Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00696

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2017.00696

Urteil

vom 30. November 2017

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin

Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin

Regina Meier.

In Sachen

A AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Stiftung C, vertreten durch lic iur. D,

Beschwerdegegnerin,

und

E AG,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Die Stiftung C eröffnete mit publizierter Ausschreibung

vom 19. Mai 2017 ein offenes Submissionsverfahren betreffend

Sanitäranlagen im Rahmen des Neubaus des Alterszentrums der Stiftung C. Innert

Frist gingen mehrere Angebote ein mit Preisen ab Fr. 2'511'126.35 (Offerte

der A AG). Die Zuschlagserteilung erfolgte am 6. Oktober 2017 zum Betrag

von Fr. 2'543'043.20 an die E AG. Die Mitteilung erfolgte mit

Schreiben vom 9. Oktober 2017.

Erwägungen

II.

Dagegen gelangte die A AG mit Beschwerde vom 20.

Oktober 2017 an das Verwaltungsgericht und beantragte, den Entscheid der Stiftung

C aufzuheben und den Zuschlag an sie zu erteilen; eventualiter sei die Sache

mit der Anordnung, den Zuschlag der A AG zu erteilen, an die Stiftung C

zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht verlangte sie, der Beschwerde

aufschiebende Wirkung zu erteilen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zulasten der Beschwerdegegnerin. Mit Präsidialverfügung vom 23. Oktober

2017.

wurde der Stiftung C einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um

Erteilung der aufschiebenden Wirkung, der Vertragsschluss untersagt.

Mit Beschwerdeantwort vom 1. November 2017 beantragte

die Stiftung C, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Ausserdem sei der

Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu erteilen und die eingereichten Akten

seien vertraulich zu behandeln.

Mit Präsidialverfügung vom 6. November 2017 wurde der

Stiftung C bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden

Wirkung weiterhin untersagt, den Vertrag abzuschliessen, und der A AG

wurde teilweise Akteneinsicht gewährt sowie Frist zur Replik angesetzt. Diese

ging am 17. November 2017 beim Gericht ein. Die Mitbeteiligte hat sich

nicht vernehmen lassen.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler

Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht

weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl

100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die

Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.

des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung

über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003

(IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21

Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.2

Das

Angebot der Zuschlagsempfängerin wurde mit 98 Punkten und das Angebot der

Beschwerdeführerin als zweitplatzierten Anbieterin mit 92 Punkten

bewertet. Die Beschwerdeführerin rügt das Vorgehen der Vergabebehörde bezüglich

der Ermittlung und Bewertung der Referenzen. Würde sie mit ihren Rügen

durchdringen und diesbezüglich eine deutlich bessere Bewertung erreichen, würde

sie den Zuschlag erhalten. Ihre Legitimation ist daher zu bejahen. Die weiteren

Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.

3.

3.1

Gemäss den Ausschreibungsunterlagen erfolgte

die Bewertung der Offerten anhand der Zuschlagskriterien "Preis",

"Qualität" und "Ausbildung". Das Kriterium Qualität wurde

in die zwei Unterkriterien "fachliche Leistungsfähigkeit" und

"technische Leistungsfähigkeit" aufgegliedert. Die

Ausschreibungsunterlagen enthielten betreffend die fachliche Leistungsfähigkeit

die folgenden Vorgaben:

" Fachliche

Leistungsfähigkeit

Gute Referenzauskünfte bezüglich Qualität und Termintreue in vergleichbaren, in

den letzten fünf Jahren ausgeführten Projekten. Nachweis mittels Angaben im

Angebotsformular und gute Referenzauskünfte zu den für das Projekt vorgesehenen

Schlüsselpersonen."

Die Beschwerdeführerin beanstandet einzig die Bewertung dieses

Unterkriteriums. Die Benotung der Referenzen durch die Vergabebehörde stimme nicht

überein mit den tatsächlichen Angaben der befragten Referenzpersonen, und zudem

habe die Vergabebehörde nicht geprüft, inwieweit die von der Mitbeteiligten

angeführten Referenzprojekte mit dem ausgeschriebenen Auftrag vergleichbar

seien.

3.2

In der Auswertung wurden die Referenzen unter

dem Unterkriterium "fachliche Leistungsfähigkeit" mit maximal 40 Punkten

bewertet (maximal 10 Punkte pro Referenzobjekt/Schlüsselperson). Das

Angebot der Mitbeteiligten erhielt 40 Punkte, dasjenige der Beschwerdeführerin

32.75

Punkte.

Die Bewertung erfolgte durch die von der Beschwerdegegnerin

beigezogene Firma F AG. Dazu holte diese bei vier Personen

Referenzauskünfte ein und bewertete die Leistung, nach sechs Fragen gegliedert,

mit den Noten 0 (mangelhaft), 0.5 (gut) oder 1 (sehr gut), wobei auch

Viertelnoten (0.25; 0.75) vergeben werden konnten.

3.3

3.3.1

Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, die Vergabebehörde

habe bezüglich mindestens einer Referenzauskunft den Sachverhalt unrichtig

festgestellt. Sie reichte dazu ein korrigiertes Notenblatt der betreffenden

Referenzperson ein, welches sie bei dieser Person nach erfolgtem Zuschlag und

unter Vorlage des Notenblattes der Verga­be­­­behörde eingeholt hatte. Gemäss

dem korrigierten Notenblatt erhielte die Beschwerdeführerin für ihre Referenzen

3.75

zusätzliche Punkte, insgesamt also 36.50 Punkte.

3.3.2

Für die vorliegende Streitfrage ist

einerseits zu beachten, dass der Vergabebehörde beim Urteil darüber, welches

Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei, ein

erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht (VGr, 7. Mai 2015,

VB.2014.00521, E. 3.5; 28. August 2014, VB.2014.00300, E. 6.4).

In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der

Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; § 50

Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige

Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1

lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20

Abs. 1 lit. a VRG). Anderseits kann vor Verwaltungsgericht eine

unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden

(§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. b VRG).

3.3.3

Die Beschwerdeführerin leitet aus dem

korrigierten Notenblatt ab, dass die Mitarbeitenden der F AG die

telefonischen Angaben nicht korrekt ins Frageblatt übertragen hätten. Solches

lässt sich zwar nicht gänzlich ausschliessen. Indessen vermag das durch die

betreffende Referenzperson eingereichte korrigierte Notenblatt einen

entsprechenden Nachweis nicht zu erbringen: Der Vergabebehörde kommt bei der

Bewertung der Angebote ein erhebliches Ermessen zu (vgl. oben E. 3.3.2).

Gemäss den unwidersprochen gebliebenen Ausführungen der Beschwerdegegnerin

konnten die Referenzpersonen nicht bloss mit einer Notenangabe, sondern auch

mit einem Kommentar auf die Fragen der F AG antworten, der anschliessend

in eine Note "transkribiert" wurde. Das Ermessen der Vergabebehörde

erlaubt unter diesen Umständen einen gewissen Interpretationsspielraum bei der

Benotung. Im Hinblick darauf fällt auch ins Gewicht, dass die Abweichung

zwischen den Noten der Vergabebehörde und den von der Beschwerdeführerin neu

eingereichten Noten – mit einer Ausnahme – höchstens einen halben Punkt

beträgt. Dass ein vergebenes Prädikat "gut" (Note 0.5) zwingend

durch ein Prädikat "sehr gut" (Note 1) zu korrigieren wäre, ist

nicht ersichtlich.

Es entspricht weiter erfahrungsgemäss menschlichem Verhalten,

eine gegenüber Dritten geäusserte Kritik auf Nachfrage der kritisierten Person

zu relativieren. Abgesehen davon ist es deutlich leichter, in einem

Telefongespräch Kritik zu äussern, als beim überprüfbaren Ausfüllen eines schriftlichen

Fragebogens. Vor diesem Hintergrund kommt den durch die Referenzperson der

Beschwerdeführerin nachgereichten Noten gerade keine höhere Aussagekraft zu

(VGr, 20. April 2017, VB.2017.00132, E. 3.5.2).

Entsprechend erscheint das Ermessen der Vergabebehörde

nicht als überschritten oder missbraucht; ebenso wenig ist ihr eine unrichtige

Feststellung des Sachverhalts vorzuwerfen. Im Übrigen würden die gemäss dem

korrigierten Notenblatt allenfalls zusätzlich zu erteilenden 3.75 Punkte

der Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf den Zuschlag verschaffen: Damit

erhielte ihr Angebot insgesamt 95.75 bzw. gerundet 96 Punkte, womit es

immer noch hinter dem Angebot der Mitbeteiligten (98 Punkte) zurückliegen

würde.

Anzufügen bleibt, dass – entgegen den Vorbringen der

Beschwerdeführerin – aus den Ausschreibungsunterlagen durchaus hervorging, dass

die Referenzpersonen telefonisch kontaktiert würden, da von den

Offertstellenden die Angabe von deren Telefonnummern verlangt wurde. Im Übrigen

ist es nicht unüblich, dass Referenzen telefonisch eingeholt werden. Ausserdem

ergeben sich keine Hinweise auf Absprachen zwischen den Referenzpersonen der

Mitbeteiligten und der Vergabebehörde oder der F AG aus den Akten: Anders

als von der Beschwerdeführerin vorgebracht, deutet die Bewertung der

Mitbeteiligten mit der Maximalpunktezahl nicht auf etwas Derartiges hin.

3.4

Schliesslich macht die Beschwerdeführerin

geltend, die von der Mitbeteiligten angeführten Referenzobjekte seien nicht im

gleichen Mass wie ihre eigenen Objekte mit dem ausgeschriebenen Auftrag

vergleichbar: Der Bau von Sanitäranlagen gehöre zu den Kernkompetenzen der

Beschwerdeführerin, nicht aber zu denjenigen der Mitbeteiligten. Hieraus ergibt

sich jedoch nicht, dass die Mitbeteiligte schlechtere Referenzen betreffend den

Bau von Sanitäranlagen angegeben hätte; die Beschwerdeführerin bringt solches

denn auch weder substanziiert vor, noch ergibt es sich aus den Akten. Zudem

steht der Vergabebehörde auch im Hinblick auf die Vergleichbarkeit der Angebote

ein Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht eingreift (vgl.

oben E. 3.3.2). Anhaltspunkte für eine Überschreitung oder einen

Missbrauch des diesbezüglichen Ermessens bestehen nicht.

3.5

Insgesamt erweist sich die Beschwerde nach dem

Gesagten als unbegründet und ist abzuweisen.

4.

Mit dem vorliegenden Urteil in der Sache wird das Gesuch

der Beschwerdeführerin, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen,

gegenstandslos.

5.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die

Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13

Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihr von vornherein

nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Der Beschwerdegegnerin ist ebenfalls

keine Parteientschädigung zuzusprechen, da diese über die Begründung des

Vergabeentscheids hinaus, zu welcher sie ohnehin verpflichtet war, keinen

erheblichen Aufwand getätigt hat (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG und § 38

der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]).

6.

Der Auftragswert übersteigt den im Staatsvertragsbereich

massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des

WBF vom 23. November 2015 über die Anpassung der Schwellenwerte im

öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017

[SR 172.056.12]). Es steht den Parteien deshalb nur die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 6'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 150.-- Zustellkosten,

Fr. 6'150.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Es

werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …