Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00762

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2017.00762

Urteil

der 2. Kammer

vom 31. Januar 2018

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Leana Isler, Verwaltungsrichterin

Elisabeth Trachsel, Gerichtsschreiber

Felix Blocher.

In Sachen

A, vertreten durch Mleg B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Niederlassungsbewilligung

(Widerruf)/

Abweisung

Familiennachzug,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Der 1971 geborene nigerianische Staatsangehörige A reiste

am 26. Dezember 2003 illegal in die Schweiz ein und stellte unter falschen

Personalien ein Asylgesuch, welches erstinstanzlich abgewiesen wurde. Noch

während hängigem Rechtsmittelverfahren gegen den negativen Asylentscheid

heiratete er am 2. Mai 2006 in Zürich die damals hier niedergelassene und

20 Jahre ältere thailändische Staatsangehörige C (geborene D), worauf ihm

zum Verbleib bei seiner Ehefrau am 12. Juli 2006 zunächst eine

Aufenthaltsbewilligung und am 24. Juni 2011 die Niederlassungsbewilligung

erteilt wurde.

Am 23. September 2013 (Rechtskraftdatum) liess sich A

von seiner inzwischen in der Schweiz eingebürgerten Ehefrau scheiden. Hierauf

heiratete er am 27. März 2015 die 1980 geborene Landsfrau E (geborene F),

mit welcher er noch während seiner ersten Ehe die Kinder G (geboren 2009), H

(geboren 2013) zeugte. Im Jahr 2016 kam ein drittes gemeinsames Kind der

Eheleute auf die Welt, I.

Für die nigerianische Ehefrau von A und sämtliche Kinder

wurden am 3. August 2015 bzw. 10. Juli 2016 Familiennachzugsgesuche

gestellt. Hierauf widerrief das Migrationsamt am 2. November 2016 die

Niederlassungsbewilligung von A und wies die Familiennachzugsgesuche für dessen

Ehefrau und die Kinder ab, da A seine Niederlassungsbewilligung

rechtsmissbräuchlich durch die Berufung auf eine Scheinehe erlangt habe. Sodann

setzte es A eine Ausreisefrist bis zum 28. Februar 2017.

Erwägungen

II.

Den hiergegen erhobenen Rekurs wies die

Sicherheitsdirektion am 16. Oktober 2017 ab, unter Ansetzung einer neuen

Ausreisefrist bis zum 18. Januar 2018, soweit es diesen nicht als

gegenstandslos betrachtete.

III.

Mit Beschwerde vom 15. November 2017 liess A dem

Verwaltungsgericht sinngemäss beantragen, es sei auf die Beschwerde einzutreten

und deren aufschiebende Wirkung wiederherzustellen, der vorinstanzliche

Entscheid aufzuheben und von einem Widerruf seiner Niederlassungsbewilligung

abzusehen, eventualiter sei ihm eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen bzw.

die Sache zur Neubeurteilung an das Migrationsamt zurückzuweisen. Weiter wurde

um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und die Zusprechung einer

Parteientschädigung ersucht.

Mit Präsidialverfügung vom 20. November 2017 wurde

das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abgewiesen und A zur

Leistung eines Prozesskostenvorschusses verpflichtet. Der entsprechende

Kostenvorschuss wurde fristgerecht geleistet, nachdem A mit Präsidialverfügung

vom 29. November 2017 die Zahlung desselben in zwei Raten bewilligt wurde.

Während das Migrationsamt sich nicht vernehmen liess,

verzichtete die Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Mit der

Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch,

Ermessensüberschreitung und Ermessens­unterschreitung, und die unrichtige oder

ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die

Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 20 in Verbindung mit

§ 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

1.2

Da der

Beschwerde gemäss § 55 in Verbindung mit § 25 VRG ohnehin

aufschiebende Wirkung zukommt und diese durch die Vorinstanz auch nicht

entzogen wurde, ist auf das Gesuch um (Wieder-)Herstellung der aufschiebenden

Wirkung der Beschwerde nicht weiter einzugehen, zumal dieses mit vorliegendem

Entscheid ohnehin gegenstandslos wird.

2.

2.1

Nach

Art. 43 Abs. 1 des Ausländergesetzes vom 16. De­zember 2005

(AuG) haben die ausländischen Ehegatten von in der Schweiz niedergelassenen

Ausländern Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung,

wenn sie mit diesen zusammenwohnen. Entscheidend ist damit nicht das formelle

Bestehen einer Ehe zwischen den Beteiligten, sondern der Bestand einer gelebten

Wohn- und Lebensgemeinschaft (BGE 136 II 113 E. 3.2). Nach einem ordnungsgemässen

und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren besteht gemäss Art. 43

Abs. 2 AuG überdies ein Anspruch auf Erteilung der

Niederlassungsbewilligung. Die Ansprüche aus Art. 43 AuG erlöschen, wenn

sie rechtsmissbräuchlich geltend gemacht werden, namentlich um Vorschriften des

Ausländergesetzes und dessen Ausführungsbestimmungen über die Zulassung und den

Aufenthalt zu umgehen, oder Widerrufsgründe vorliegen (Art. 51 Abs. 2

AuG).

2.2

Dem

Beschwerdeführer wurde gestützt auf seine Ehe mit seiner hier niedergelassenen

und später eingebürgerten ersten Ehefrau und die genannten Bestimmungen

zunächst die Aufenthalts- und hernach die Niederlassungsbewilligung erteilt. Es

ist zu klären, ob ihm ein rechtsmissbräuchliches Verhalten respektive das Setzen

eines Widerrufsgrundes vorzuwerfen ist.

3.

3.1

Eine

Niederlassungsbewilligung kann unter anderem widerrufen werden, wenn der

betroffene Ausländer im Bewilligungsverfahren (in Täuschungsabsicht) falsche

Angaben gemacht oder wesentliche Tatsachen verschwiegen hat (Art. 62 Abs. 1

lit. a [früher: Art. 62 lit. a AuG] in Verbindung mit

Art. 63 Abs. 1 lit. a AuG) und sich noch nicht mehr als

15.

Jahre ununterbrochen und ordnungsgemäss in der Schweiz aufhält

(Art. 63 Abs. 2 AuG). Dieser Widerrufsgrund dient dazu, den bewilligungsrelevanten

Sachverhalt festzustellen und eine hinreichende Mitwirkung des betroffenen

Ausländers bei der Sachverhaltsfeststellung sicherzustellen. Entsprechend ist

nicht entscheidend, ob der Bewilligungsentscheid bei vollständigen oder richtigen

Angaben anders ausgefallen wäre. Vielmehr genügt es, wenn bewilligungsrelevante

Umstände verschwiegen und der Bewilligungsbehörde damit die korrekte

Sachverhaltsermittlung verunmöglicht wurde (vgl. auch BGr, 20. Juli 2016,

2C_1115/2015, E. 4.3.1; BGE 142 II 265 E. 3.2 = Pr 106 [2017] Nr. 10;

BGr, 20. Februar 2004,2A.485/2003, E. 2.3).

3.2

Als

offenzulegende, bewilligungsrelevante Tatsache gilt insbesondere das Führen

einer Scheinehe oder einer ausserehelichen Parallelbeziehung sowie die Existenz

ausserehelicher Kinder (Weisungen und Erläuterungen Ausländerbereich [Weisungen

AuG] des Staatssekretariats für Migration [SEM], Bern [Oktober] 2013

[aktualisiert am 26. Januar 2018], Ziff. 8.3.1; VGr, 23. Oktober

2013, VB.2013.00630, E. 2.1 [nicht auf www.vgrzh.ch veröffentlicht]).

Allerdings muss das Verschweigen eines ausserehelichen Kindes während dem

Bewilligungsverfahren nicht zwangsläufig zu einem Bewilligungswiderruf führen,

solange nicht zugleich eine dauerhafte Parallelbeziehung zur

bewilligungsbegründenden Ehebeziehung geführt und verschwiegen wird (vgl. BGr,

24.

Mai 2016,2C_706/2015 E. 3.2, diesbezüglich auch publiziert in

BGE 142 II 265 und in Pr 106 [2017] Nr. 10). So müssen vereinzelte

Seitensprünge die bewilligungsbegründende Ehegemeinschaft noch nicht ernsthaft

infrage stellen. Jedoch kann der Nachweis ausserehelicher Sexualkontakte

zumindest im Zusammenspiel mit weiteren Indizien durchaus Zweifel an der

Qualität des ehelichen Zusammenlebens aufkommen lassen (VGr, 22. Juni

2016, VB.2016.00162, E. 2.3, mit Hinweisen). So können insbesondere die

Zeugung ausserehelicher Kinder und die Verfestigung der ausserehelichen

Beziehung durch einen späteren Eheschluss ein starkes Indiz für eine die

frühere eheliche Gemeinschaft konkurrenzierende Parallelbeziehung bilden.

3.3

Zwar

obliegt der Beweis für die Tatsachen, welche einen Entzug einer Bewilligung

nach sich ziehen, grundsätzlich der Behörde. Weisen die Indizien indessen mit

grosser Wahrscheinlichkeit auf eine nur aus ausländerrechtlichen Motiven

begründete oder aufrechterhaltene Ehe hin, obliegt der Gegenbeweis der

betroffenen ausländischen Person (BGr, 2. Juli 2015,2C_1127/2014,

E. 3.2; BGE 130 II 482 E. 3.2; VGr, 22. Januar 2014,

VB.2013.00586, E. 3.2; vgl. auch Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.],

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],

3.

A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 7 N. 28).

Entsprechend hat im Sinn der dargelegten Beweislastumkehr in solchen

Konstellationen auch der betroffene Ausländer darzulegen, weshalb die ihm nachgewiesenen

ausserehelichen Sexualkontakte die bewilligungsrelevante eheliche Gemeinschaft

nicht infrage zu stellen vermögen (vgl. auch BGr, 20. Juli 2016,

2C_1115/2015, E. 5.2; BGr, 10. Dezember 2004,2A.346/2004,

E. 3.3).

4.

4.1

Der

Beschwerdeführer hat nach vorinstanzlicher Auffassung mit seiner heutigen

Ehefrau schon während seiner vorangegangenen Ehe eine Parallelbeziehung

geführt, aus welcher mehrere gemeinsame Kinder entstammen sollen. Durch das

Verschweigen dieser Parallelbeziehung und seiner ausserehelichen Kinder soll er

den Widerrufsgrund nach Art. 62 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit

Art. 63 Abs. 1 lit. a AuG gesetzt und sich rechtsmissbräuchlich

verhalten haben.

4.2

In einer

ersten Stellungnahme vom 1. Juni 2016 behauptete der Beschwerdeführer

zunächst, selbst nach der Geburt des zweiten Kindes noch "keine echte

Beziehung" zu seiner heutigen Ehefrau unterhalten zu haben, diese jedoch

finanziell unterstützt und regelmässig kontaktiert zu haben. Diese Darstellung

relativierte er jedoch im weiteren Verfahrensverlauf zusehends. So liess er in

einer Stellungnahme seines Rechtsvertreters vom 9. September 2016

vorbringen, dass es "klar" sei, dass er "eine Beziehung

ausser[halb] der Ehe" gehabt habe und dass viele Männer aussereheliche

Beziehungen unterhalten würden, ohne dass hierdurch die Ehe zu einer

Gefälligkeitsehe würde. Zudem habe er die Beziehung zu seiner heutigen Ehefrau

erst 2008, "vier Jahre" (recte: zwei Jahre) nach seiner ersten Heirat

"2004" (recte: 2006) aufgenommen. Auch vor Verwaltungsgericht bestreitet

der Beschwerdeführer weder eine Parallelbeziehung, noch die Zeugung mehrerer

ausserehelicher Kinder während seiner ersten, aufenthaltsbegründenden Ehe.

Vielmehr bringt er diesbezüglich lediglich vor, mit seiner früheren Ehefrau

gleichwohl eine echte Ehegemeinschaft geführt zu haben, was diese auch

bestätigt habe.

4.3

Bereits

aus den Vorbringen des Beschwerdeführers ergibt sich eindeutig, dass es sich

bei der ausserehelichen Beziehung nicht etwa um vereinzelte Seitensprünge oder

ein kurzfristiges amouröses Abenteuer gehandelt hat. Vielmehr unterhielt der

Beschwerdeführer offenkundig und unbestrittenermassen eine mehrjährige,

aussereheliche Parallelbeziehung, in welcher auch mehrere aussereheliche Kinder

gezeugt wurden und in welcher er seine Parallelfamilie auch finanziell

alimentierte.

4.4

Eine

derartige Parallelbeziehung ist nach zitierter Rechtsprechung unabhängig vom

Willen der Beteiligten geeignet, die bewilligungsrelevante Ehegemeinschaft infrage

zu stellen (vgl. E. 3.2 vorstehend). Die Heirat einer wesentlich älteren,

hier (damals) niedergelassenen Ehefrau trotz kultureller und sprachlicher

Verschiedenheit nach einem negativen Asylentscheid und drohender Wegweisung,

die Scheidung kurz nach Erteilung der Niederlassungsbewilligung, die kurz

darauf erfolgte Wiederverheiratung mit einer Landsfrau mit nachfolgendem

Familiennachzug für diese und die noch während der ersten Ehe gezeugten

gemeinsamen Kinder entsprechen sodann auch einem bekannten Verhaltensmuster zur

Erschleichung des hiesigen Aufenthaltsrechts (vgl. dazu BGr, 10. Dezember

2004,2A.346/2004, E. 3.3, mit Hinweisen). Die nigerianische Ehefrau des

Beschwerdeführers liess überdies bereits bei der Geburt ihrer ersten beiden

Kinder den Nachnamen des Beschwerdeführers als Nachname der Kinder und von ihr selbst

("E") eintragen, was gemäss einem von der Schweizer Vertretung

in Nigeria beigezogenen Vertrauensanwalt eine vorangegangene traditionelle

Trauung und damit eine parallel geführte (bigamische) Ehe indizieren könnte.

Ob der Beschwerdeführer seine heutige Ehefrau tatsächlich

noch während seiner ersten Ehe traditionell geheiratet hat, kann indes

offenbleiben. Jedenfalls war das Unterhalten einer derartigen Parallelbeziehung

eine bewilligungsrelevante, den Bewilligungsbehörden offenzulegende Tatsache,

was auch dem Beschwerdeführer klar sein musste (vgl. BGr, 27. November

2013,2C_672/2013, E. 5.2; BGr, 20. Februar 2004,2A.485/2003,

E. 2.3). Spätestens nach der ersten Schwangerschaft seiner heutigen

Ehefrau und erst recht nach seinem Gesuch um Erteilung einer

Niederlassungsbewilligung hätte der Beschwerdeführer Gelegenheit und

Veranlassung gehabt, seine eheähnliche Parallelbeziehung in Nigeria

offenzulegen. Wäre diese eheähnliche Parallelbeziehung pflichtgemäss

offengelegt worden, wäre dies sowohl der Erteilung der Niederlassungs- als auch

der Erteilung bzw. Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung entgegengestanden.

Indem der Beschwerdeführer seine Parallelbeziehung verheimlichte, hat er auch

den Widerrufsgrund von Art. 63 Abs. 1 lit. a AuG in Verbindung

mit Art. 62 Abs. 1 lit. a AuG gesetzt.

4.5

Der

Widerruf der Niederlassungsbewilligung erscheint sodann auch im Sinn von

Art. 96 AuG verhältnismässig. Zwar lebt der Beschwerdeführer bereits über

14.

Jahre in der Schweiz. Seine relativ lange Landesanwesenheit ist jedoch

in mehrfacher Hinsicht zu relativieren: So kann dem prekären Aufenthalt während

des hängigen Asylverfahrens nur bedingt integrierende Wirkung zugesprochen

werden, musste der Beschwerdeführer doch in jener Zeit stets mit seiner

Wegweisung rechnen (vgl. BGE 137 II 1 E. 4.3). Bei seinem nachfolgenden

Aufenthalt gestützt auf seine erste Ehe ist zu beachten, dass die

bewilligungsrelevante eheliche Gemeinschaft spätestens mit der Aufnahme seiner

Parallelbeziehung mit seiner heutigen nigerianischen Ehefrau infrage gestellt

worden ist. Sodann erscheint der Beschwerdeführer zumindest in sprachlicher

Hinsicht noch nicht derart in der Schweiz integriert, wie dies angesichts

seines jahrelangen Aufenthalts zu erwarten wäre. Dass er während seines

hiesigen Aufenthalts nicht straffällig geworden ist und einem

existenzsichernden Erwerb nachgeht, kann erwartet werden, ohne dass bereits

deshalb ein Widerruf unverhältnismässig würde. Konventions- oder

verfassungsrechtlich geschützte Beziehungen zur hiesigen Bevölkerung werden

weder substanziiert geltend gemacht noch sind solche ersichtlich. Hingegen

unterhält der Beschwerdeführer nach wie vor Beziehungen zu seiner

nigerianischen Heimat, wo er einen Grossteil seines Lebens verbracht hat und

neben weiteren Verwandten insbesondere auch seine Ehefrau und seine Kinder

leben. Der Beschwerdeführer ist damit noch nicht derart in der Schweiz

verwurzelt und seiner Heimat entfremdet, als dass der Widerruf seiner

Niederlassungsbewilligung und seine Wegweisung unverhältnismässig erscheint.

Auch eine blosse Verwarnung im Sinn von Art. 96 Abs. 2 AuG erscheint

unter diesen Umständen nicht angezeigt.

4.6

Aufgrund

seines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens und dem von ihm gesetzten

Widerrufgrundes fällt auch die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung oder die

Erteilung einer Härtefallbewilligung im Sinn von Art. 30 Abs. 1

lit. b AuG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 1 der Verordnung über

Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 (VZAE)

ausser Betracht (BGr, 16. August 2010,2C_563/2010, E. 2). Dies zumal

der Beschwerdeführer ohnehin nicht substanziiert darlegt, weshalb seine Lebens-

und Daseinsbedingungen durch seine Wegweisung im gesteigerten Mass infrage

gestellt sein sollten.

4.7

Die

Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers wurde damit zu Recht widerrufen

und er ist aus der Schweiz wegzuweisen. Da der Nachzug von Familienangehörigen

ein gesichertes Aufenthaltsrecht voraussetzt, erübrigt sich die weitere Prüfung

der Nachzugsgesuche für seine Ehefrau und die gemeinsamen Kinder, zumal

diesbezüglich der vorinstanzliche Entscheid ohnehin unangefochten geblieben und

in (Teil-)Rechtskraft erwachsen ist.

4.8

Mangels

gefestigtem Aufenthaltsrecht des Beschwerdeführers entfällt auch eine Prüfung

von Ansprüchen aus dem Recht auf Familienleben gemäss Art. 8 Abs. 1

der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und Art. 13 Abs. 1

der Bundesverfassung (BV). Die Eheleute können ihre eheliche Beziehung in ihrem

gemeinsamen Heimatland leben.

4.9

Da die

Sache spruchreif erscheint, erübrigen sich weitere Sachverhaltsabklärungen und

ist von der eventualiter beantragten Rückweisung an die Vorinstanz abzusehen.

Damit ist die Beschwerde

vollumfänglich abzuweisen.

5.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer

aufzuerlegen und ist ihm keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 und § 17 Abs. 2 VRG).

6.

Der vorliegende Entscheid kann mit Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) angefochten werden, soweit

ein Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend gemacht

wird. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen

Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …