VB.2017.00733

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00733

28. Juni 2018Deutsch14 min

(URT.2018.19990)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Mit Beschluss vom 27. März 2017 erteilte die

Baukommission Kilchberg C die baurechtliche Bewilligung für ein

Mehrfamilienhaus auf den Grundstücken Kat.-Nr.01 und 02 in Kilchberg.

Gleichzeitig wurde die strassenpolizeiliche bzw. lärmrechtliche Bewilligung der

Baudirektion des Kantons Zürich vom 16. März 2017 für das Bauvorhaben

eröffnet.

Erwägungen

II.

Gegen diese Entscheide erhob die A AG mit Eingabe vom 8. Mai

2017.

Rekurs beim Baurekursgericht des Kantons Zürich und beantragte die

Aufhebung der Entscheide unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Mit Entscheid

vom 26. September 2017 wies das Baurekursgericht den Rekurs ab.

III.

Am 6. November 2017 erhob die A AG Beschwerde ans

Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung des Entscheids des

Baurekursgerichts sowie die Verweigerung der Baubewilligung, eventualiter sei

das Verfahren zum Neuentscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen, unter Kosten-

und Entschädigungsfolgen zulasten des privaten Beschwerdegegners. In

verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte die A AG, es sei der Beschwerde die

aufschiebende Wirkung zuzuerkennen und die Beschwerdeantworten seien zur

Einräumung einer Replik den Beschwerdeführenden zuzustellen.

Die Baudirektion, Generalsekretariat, beantragte in ihrer

Vernehmlassung vom 4. Dezember 2017 die Abweisung der Beschwerde und

verwies zur Begründung auf den Mitbericht des Tiefbauamts vom 24. November

2017.

Das Baurekursgericht beantragte am 7. Dezember 2017 ohne weitere

Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. C beantragte mit Beschwerdeantwort

vom 11. Dezember 2017 die Abweisung der Beschwerde, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen. Die Baukommission Kilchberg verzichtete ausdrücklich auf

die Einreichung einer Beschwerdeantwort und verwies auf die Ausführungen im

baurechtlichen Entscheid vom 27. März 2017 sowie die Rekursvernehmlassung

der Baukommission Kilchberg vom 12. Juni 2017. Mit Replik vom 22. Januar

2018.

(Poststempel) hielt die A AG an ihren Anträgen fest. Mit Eingabe vom 31. Januar

2018.

verzichtete C ausdrücklich auf eine Stellungnahme und hielt an seinen

Anträgen fest. Am 31. Januar 2018 hielt die Baudirektion, Tiefbauamt, an

ihrem Antrag auf Abweisung der Beschwerde fest. Mit Eingabe vom 6. Februar

2018.

verzichtete die Baukommission Kilchberg ausdrücklich auf die Einreichung

einer Duplik. Am 2. März 2018 reichte die Beschwerdeführerin ein als Novum

bezeichnetes Schreiben ein. Mit Schreiben vom 12. März 2018 verzichtete C

ausdrücklich auf eine Stellungnahme zur Eingabe der Beschwerdeführerin vom

2.

März 2018. Am 21. März 2018 reichte die A AG ein "ergänzendes

Novum" ein. C nahm dazu am 29. März 2018 Stellung, die Baudirektion

am 11. April 2018. Mit Eingabe vom 27. April 2018 äusserte sich die A

AG. Am 14. Mai 2018 gelangte die A AG mit einem weiteren Schreiben ans

Verwaltungsgericht. Die Baudirektion hielt am 25. Mai 2018 an ihrem Antrag

fest und verzichtete auf eine weitere Stellungnahme.

Die Kammer erwägt:

1.

Die Grundstücke Kat.-Nr.01 und 02 liegen in der Kernzone "F"

gemäss Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Kilchberg vom 23. Mai 2012

(BZO). Im Osten grenzt die Bauparzelle an die G-Strasse; im Norden wird sie von

der in westlicher Richtung von der G-Strasse abzweigenden H-Strasse begrenzt.

Entlang der westlichen Grundstücksgrenze verläuft der K-Weg. Der private

Beschwerdegegner plant, auf dem Grundstück ein Mehrfamilienhaus mit neun

Wohneinheiten sowie Gewerbeflächen im ersten und einer Unterniveaugarage im

zweiten Untergeschoss zu erstellen. Das geplante Gebäude gliedert sich im

Wesentlichen in zwei mit Satteldächern versehene Hauptbauten und einem

dazwischenliegenden Verbindungsbau, dessen Flachdach als begehbare Terrasse

ausgestaltet ist. Die Zufahrt zum Grundstück soll über die die nördliche Grundstücksgrenze

markierende H-Strasse erfolgen. Diejenige zur Unterniveaugarage im zweiten

Untergeschoss erfolgt über einen Autolift.

2.

2.1

Bausachen ist ein Nachbar zur Erhebung von Rechtsmitteln legitimiert, wenn er

über eine hinreichend enge nachbarliche Raumbeziehung zum Baugrundstück

verfügt, er durch das Bauvorhaben mehr als irgendein Dritter oder die

Allgemeinheit in eigenen qualifizierten (tatsächlichen oder rechtlichen)

Interessen betroffen ist und er Mängel rügt, deren Behebung diese Betroffenheit

zu beseitigen vermag (Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich 2014

[Kommentar VRG], § 21 N. 55 ff.; VGr, 25. Januar 2012,

VB.2011.00559, E. 2). Die besondere Betroffenheit muss erst näher erörtert

werden, wenn die Distanz zum Baugrundstück mehr als

100.

m beträgt (BGr, 1. Februar 2012,1C_346/2011, E. 2.5;

Bertschi, Kommentar VRG, § 21 N. 56). Das Beschwerderecht wird

in der Regel bejaht, wenn die Liegenschaft des Nachbarn unmittelbar an das

Baugrundstück angrenzt oder allenfalls nur durch einen Verkehrsträger davon

getrennt wird. Bei Vorliegen dieser besonderen räumlichen Beziehungsnähe braucht

das Anfechtungsinteresse nicht mit dem Interesse übereinzustimmen, das durch

die vom Nachbarn als verletzt bezeichneten Normen geschützt wird (BGr,

16.

Juli 2010,1C_236/2010, E. 1.4 mit Hinweisen).

2.2

Die Beschwerdeführerin ist Eigentümerin der

Parzelle Kat.-Nr.03, welche unter anderem mit einem Denkmalschutzobjekt

überstellt und nur durch die H-Strasse von der Bauparzelle getrennt ist, womit

die erforderliche enge nachbarliche Raumbeziehung zur Bauparzelle zweifellos

gegeben ist. Sie rügt überdies die Verletzung von Einordnungs- und

Gestaltungsbestimmungen. Nach der Rechtsprechung ist das schutzwürdige

Anfechtungsinteresse von Nachbarn an der Einhaltung von Kernzonenvorschriften

zu bejahen, wenn sie selber aufgrund von Kernzonenvorschriften besonderen

Einschränkungen unterworfen sind (VGr, 26. September 2009, VB.2001.00192,

E. 1b). Die Legitimation der Beschwerdeführerin im Sinn von § 338a

des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) ist demnach zu

bejahen. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen

erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

3.

3.1

Die

Beschwerdeführerin macht zunächst einen Formfehler geltend, der ihrer Ansicht

nach zur Nichtigkeit oder jedenfalls zur Unwirksamkeit der Baubewilligung

führe. So sei im kantonalen Amtsblatt eine "2. Baueingabe" eines

Neubauprojektes publiziert worden, der baurechtliche Entscheid sei jedoch als

Baubewilligung für ein "Alternativprojekt" ergangen, ohne genau zu

bezeichnen, worauf sich dieses Alternativprojekt konkret beziehe.

3.2

Gemäss § 314 Abs. 1 PBG macht die

örtliche Baubehörde das Bauvorhaben nach der Vorprüfung öffentlich bekannt. Die

Bekanntmachung hat dabei die nötigen Angaben über Ort und Art des Vorhabens

sowie über den Gesuchsteller zu umfassen (Abs. 3).

Gleichzeitig mit der Bekanntmachung sind die Gesuchsunterlagen während 20 Tagen

öffentlich aufzulegen (Abs. 4).

3.3

Das

strittige Bauvorhaben wurde am 3. Februar 2017 unter anderem im Amtsblatt

des Kantons Zürich wie folgt ausgeschrieben: "Neubau Mehrfamilienhaus (9 Wohnungen),

Gewerbe und Tiefgarage (2. Baueingabe), H-Strasse 04, Kat.-Nr.01, 02,

Zone Kernzone (ES III)". Die Baubewilligung für ein erstes Bauprojekt aus

dem Jahr 2014 wurde mit Urteil des Verwaltungsgerichts vom 21. April 2016

aufgehoben (vgl. VB.2015.00382). Die Publikation war daher mit dem Zusatz

"2. Baueingabe" genügend aussagekräftig, sodass sich auch Dritte

ein Bild machen und die Zustellung des baurechtlichen Entscheids verlangen konnten.

Der Bauentscheid der Baukommission Kilchberg vom 27. März

2017.

bezeichnet das Projekt als "Alternativprojekt". Diese

Bezeichnung entspricht zwar nicht derjenigen der amtlichen Publikation

("2. Baueingabe"). Wie jedoch schon die Vorinstanz zutreffend

ausgeführt hat, ist aus der Verfahrensgeschichte des Bauentscheids vom 27. März

2017.

ersichtlich, dass es sich beim am 13. Dezember 2016 (Baugesuch

vollständig am 16. Januar 2017) eingereichten Projekt um die

"Alternative" zum rechtskräftig aufgehobenen Vorhaben des Jahres 2014

handelt. Der Begriff des Alternativprojekts ist zwar nicht optimal gewählt, da

eine "Alternative" nach dem allgemeinen Sprachgebrauch eine Auswahl

zwischen zwei oder mehreren Möglichkeiten impliziert. Entgegen der

Beschwerdeführerin kann dem Bauentscheid vom 27. März 2017 jedoch an

keiner Stelle entnommen werden, dass es neben dem als

"Alternativprojekt" bezeichneten noch ein weiteres Projekt geben

würde (vgl. auch etwa S. 26 des Bauentscheids vom 27. März 2017). Die

Beschwerdeführerin kann sodann auch nichts daraus ableiten, dass die

Baukommission Kilchberg im angefochtenen Beschluss das Datum der

Baueingabepläne (11. Januar 2017) nicht erwähnt hat. Die Pläne sind mit

einem Bewilligungsvermerk versehen, der auf den Beschluss vom 27. März

2017.

verweist. Die im Titel des Beschlusses genannte Baugesuchs-Nummer ist

identisch mit dem von der Beschwerdeführerin eingesehenen Baugesuch. Eine

explizite Bezugnahme ist demnach vorhanden. Überdies sind die Pläne vom 11. Januar

2017.

in der gleichzeitig eröffneten Gesamtverfügung der Baudirektion vom 16. März

2017.

ausdrücklich als massgebende Unterlagen aufgeführt. Es ist zusammengefasst

davon auszugehen, dass sich die unterschiedliche Bezeichnung des Projekts nicht

nachteilig auf die Interessenwahrung der Beschwerdeführerin ausgewirkt hat

(vgl. BEZ 2000 Nr. 39). Von einem formellen Mangel, der zur Aufhebung der

Baubewilligung führt, kann vorliegend nicht ausgegangen werden.

4.

4.1

Die

Beschwerdeführerin stellt sich in verfahrensrechtlicher Hinsicht auf den

Standpunkt, das Baurekursgericht hätte im vorliegenden Verfahren zum

abgeänderten Projekt einen Augenschein durchführen müssen. Sie beantragte einen

solchen bereits im Rekursverfahren und begründete dies damit, dass die

tatsächlichen Verhältnisse für die Frage betreffend hinreichende Rücksichtnahme

auf die überwiegend geschützte Substanz im nördlichen Bereich der Kernzone

zentral sei, wie auch für die Beurteilung der Ausformung der Gebäudekuben nach

der Bau- und Zonenordnung. Ausserdem wurde der Lokaltermin als Beweisantrag

bezüglich der Frage der Einordnung des Bauprojekts offeriert. Die Vorinstanz

stützte sich bei ihrem Entscheid auf die Fotodokumentation des Augenscheins des

ersten Verfahrens und zeigte dies den Parteien mit Präsidialverfügung vom

31.

August 2017 an. Das vorliegend strittige Bauvorhaben sei nahezu

identisch, weshalb kein Augenschein durchzuführen gewesen sei.

4.1.1

Der Entscheid darüber, ob ein Augenschein angeordnet wird, steht im

pflichtgemässen Ermessen der anordnenden Behörde. Die Durchführung eines Augenscheins

ist dann geboten, wenn die tatsächlichen Verhältnisse unklar sind und

anzunehmen ist, die Parteien vermöchten durch ihre Darlegungen vor Ort

Wesentliches zur Erhellung der sachlichen Grundlagen des Rechtsstreits

beitragen. Der Verzicht auf die Durchführung eines Augenscheins ist zulässig,

wenn die Akten eine hinreichende Entscheidgrundlage darstellen. Eine Pflicht

zur Durchführung eines Augenscheins besteht jedenfalls nur dann, wenn die

tatsächlichen Verhältnisse auf andere Weise nicht abgeklärt werden können (BGr,

8.

November 2010,1C_192/2010, E. 3.3; BGr, 10. August 2010,

1C_512/2009, E. 2.3; VGr, 23. Oktober 2014, VB.2014.00290,

E. 2.1). Nach der Rechtsprechung des

Verwaltungsgerichts können die bei einem ordnungsgemäss durchgeführten Augenschein

gewonnenen Kenntnisse der Örtlichkeiten auch in einem späteren Rechtsgang

verwendet werden; ein zweiter Augenschein vor dem Neuentscheid ist nicht

notwendig (RB 1981 Nr. 2). Dies setzt allerdings voraus, dass sich alle wesentlichen,

anlässlich des Augenscheins gewonnenen Eindrücke und gemachten Feststellungen

aus den Akten ergeben (VGr, 13. März 2013, VB.2012.00652, E. 4.1).

4.1.2

Die Beschwerdeführerin bringt vor Verwaltungsgericht zusätzlich vor, das

Gebiet habe bauliche Veränderungen erfahren, weshalb ein erneuter Augenschein

unabdingbar sei. Dies hätte sie – wie der private Beschwerdegegner zutreffend

ausführt – zwar bereits vor der Vorinstanz ausdrücklich geltend machen können.

Mit ihrer Beweisofferte im Zusammenhang mit der Einordnung des Bauprojekts hat

sie jedoch genügend substanziiert, weshalb sie einen Augenschein beantragt. Die

Präsidialverfügung enthielt lediglich die Mitteilung, dass das

Augenscheinprotokoll samt Fotografien des ersten Rechtsgangs zu den Akten

genommen werde. Eine Rechtsmittelbelehrung enthielt die Verfügung nicht. Es ist

somit auch nicht verspätet, wenn die Beschwerdeführerin erst mit der Beschwerde

rügt, die Vorinstanz habe zu Unrecht auf einen erneuten Augenschein verzichtet.

4.2

Die

Beschwerdeführerin hat mit Eingabe vom 14. Mai 2018 einen Artikel in der Zeitung

I vom Mai 2018 ins Recht gelegt, wonach die Verschiebung des

Denkmalschutzobjektes G-Strasse 05 (Villa J) an die G-Strasse 06

geplant sei. Das Haus an der G-Strasse 06 werde abgerissen, um Platz für

die Villa zu schaffen. Auf der frei werdenden Parzelle G-Strasse 05 soll

ein Neubau mit sieben Wohnungen entstehen. Gemäss dem Artikel soll der

Gemeinderat der Verschiebung der Villa J am 4. Juli 2017 zugestimmt haben;

der Neubau an der G-Strasse 05 soll an der Baukommissionssitzung vom 9. April

2018.

bewilligt worden sein.

4.2.1

Zunächst ist zu prüfen, ob die Eingabe vom 14. Mai 2018 im

Beschwerdeverfahren berücksichtigt werden darf. Entscheidet das

Verwaltungsgericht – wie vorliegend – als zweite gerichtliche Instanz, sind

neue Tatsachenbehauptungen nur so weit zulässig, als es durch die angefochtene

Anordnung notwendig geworden ist (§ 52 Abs. 2 VRG; VGr, 22. Februar

2012, VB.2011.00672, E. 4.2).

Das massgebliche Beweismittel bezieht sich indes auf eine

bereits im vorinstanzlichen Verfahren behauptete Tatsache, nämlich die

angeblich ungenügende Einordnung des streitgegenständlichen Projekts in die

bauliche Umgebung, sodass grundsätzlich kein Verstoss

gegen das Novenrecht gegeben ist (§ 52 Abs. 1 in Verbindung mit

§ 20a Abs. 2 VRG; Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 52

N. 13). Da die Verschiebung des Denkmalschutzobjekts G-Strasse 05

die Frage der Einordnung des streitgegenständlichen Bauvorhabens in die

Umgebung beeinflusst, sie aber erst nach Eingang der Beschwerde für die

Beschwerdeführerin bekannt wurde, rechtfertigt es sich aus prozessökonomischen

Gründen, diesen Sachverhalt als echtes Novum im Verfahren zu berücksichtigen

(vgl. Donatsch, Kommentar VRG, § 52 N. 24 mit Hinweisen). Dies ist

auch deshalb unproblematisch, da sich damit der Streitgegenstand nicht

verändert.

Die

Berücksichtigung der Eingabe vom 14. Mai 2018 rechtfertigt sich sodann

auch aufgrund der Untersuchungsmaxime: Mangels einer ausdrücklichen Regelung im

Verwaltungsrechtspflegesetz sind aufgrund der Untersuchungsmaxime und der

Gewährung des rechtlichen Gehörs nachträgliche Vorbringen nur mit Zurückhaltung

aus dem Recht zu weisen, wobei insbesondere nach Treu und Glauben das Interesse

der Parteien an der Verfahrenserledigung oder -verzögerung zu berücksichtigen

ist (Donatsch, Kommentar VRG, § 52 N. 31). Der Umfang der

Sachverhaltsermittlung muss verhältnismässig sein; es muss eine Abwägung

vorgenommen werden zwischen dem Interesse an der materiellen Wahrheitsfindung

und dem Beschleunigungsgebot (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 7

N. 32).

Auch

wenn das Beschleunigungsgebot grundsätzlich gegen die weitere Untersuchung des

Sachverhalts mit Bezug auf die geltend gemachte Verschiebung des

Denkmalschutzobjektes G-Strasse 05 spricht, ist das Interesse an der

richtigen Rechtsanwendung vorliegend höher zu gewichten, zumal dieses Novum

nicht als Verfahrensverzögerung der Beschwerdeführerin und damit als Verstoss

gegen Treu und Glauben ausgelegt werden muss.

4.2.2

Im ersten Rechtsgang hat das Verwaltungsgericht

das Verfahren wegen Verletzung der Vorschriften zur Höhe des Gebäudes

aufgehoben und die Einordnung nicht prüfen müssen (VGr, 21. April 2016, VB.2015.00382,

E. 5.4). Gemäss § 238 Abs. 2 PBG ist vorliegend nicht nur eine

befriedigende Gesamtwirkung gefordert, sondern es ist auf Objekte des Natur-

und Heimatschutzes besonders Rücksicht zu nehmen. Damit diese Frage beurteilt

werden kann, ist der Sachverhalt diesbezüglich rechtsgenügend abzuklären. Die

Verschiebung eines weiteren Denkmalschutzobjektes unmittelbar an die

streitbetroffene Parzelle erfordert die Ergänzung des Sachverhalts und auch

einen erneuten Augenschein. Ist der zeitliche Abstand seit dem

vorinstanzlichen Augenschein gross oder haben sich die örtlichen Verhältnisse

oder der Beurteilungsgegenstand verändert, so kann sich vor dem Neuentscheid

die Durchführung eines erneuten Augenscheins aufdrängen (Plüss, Kommentar VRG,

§ 7 N. 81 mit Hinweis auf VGr, 9. Juni 2011, VB.2010.00536,

E. 2.1). Davon ist vorliegend auszugehen.

5.

Hebt das Verwaltungsgericht die angefochtene Anordnung auf,

so entscheidet es entweder selbst (§ 63 Abs. 1 VRG), oder es kann die

Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen,

insbesondere wenn mit der angefochtenen Anordnung nicht auf die Sache

eingetreten oder der Tatbestand ungenügend festgestellt wurde (§ 64

Abs. 1 VRG). Die Beschwerdeführerin verlangt eine Rückweisung der Sache

zwar nur mit Eventualantrag, ist aber der Auffassung, der Augenschein sei wegen

der eingeschränkteren Kognition des Verwaltungsgerichts von dem als Fachgericht

ausgestalteten Baurekursgericht vorzunehmen. Dem ist zuzustimmen. Die Sache ist

daher zur Sachverhaltsergänzung an das Baurekursgericht zurückzuweisen.

6.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen.

Die Rückweisung zur erneuten Entscheidung bei offenem Ausgang ist in Bezug auf

die Regelung der Nebenfolgen als Obsiegen zu behandeln, wenn die

Rechtsmittelinstanz reformatorisch oder kassatorisch entscheiden kann (BGr,

28.

April 2014,2C_846/2013, E. 3.2 f. mit Hinweisen; Donatsch,

Kommentar VRG, § 64 N. 5). In diesem Sinn sind die Kosten des

Beschwerdeverfahrens je zur Hälfte der Beschwerdegegnerschaft 1 und 2

aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 VRG).

Der private Beschwerdegegner ist sodann

zu verpflichten, der Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren eine

Parteientschädigung von Fr. 2'500.- zu bezahlen

(§ 17 Abs. 2 VRG).

7.

Es liegt ein Rückweisungsentscheid vor. Letztinstanzliche

kantonale Rückweisungsentscheide sind als Zwischenentscheide im Sinn von

Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zu

qualifizieren (BGE 138 I 143 E. 1.2, 133 V 477

E. 4.2). Die vorliegende Rückweisung ist daher vor Bundesgericht nur

direkt anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken

kann (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen

Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder

Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und der Entscheid des Baurekursgerichts

vom 26. September 2017 wird aufgehoben. Die Sache wird im Sinn der Erwägungen

an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 6'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 400.-- Zustellkosten,

Fr. 6'400.-- Total der Kosten.

3.

Die

Kosten werden der Beschwerdegegnerschaft 1 und 2 je

zur Hälfte auferlegt.

4.

Der

private Beschwerdegegner wird verpflichtet,

der Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von

Fr. 2'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses

Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung

an …