannten zurückgezogen wurde, schrieb das Migrationsamt

dieses Verfahren als gegenstandslos geworden ab. Das Familiennachzugsgesuch für

B lehnte das Migrationsamt mit Verfügung vom 26. Juli 2016 ab.

Erwägungen

II.

Den dagegen erhobenen Rekurs wies die Rekursabteilung der

Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 12. September 2017 ab.

III.

Mit Beschwerde vom 13. Oktober 2017 liess A dem

Verwaltungsgericht beantragen, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben

und ihrem Sohn eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. In prozessualer

Hinsicht ersuchte sie um Befreiung der Erhebung eines Kostenvorschusses,

eventualiter um Gewährung einer Ratenzahlung; alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners.

Mit Präsidialverfügung vom 16. Oktober 2017 wies der

Abteilungspräsident das Gesuch um Befreiung der Leistung eines

Kostenvorschusses ab, gewährte aber eine Ratenzahlung. A bezahlte die

Kautionsraten fristgerecht.

Das Migrationsamt liess sich nicht vernehmen. Die

Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion schloss in ihrer Vernehmlassung vom

24.

Oktober 2017 auf Abweisung der Beschwerde und nahm zu neuen Vorbringen

samt den neu vorgelegten medizinischen Unterlagen Stellung.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit der Beschwerde an das

Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich

Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung und Ermessensunterschreitung, und

die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden,

nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 20 Abs. 1

in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]).

2.

2.1

Auf den

durch Art. 8 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK)

und Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom

18.

April 1999 (BV) garantierten Anspruch auf Achtung des

Familienlebens kann sich im Zusammenhang mit einer fremdenpolizeilichen

Bewilligung berufen, wer nahe Verwandte mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht

in der Schweiz (Schweizer Bürgerrecht, Niederlassungsbewilligung, Anspruch auf

Verlängerung der befristeten Aufenthaltsbewilligung) hat oder selbst über ein

solches verfügt, sofern die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und

intakt ist (BGE 130 II 281 E. 3.1; BGE 127 II 60 E. 1.d/aa), wobei

von den aktuellen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen auszugehen ist

(BGE 120 Ib 257 E. 1. f.).

2.2

Die in Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13

Abs. 1 BV statuierte Garantie des Familienlebens gilt allerdings nicht

absolut, sondern kann unter den Voraussetzungen von Art. 8 Ziff. 2

EMRK und Art. 36 BV eingeschränkt werden. Ein Eingriff ist danach

gerechtfertigt, sofern er gesetzlich vorgesehen und verhältnismässig ist sowie

einem legitimen Interesse des Staates entspricht (Botschaft des Bundesrats zum

AuG vom 8. März 2002 [Botschaft zum AuG], BBl 2002, 3740). Es sind damit

die im Spiel stehenden öffentlichen und privaten Interessen gegeneinander

abzuwägen. Als zulässiges öffentliches Interesse kommt grundsätzlich auch die

Durchsetzung einer restriktiven Einwanderungspolitik und das Interesse an einer

frühzeitigen Integration der hier lebenden bzw. nachzuziehenden Ausländer in Betracht

(BGE 137 I 247 E. 4.1.1 f.; Botschaft zum AuG, BBl 2002, 3754 f.).

Dabei ist mit Blick auf das Übereinkommen über die Rechte des Kindes vom

20.

November 1989 (KRK) dem Kindeswohl Rechnung zu tragen. Gesetzliche

Grundlagen für den Eingriff stellen das Ausländergesetz vom 16. Dezember

2005.

(AuG) und die Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit

vom 24. Oktober 2007 (VZAE) dar.

3.

3.1

Gemäss

Art. 43 Abs. 1 AuG haben ausländische Ehegatten und ledige Kinder unter

18.

Jahren von Personen mit Niederlassungsbewilligung Anspruch auf

Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen

zusammenwohnen. Kinder unter zwölf Jahren haben zudem Anspruch auf Erteilung der

Niederlassungsbewilligung (Art. 43 Abs. 4 AuG). Der Anspruch auf

Familiennachzug muss innerhalb von fünf Jahren geltend gemacht werden, bei

Kindern über zwölf Jahren innerhalb von zwölf Monaten (Art. 47 Abs. 1

AuG). Für das Nachzugsalter ist der Zeitpunkt der Gesuchseinreichung

massgeblich (vgl. BGr, 3. Oktober 2011,2C_205/2011, E. 1; BGE 136 II

497.

E. 3.7). Für Familienangehörige von Ausländerinnen und Ausländern

beginnen die Fristen mit der Erteilung der Aufenthalts- oder

Niederlassungsbewilligung oder der Entstehung des Familienverhältnisses

(Art. 47 Abs. 3 lit. b AuG). Die Nachzugsfristen bestimmen sich

nach dem Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs, wobei sich eine noch laufende

fünfjährige Frist mit Vollendung des zwölften Lebensjahrs auf maximal ein Jahr

verkürzt (BGE 136 II 497 E. 3.4 ff.; 129 II 11 E. 2; BGr,

3.

Oktober 2011,2C_205/2011, E. 3.5).

Die Beschwerdeführerin erhielt am 23. April 2009 eine

Aufenthaltsbewilligung und ersuchte am 25. November 2015 bzw. am

11.

Januar 2016 um Nachzug ihres 2003 geborenen Sohnes. Unbestritten ist

das Gesuch somit nicht fristgerecht eingereicht worden.

3.2

Ein nachträglicher, d. h. nicht

fristgerechter Familiennachzug wird nach Art. 47 Abs. 4 AuG bzw.

Art. 73 Abs. 3 VZAE bewilligt, wenn hierfür wichtige familiäre Gründe

sprechen (BGr, 10. Oktober 2011,2C_276/2011, E. 4). Gemäss Wortlaut

von Art. 75 VZAE liegt ein wichtiger familiärer Grund vor, wenn das

Kindeswohl einzig durch einen solchen Nachzug gewährleistet werden kann.

Indessen ist das Kindeswohl gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht

alleiniges Kriterium für den Nachzug. Es bedarf vielmehr einer Gesamtschau

unter Berücksichtigung aller relevanten Elemente im Einzelfall (BGr,

5.

Juni 2013,2C_906/2012, E. 3.2). Ein wichtiger Grund liegt etwa

vor, wenn die weiterhin notwendige Betreuung des Kindes im Herkunftsland, z. B. wegen des Todes oder der Krankheit der betreuenden

Person nicht mehr gewährleistet ist. Praxisgemäss liegen keine solche Gründe

vor, wenn im Heimatland alternative Pflegemöglichkeiten bestehen, die dem

Kindeswohl besser entsprechen, weil dadurch vermieden werden kann, dass das

Kind aus seiner bisherigen Umgebung und dem ihm vertrauten Beziehungsnetz

gerissen wird. An den Nachweis der fehlenden Betreuungsmöglichkeit im

Heimatland stellt die Rechtsprechung umso höhere Anforderungen, je älter das

nachzuziehende Kind ist und je grösser die Inte­grationsschwierigkeiten

erscheinen, die ihm hier drohen. Es ist damit grundsätzlich zu prüfen, ob im

Heimatland geeignete alternative Betreuungsmöglichkeiten bestehen, die dem

Kindeswohl entsprechen und es dem Kind erlauben, dort zu bleiben, wo es

aufgewachsen ist (vgl. BGr, 17. November 2011,2C_194/2011, E. 2.1).

Eine solche Alternative muss dann ernsthaft in Betracht gezogen und sorgfältig

geprüft werden, wenn das Kind bereits älter ist, sich seine Integration

schwieriger gestalten dürfte und die zum in der Schweiz lebenden Elternteil

aufgenommene Beziehung noch nicht allzu eng erscheint. Hat das Kind nur noch

einen Elternteil, kann in der Regel nicht angenommen werden, dass es in seinem

Interesse liegt, von diesem Elternteil getrennt zu leben; ferner ist eine

gewisse kulturelle und soziale Entwurzelung jeder familiären Umgliederung

immanent und kann nicht a priori gegen den Familiennachzug sprechen (BGr,

20.

Februar 2015,2C_303/2014, E. 6.1). Damit die persönliche und

familiäre Situation des Kindes und seine Möglichkeiten der Integration in der

Schweiz umfassend berücksichtigt werden, sind namentlich dessen Alter,

Ausbildungsniveau und Sprachkenntnisse zu beachten (BGE 133 II 6

E. 3.1.1). Die Bewilligung des Nachzugs nach Ablauf der Fristen hat nach

dem Willen des Gesetzgebers die Ausnahme zu bleiben und darf nicht die Regel

bilden; dabei sind Art. 47 Abs. 4 AuG und Art. 73 Abs. 3

VZAE jeweils aber so zu handhaben, dass der Anspruch auf Schutz des

Familienlebens nach Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV nicht verletzt wird

(zum Ganzen BGr, 12. Juni 2012,2C_532/2012, E. 2.2.2; BGE 137 I 284

E. 2.6 f.).

3.3

3.3.1

Die Beschwerdeführenden bringen vor, dass nach der Ausreise der

Beschwerdeführerin ihre Mutter für die Betreuung des Beschwerdeführers sorgte.

Nun habe sich die Betreuungssituation geändert und es lägen wichtige familiäre

Gründe vor, um den Nachzug des Beschwerdeführers auch nachträglich zu

bewilligen: Aufgrund der Krebserkrankung der Grossmutter erlaube es ihr

gesundheitlicher Zustand nicht länger, sich um den Beschwerdeführer zu kümmern.

3.3.2

Die Vorinstanz führt aus, dass auf einem von den Beschwerdeführenden

eingereichten medizinischen Dokument als "Résidence actuelle" der

Grossmutter E angegeben wurde. Im Gesuch um Einreisebewilligung des

Beschwerdeführers wurde aber angegeben, dass er in F wohnhaft sei. Nachdem die

Beschwerdeführenden auf diese räumlichen Gegebenheiten hingewiesen und mit der Unwahrscheinlichkeit

des Zusammenlebens des Beschwerdeführers mit seiner Grossmutter konfrontiert

worden waren, erklärten die Beschwerdeführenden, dass E der Heimatort der

Familie der Beschwerdeführenden sei und sie mit der Grossmutter bis im März

2009.

dort gelebt hätten, bis die Beschwerdeführerin in die Schweiz ausreiste.

Die Vorinstanz wies sodann auf eine Schulbestätigung betreffend den

Beschwerdeführer hin, wonach dieser bereits seit 2005 in F zur Schule gehe und

kam zum Schluss, dass sich die Beschwerdeführenden in unauflösliche

Widersprüche verwickelt haben. Die Behauptung, dass der Beschwerdeführer seit

der Ausreise der Beschwerdeführerin mit seiner Grossmutter zusammengelebt habe,

erachtete die Vorinstanz daher als unglaubwürdig.

3.3.3

Vor Verwaltungsgericht bringen die Beschwerdeführenden vor, dass die

Ausführungen zu ihrem angeblichen Wohnort in E bis im März 2009 nicht der

Wahrheit entsprechen und dies auf ein sprachliches Missverständnis zwischen den

Beschwerdeführenden und ihrem Rechtsanwalt zurückzuführen sei. Bevor die

Beschwerdeführerin 2009 in die Schweiz ausgereist sei, habe sie mit dem

Beschwerdeführer in F an derselben Adresse gelebt, wo der Beschwerdeführer auch

jetzt noch wohnhaft sei. Dass der Beschwerdeführer seit 2009 mit seiner

Grossmutter in F lebe, sei ohne Weiteres durch eine Vertrauensperson der

schweizerischen Botschaft überprüfbar. Im Sinn eines Beweisantrags ersuchten

die Beschwerdeführenden darum, die schweizerische Botschaft mit der Abklärung,

ob und seit wann die Grossmutter mit dem Beschwerdeführer in F wohne, zu

beauftragen.

3.3.4

Der Beschwerdeführer wurde 2003 in H geboren. Als er fünf Jahre alt war,

zog die Beschwerdeführerin in die Schweiz, liess ihren Sohn in Kamerun zurück

und akzeptierte damit, die entsprechende familiäre Beziehung künftig nur besuchsweise

und eingeschränkt leben zu können. Im Gesuch um Einreisebewilligung vom

16.

März 2008 bzw. 13. Juni 2008 gaben die Beschwerdeführenden eine

Wohnadresse in F an. Was die Grossmutter anbelangt, lässt sich aus den

zahlreichen ins Recht gelegten medizinischen Unterlagen nicht abschliessend

feststellen, wo sie zum Zeitpunkt der Ausreise der Beschwerdeführerin wohnte.

Obwohl die Beschwerdeführenden behaupten, die Grossmutter habe ab 2009 zusammen

mit dem Beschwerdeführer in F gelebt, wird in mehreren ärztlichen Unterlagen

als Wohnort der Grossmutter E aufgeführt. Während vor Vor­instanz noch versucht

wurde, dies alles zu erklären, sich dieser Erklärungsversuch als falsch

herausstellte, was auf ein angebliches Missverständnis zurückzuführen sei,

äussern sich die Beschwerdeführenden vor Verwaltungsgericht hierzu nicht mehr.

Auf die aus den Akten hervorgehenden und von den Vorinstanzen aufgedeckten

Widersprüche gehen die Beschwerdeführenden nicht ein und begnügen sich damit,

in diesem Zusammenhang einen Beweisantrag zu stellen, wonach mithilfe der

Schweizerischen Botschaft überprüft und somit festgestellt werden könne, dass

die Grossmutter am selben Ort wie der Beschwerdeführer wohne. Zudem verkennen

die Beschwerdeführenden, dass selbst eine gemeinsame Wohnadresse die

Grossmutter nicht automatisch zur einzigen Betreuungsperson des

Beschwerdeführers macht. Aufgrund ihrer Mitwirkungspflicht obliegt es den

Beschwerdeführenden, das Vorliegen wichtiger familiärer Gründe darzulegen, da

sie die Beweislast für diejenigen Tatsachen tragen, aus denen sie Rechte

ableiten wollen (vgl. § 7 Abs. 2 lit. a i. V. m. § 70 VRG und Art. 96 AuG).

Vorliegend genügt es nicht, lediglich die gesundheitlich schlechte Verfassung

der Grossmutter nachzuweisen, wenn zugleich nicht glaubhaft dargelegt wird,

dass die Grossmutter in der Tat mit dem Beschwerdeführer zusammenwohnt und

allein für dessen Betreuung sorgt. Es wäre an den Beschwerdeführenden gelegen,

durch entsprechende Erklärungen der Grossmutter, des Beschwerdeführers, seiner

Tante und möglichen Bekannten, sowie sonstigen Belegen darzutun, dass die

bisherigen Betreuungsmöglichkeiten nicht mehr genügen. Handelt es sich doch

dabei um Tatsachen, welche eine Partei besser kennt als die Behörden und welche

diese ohne ihre Mitwirkung gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand

erheben können (BGE 124 II 361 E. 2b). Die Beschwerdeführenden sind ihrer

Mitwirkungspflicht nur unzureichend nachgekommen und vermochten somit nicht

glaubhaft darzulegen, dass aufgrund der Erkrankung der Grossmutter die

Betreuung des Beschwerdeführers nicht mehr gewährleistet sein könnte.

Angesichts dieser Umstände besteht kein Anlass, den Sachverhalt weiter

abzuklären und sind die Beweisanträge der Beschwerdeführenden abzulehnen.

3.3.5

Der Beschwerdeführer ist nun 14 Jahre alt, hat sein ganzes bisheriges

Leben und damit den Grossteil seiner prägenden Kinder- und Jugendjahre in

seiner Heimat verbracht. Er ist sprachlich und kulturell in seinem Heimatland

sozialisiert und verwurzelt, weshalb ihm eine Eingliederung in die hiesige

Gesellschaft und die lokalen Verhältnisse sehr schwerfallen dürfte. Er hat die

Schweiz noch nie besucht und spricht wohl auch kein Deutsch. Durch eine

Übersiedlung in die Schweiz würde der Beschwerdeführer zudem ohne Not aus

seiner vertrauten Umgebung herausgerissen. Da die Beschwerdeführerin nun

bereits seit 9 Jahren vom Beschwerdeführer getrennt lebt, erscheint die

affektive familiäre Beziehung nicht besonders eng. Die Mutter-Sohn-Beziehung

können die Beschwerdeführenden wie bisher mittels Besuchen und Nutzung moderner

Kommunikationsmittel aufrechterhalten. Bei einer Gesamtbeurteilung des

vorliegenden Falles darf letztlich auch auf das öffentliche Interesse an der

Durchsetzung einer restriktiven Einwanderungspolitik verwiesen werden, welche

sich unter anderem in der Einhaltung der gesetzlichen Nachzugsfristen

konkretisiert (vgl. E. 2.2).

Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass im

vorliegenden Fall die Familientrennung von den Betroffenen selbst freiwillig

herbeigeführt worden ist. Wichtige familiäre Gründe im Sinn von Art. 47

Abs. 4 AuG für den Nachzug in die Schweiz konnten nicht genügend

nachgewiesen werden, welche einen nachträglichen Familiennachzug zu

rechtfertigen vermögen.

3.4

Die in

Art. 47 Abs. 4 AuG vorgesehene Anhörung der Kinder hat bei Kindern

über 14 Jahren zu erfolgen, "sofern dies erforderlich ist". Das

entspricht auch Art. 12 KRK. Eine persönliche Anhörung ist nicht in jedem

Fall notwendig; wenn die Kinder durch ihre Eltern vertreten werden und beider

Interessen gleichläufig sind, kann die Ansicht der Kinder auch ohne persönliche

Anhörung durch ihre Eltern eingebracht werden, sofern der rechtserhebliche

Sachverhalt auch ohne diese Anhörung rechtsgenüglich festgestellt werden kann (BGr,

22.

Februar 2013,2C_578/2012, E. 2.4; BGr, 18. Oktober 2012,

2C_330/2012, E. 2.3; BGr, 12. Juni 2012,2C_506/2012, E. 2.2.2;

vgl. zu Art. 12 KRK BGE 124 II 361 E. 3c).

Es liegen keine substanziiert begründeten Hinweise vor,

welche Anlass zur weiteren Sachverhaltsabklärung geben, weshalb der rechtserhebliche

Sachverhalt grundsätzlich als erstellt gelten kann. Es ist auch von

grundsätzlich gleichläufigen Interessen der Beschwerdeführenden auszugehen.

Angesichts seines Alters hätte der Beschwerdeführer die Möglichkeit gehabt,

seine Wünsche und seine Betreuungssituation mit einem persönlichen Schreiben

dem Verwaltungsgericht darzulegen. Auf eine Anhörung des Beschwerdeführers ist

daher zu verzichten.

3.5

In

Übereinstimmung mit den vorinstanzlichen Würdigungen liegen keine wichtigen

Gründe im Sinn von Art. 47 Abs. 4 AuG vor und gebietet das Kindeswohl

damit keinen nachträglichen Nachzug des in der Heimat verbliebenen Sohnes. Die

Verweigerung des Familiennachzugs erweist sich vor diesem Hintergrund als

verhältnismässig (Art. 96 Abs. 1 AuG) und nicht rechtsverletzend. Die

Vorinstanzen haben die privaten und öffentlichen Interessen korrekt

gegeneinander abgewogen. Damit hält die Verweigerung des Familiennachzugs auch

vor Art. 8 Ziff. 1 EMRK, Art. 13 BV sowie der UNO-Kinderrechte­konvention

stand.

Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

4.

Bei diesem

Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten den unterliegenden

Beschwerdeführenden aufzuerlegen (§ 13

Abs. 2 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG) und steht

ihnen keine Parteienschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

5.

Das vorliegende Urteil kann mit

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) angefochten werden,

soweit ein Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend gemacht

wird. Andernfalls kann lediglich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. BGG wegen der Verletzung verfassungsmässiger Rechte

ergriffen werden. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen

Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde an das Bundesgericht im Sinn der Erwägungen erhoben

werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …