Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00767

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2017.00767

Urteil

der 1. Kammer

vom 1. März 2018

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach

Schmid, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin Regina Meier.

In Sachen

A, c/o NUK Urdorf, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Eingrenzung/kurzfristige

Festhaltung (G.-Nr. 01),

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. Mit

Verfügung vom 24. August 2017 ordnete das Migrationsamt des Kantons Zürich

gegen A eine Eingrenzung im Sinn von Art. 74 Abs. 1 lit. b des

Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer

(AuG) auf das Gebiet der Gemeinde Uster bzw. Urdorf an. Eine Eingrenzung des

Beschwerdeführers auf die Gemeinde Urdorf bestand schon davor; erstmalig wurde

eine solche mit Verfügung vom 16. Juni 2016 angeordnet. Unverändert

blieben durch die Anpassung des Eingrenzungsrayons vom 24. August 2017 die

Bestimmungen in den rechtskräftig gewordenen Eingrenzungen vom 17. Juni

2016, vom 19. September 2016, vom 22. Dezember 2016 und vom 16. Juni

2017, worin die Gültigkeit der Massnahme auf zwei Jahre bzw. bis zum 21. Juni

2018 befristet sowie angeordnet wurde, dass für zwingende Reisen ausserhalb des

Rayons vorgängig eine Ausnahmebewilligung einzuholen sei.

B. Ferner

ordnete das Migrationsamt mit Verfügungen vom 24. August 2017 und vom 16. Juni

2017 die kurzfristige Festhaltung von A zur Eröffnung der vorliegend

angefochtenen Eingrenzungsverfügung sowie der Eingrenzungsverfügung vom 16. Juni

2017 an.

Erwägungen

II.

Am 25. August 2017 stellte A beim

Zwangsmassnahmengericht ein Gesuch um Überprüfung der kurzfristigen Festhaltung

zur Eröffnung der Eingrenzungsverfügung vom 16. Juni 2017, am 31. August

2017.

erhob er beim Zwangsmassnahmengericht Beschwerde gegen die angepasste

Eingrenzungsverfügung vom 24. August 2017 und am 5. September 2017

stellte er ein Gesuch um Überprüfung der kurzfristigen Festhaltung zur

Eröffnung dieser Eingrenzungsverfügung.

Mit Verfügung vom 31. Oktober 2017 vereinigte das

Zwangsmassnahmengericht die drei Verfahren und wies sämtliche Begehren mit

Urteil vom gleichen Datum ab.

III.

A. Hiergegen

gelangte A mit Beschwerde vom 20. November 2017 an das Verwaltungsgericht.

Er beantragte im Hauptpunkt die Aufhebung des

vorinstanzlichen Entscheids bzw. die Feststellung der Nichtigkeit, eventualiter

die Aufhebung der Eingrenzungsverfügung vom 24. August 2017. Weiter sei

die Nichtigkeit der Verfügungen vom 24. August 2017 sowie vom 16. Juni

2017.

betreffend die kurzfristige Festhaltung festzustellen, eventualiter seien

sie aufzuheben und deren Widerrechtlichkeit festzustellen. Subeventualiter sei

die Angelegenheit an das Migrationsamt oder die Vorinstanz zurückzuweisen.

Weiter focht A den im vorinstanzlichen Urteilsdispositiv

im Zusammenhang mit der unentgeltlichen Rechtsvertretung enthaltene

Nachzahlungsvorbehalt gemäss § 16 Abs. 4 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) sowie den

Mitteilungssatz des Entscheids insoweit an, als der Letztere die Mitteilung des

Entscheids an das Ausschaffungsbüro der Kantonspolizei Zürich vorsieht.

Schliesslich beantragte A, das Migrationsamt sei zu

verpflichten, den vollständigen RIPOL-Auszug betreffend seine Eingrenzungen im

Zeitraum zwischen dem 16. Juni 2016 und dem 20. November 2017 zu

edieren.

In prozessualer Hinsicht beantragte A, es sei ihm die

Gewährung von unentgeltlicher Rechtspflege zu bewilligen und in der Person von

Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen; alles

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten des

Migrationsamts bzw. der Staatskasse.

Das Zwangsmassnahmengericht verzichtete am 25. November

2017.

auf eine Vernehmlassung.

B. A

stellte zudem am 1. Dezember 2017, beim Gericht eingegangen am 4. Dezember

2017, den prozessualen Antrag, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu

verleihen und festzustellen, dass er während des hängigen Beschwerdeverfahrens

keiner Eingrenzung unterliege.

Das Migrationsamt ersuchte mit Eingabe vom 11. Dezember

2017.

um Beschwerdeabweisung. A liess sich hierzu nicht mehr vernehmen.

Mit Präsidialverfügung vom 11. Januar 2018 wurde der

Beschwerde insoweit aufschiebende Wirkung gewährt, als A mit Verfügung des

Migrationsamts vom 24. August 2017 alternativ auf die Gemeinde Urdorf

eingegrenzt wurde. Bezüglich der alternativen Eingrenzung auf die Stadt Uster

wurde das Gesuch um Gewährung aufschiebender Wirkung abgewiesen.

Die Kammer erwägt:

1.

Beschwerden betreffend

Massnahmen nach Art. 73–78 AuG werden vom Einzelrichter behandelt, sofern

sie nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen

werden (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 4 in Verbindung mit § 43

Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b Abs. 2 VRG). Da sich

vorliegend Fragen von grundsätzlicher Bedeutung stellen, ist die Sache durch

die Kammer zu beurteilen.

2.

Der Beschwerdeführer rügt in formeller Hinsicht die

Verletzung seines rechtlichen Gehörs durch das Migrationsamt, da er bzw. sein

Rechtsvertreter unbestrittenerweise weder vor noch nach Erlass der angefochtenen

Verfügungen angehört wurde.

2.1

Das

Zwangsmassnahmengericht erwog im Hinblick auf die Eingrenzung, das rechtliche

Gehör sei im Zusammenhang mit dem Erlass der ersten den Beschwerdeführer

betreffenden Eingrenzungsverfügung vom 17. Juni 2016 gewährt worden. Da

sich die folgenden Eingrenzungen nur in Bezug auf den Rayon und damit bloss

geringfügig von der ursprünglichen Verfügung unterscheiden würden, genüge eine

einmalige Gewährung des rechtlichen Gehörs; zudem sei der Rayon mit der

aktuellen Eingrenzungsverfügung vergrössert worden, was zu einer Besserstellung

des Beschwerdeführers geführt habe.

Im Hinblick auf die Nichtanhörung des Beschwerdeführers im

Zusammenhang mit den Verfügungen betreffend seine kurzfristige Festhaltung

erwog das Zwangsmassnahmengericht, der Mangel sei durch die nachträgliche

Eröffnung geheilt worden (E. II.3.2, II.4.2).

2.2

2.2.1

Beim Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 der

Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) handelt es sich um ein mit der

Persönlichkeit untrennbar verbundenes Recht des Einzelnen, beim Erlass eines in

seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids mitzuwirken, namentlich indem die

Behörde die betroffene Person anhört und ihre Vorbringen auch tatsächlich prüft

und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Nicht entscheidend ist hierbei der

mutmassliche Inhalt der Äusserungen der betroffenen Person bzw. ob diese den

Entscheid überhaupt hätten beeinflussen können. Die vom Entscheid der Behörde

betroffene Person ist vor Erlass des Entscheids anzuhören, wobei ihr

grundsätzlich Gelegenheit gegeben werden muss, sich zu allen für den Entscheid

wesentlichen Sachfragen äussern zu können (§ 4 der Verordnung über den

Vollzug der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht vom 4. Dezember 1996; Ulrich

Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. A.,

Zürich 2016, N. 1001 ff.; BGE 127 I 54 E.2.b).

Vom Grundsatz, dass die Anhörung vorgängig zu

erfolgen hat, sind im öffentlichen Interesse – bei Gefahr der Vereitelung einer

prozessualen Massnahme, bei Dringlichkeit oder aus Praktikabilitätsgründen –

Ausnahmen möglich (Regina Kiener/Walter Kälin, Grundrechte, 2. A., Bern

2013, S. 501 ff.).

Nach dem Gesagten darf folglich auf eine vorgängige

Anhörung im Regelfall nicht verzichtet werden. In besonderen Fällen von

Umplatzierungen ist es im Sinn einer Ausnahme jedoch zulässig, eine Anpassung

der Eingrenzungsverfügung ohne vorgängige Anhörung vorzunehmen. Diesfalls muss

das rechtliche Gehör im Nachhinein zeitnah gewährt werden.

2.2.2

Im vorliegenden Fall erwies sich eine Umplatzierung als dringend notwendig,

weil der Beschwerdeführer durch ungebührliches Benehmen in der Notunterkunft

ein Hausverbot erhielt, was eine umgehende Umplatzierung erforderte. Angesichts

der Umstände war es zulässig, die Eingrenzungsverfügung vorläufig ohne

vorgängige Anhörung des Beschwerdeführers anzupassen. Ausserdem verursachte der

Beschwerdeführer durch das erwirkte Hausverbot die erforderliche Umplatzierung.

Es wäre stossend, wenn eine eingegrenzte Person das Dahinfallen der Eingrenzung

quasi selbst herbeiführen könnte. Es erscheint daher vorliegend auch unter dem

Aspekt des Rechtsmissbrauchsverbots als zulässig, auf eine vorgängige Anhörung

zu verzichten.

Da dem Beschwerdeführer das

rechtliche Gehör vorliegend auch im Nachhinein nicht gewährt wurde, erfolgte

die vorliegende Anpassung der Eingrenzung unter Missachtung des

Gehörsanspruchs.

2.3

Da der

Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt wurde

(E. 2.2.2), ist zu prüfen, ob die Gehörsverletzung im Verlauf des

Rechtsmittelverfahrens geheilt werden konnte.

2.3.1

Gemäss ständiger Rechtsprechung kann eine nicht

besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als

geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor

einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die

Rechtslage frei überprüfen kann (BGE 137 I 195 E. 2.3.2; 136 V 117

E. 4.2.2.2; BGr, 15. April 2016,6B_1247/2015, E. 2.4.1 mit

Hinweisen).

Da vorliegend nicht die erstmalige

Anordnung einer Eingrenzung, sondern eine Anpassung der bereits verfügten

Eingrenzung auf ein alternatives Gemeindegebiet infrage steht, liegt in der

Unterlassung der Anhörung noch keine schwerwiegende Gehörsverletzung. Damit

zielt die Beschwerde ins Leere, wenn sie aus der Gehörsverletzung auf

Nichtigkeit der Anpassungsverfügung vom 24. August 2017 schliesst: Die Verweigerung des rechtlichen

Gehörs zieht nur in ausgesprochen schwerwiegenden Fällen Nichtigkeit nach sich

(Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 1116). Ein solcher Fall liegt hier jedenfalls

nicht vor.

Sodann verfügt das Zwangsmassnahmengericht als Rechtsmittelinstanz über die Kompetenz, sowohl den

Sachverhalt als auch die Rechtslage frei zu überprüfen, und konnte sich der Beschwerdeführer im Gerichtsverfahren

einlässlich zur Sach- und Rechtslage äussern. Damit sind die Voraussetzungen

für eine Heilung der Gehörsverletzung grundsätzlich gegeben.

2.3.2

Allerdings kommt eine Heilung – auch wenn die

vorstehenden Voraussetzungen erfüllt sind – dann nicht in Betracht, wenn in

gleichgelagerten Fällen regelmässig gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs

verstossen wird (Kiener/Kälin, S. 487;

Michele Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im

Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 463 f.; vgl.

auch BGE 126 II 111 E. 6a/bb). Offenbar ist es wiederholt

vorgekommen, dass die Beschwerdegegnerin Anpassungsverfügungen ohne Gewährung

des rechtlichen Gehörs erlassen hat. Indes war die Rechtslage diesbezüglich

bisher ungeklärt und es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass das

Migrationsamt auch inskünftig und entgegen dem heutigen Urteil des

Verwaltungsgerichts Anpassungsverfügungen regelmässig ohne Gehörsgewährung

vornehmen würde. Entscheidend ist, dass einer systematischen Gehörsverletzung

nicht mit einer grosszügigen "Heilungspraxis" Vorschub geleistet wird

(vgl. Hansjörg Seiler, Abschied von der formellen Natur des rechtlichen Gehörs,

in: SJZ 100/2004, S. 377 ff., S. 380 mittlere Spalte); das

vorliegende Urteil soll eine allfällige bisherige Gehörsverletzungspraxis nicht

fördern, sondern im Gegenteil Grundlage dafür sein, dass die Betroffenen auch

im Fall einer Anpassung des Rayons grundsätzlich vorgängig angehört werden.

2.4

Zusammenfassend ist festzustellen, dass die

Beschwerdegegnerin zwar gegen den Gehörsanspruch des Beschwerdeführers

verstossen hat, indem sie ihn im Zusammenhang mit dem Erlass ihrer Verfügung vom 24. August 2017 betreffend Anpassung einer

Eingrenzung nicht anhörte. Dieser Mangel konnte jedoch geheilt werden.

2.5

2.5.1

Dasselbe gilt für eine allfällige ungenügende Begründung der strittigen Anpassungsverfügung,

wie dies der Beschwerdeführer mehrfach geltend macht. Auch diesbezüglich ist

davon auszugehen, dass der Mangel noch nicht schwerwiegend war und deshalb im

vor­instanzlichen Gerichtsverfahren geheilt werden konnte.

2.5.2

Der Beschwerdeführer wirft schliesslich auch dem Zwangsmassnahmengericht

eine ungenügende Begründung seines Entscheids vor.

Die (Rechtsmittel-)Behörden müssen

die Vorbringen der Parteien entgegennehmen, prüfen und in ihrer Entscheidung

berücksichtigen (Bernhard Waldmann, Basler Kommentar zur Bundesverfassung,

2015, Art. 29 N. 45 mit Hinweisen; BGE 127 I 54 E. 2b, 124 I 241

E. 2). Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu

begründen. Dabei ist es nicht erforderlich, dass sie sich mit allen

Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen

ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen

Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich Betroffene

über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis

der Sache an die höhere Instanz weiterziehen können. In diesem Sinn müssen

wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat

leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (BGE 136 I 229 E. 5.2

mit Hinweisen).

Diesen Anforderungen genügt der angefochtene Entscheid des

Zwangsmassnahmengerichts. Der Vertreter des Beschwerdeführers war denn auch in

der Lage, den angefochtenen Entscheid sachgerecht anzufechten. Eine

Gehörsverletzung ist diesbezüglich zu verneinen.

2.6

Gemäss der

Beschwerde ist die strittige Anpassungsverfügung dem Rechtsvertreter ohne eine

Plankopie des eingegrenzten Rayons zugestellt worden; da die Plankopie ein

integrierender Bestandteil der Verfügung sei, liege ein schwerwiegender Form-

und Eröffnungsfehler vor. Wie die Vorinstanz jedoch zu Recht ausführt, ist es

für den Rechtsvertreter ohne Weiteres möglich – sofern dies für eine ausreichende

Vertretung notwendig ist – die Grenzen der beiden betreffenden Gemeinden zu

eruieren oder diesbezügliche Akteneinsicht zu verlangen. Das Vorliegen eines

Form- oder Eröffnungsfehlers, der zur Aufhebung oder gar Nichtigkeit der

Anpassungsverfügung führen würde, ist zu verneinen.

2.7

In

formeller Sicht ist schliesslich zu beachten, dass der Beschwerdeführer

verschiedene Beweisofferten gestellt hat, namentlich den Beizug von Akten sowie

die Befragung von beteiligten Personen.

Gemäss § 7 Abs. 1 VRG untersucht die

Verwaltungsbehörde den Sachverhalt von Amtes wegen. Unter Mitbeachtung des

Rügeprinzips gilt dieser Grundsatz auch vor Verwaltungsgericht. Indes sind

(weitere) Beweise nur insoweit abzunehmen, als der rechtserhebliche Sachverhalt

unklar ist (Kaspar Plüss, in: Alain Griffel [Hrsg.],

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A.,

Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 7 N. 10). Dies ist

vorliegend nicht der Fall.

3.

Die Vorinstanzen grenzten den Beschwerdeführer auf das

Gebiet der Gemeinde Urdorf bzw. Uster ein und griffen damit in seine

verfassungsrechtlich geschützte Bewegungsfreiheit ein (Art. 10 Abs. 2

BV). Nach Art. 36 Abs. 1 BV bedürfen Grundrechtseinschränkungen einer

gesetzlichen Grundlage. Sie müssen weiter durch ein öffentliches Interesse oder

durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein (Art. 36 Abs. 2

BV) und sich sodann als verhältnismässig erweisen (Art. 36 Abs. 3

BV).

3.1

Gemäss

Art. 74 Abs. 1 lit. b AuG kann die zuständige kantonale Behörde

einer Person die Auflage machen, ein ihr zugewiesenes Gebiet nicht zu

verlassen, wenn ein rechtskräftiger Weg- oder Ausweisungs­entscheid vorliegt

und konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass die betroffene Person nicht

innerhalb der Ausreisefrist ausreisen wird, oder sie die ihr angesetzte Frist

nicht eingehalten hat.

Die gesetzliche Grundlage ist vorliegend gegeben: Der

Beschwerdeführer ist algerischer Staatsangehöriger und stellte am 24. Juli

2011.

in der Schweiz ein Asylgesuch. Mit Verfügung vom 23. August 2011 trat

das Bundesamt für Migration (heute Staatssekretariat für Migration SEM) auf

sein Asylgesuch nicht ein und wies ihn an, die Schweiz am Tag nach Eintritt der

Rechtskraft dieses Entscheids zu verlassen; ebenso wurde am 20. Oktober

2011.

über ein weiteres Asylgesuch vom 12. September 2011 entschieden. Die

dem Beschwerdeführer angesetzte Ausreisefrist ist damit schon seit längerer

Zeit verstrichen.

3.2

Zweck der

Eingrenzung nach Art. 74 Abs. 1 lit. b AuG ist es, den Verbleib

der ausländischen Person zu kontrollieren, sowie ihre Verfügbarkeit für die

Vorbereitung und Durchführung der Ausschaffung sicherzustellen (vgl. Andreas

Zünd, in: Marc Spescha/Hanspeter Thür/Andreas Zünd/Peter Bolzli/Constantin

Hruschka, Kommentar Migrationsrecht, 4. A., Zürich 2015, Art. 74 AuG

N. 5). Da die Eingrenzung ein milderes Mittel zum ausländerrechtlich

begründeten Freiheitsentzug darstellt, darf sie wie diese eine gewisse

Druckwirkung zur Durchsetzung der Ausreisepflicht entfalten. Sie kann daher

ebenfalls dazu dienen, die spontane Ausreise der ausländischen Person zu

fördern (BGr, 13. November 2017,2C_287/2017, E. 4.2 f. [zur

Publikation vorgesehen]).

3.3

Anders als

im vorinstanzlichen Entscheid ausgeführt, ist die Eignung der Eingrenzung

vorliegend zu überprüfen: Frühere Eingrenzungen des Beschwerdeführers sind zwar

(auch im Hinblick auf die Eignung der Massnahme) unangefochten geblieben.

Hieraus kann aber nicht gefolgert werden, dass das Recht auf Anfechtung der

neuen, die frühere Eingrenzungsverfügung vollumfänglich ersetzende Verfügung ganz

oder in Teilen verwirkt wäre, zumal in der Verwaltungsgerichtsbarkeit das Recht

von Amtes wegen anzuwenden ist.

Gemäss der neusten bundesgerichtlichen Rechtsprechung besteht

ein grundlegendes öffentliches Interesse daran, abgewiesene Asylbewerbende durch

die Eingrenzung zu einer freiwilligen Ausreise zu bewegen (BGr, 13. November

2017,2C_287/2017, E. 4.6 ff. [zur Publikation vorgesehen]). Die

Eingrenzung nach Art. 74 Abs. 1 lit. b AuG ist damit erst dann

untauglich zur Erreichung ihres Zwecks, wenn sowohl die Ausschaffung als auch

die freiwillige Ausreise objektiv unmöglich sind (BGr, 13. November 2017,

2C_287/2017, E. 4.7.2 und 4.8 [zur Publikation vorgesehen]). Dies ist

vorliegend nicht der Fall. Wenn der Beschwerdeführer gegen die Eignung der

Massnahme vorbringt, dass diese bislang seine Ausreise noch nicht zu bewirken

vermochte, so fällt in Betracht, dass sie in den nächsten Monaten bis zum

Ablauf der angesetzten Dauer die gewünschte Wirkung dennoch entfalten könnte.

3.4

Weiter

macht der Beschwerdeführer geltend, die Eingrenzung sei aufgrund der

Meldepflichten in der Notunterkunft, die ihn zum dortigen Verbleib anhalten,

nicht erforderlich. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dienen

Eingrenzungen einem anderen Zweck als Meldepflichten (BGr, 3. November

2017,2C_287/2017, E. 4.4 [zur Publikation vorgesehen]). Es entspricht

ausserdem der verwaltungsgerichtlichen Praxis, dass Meldepflichten

grundsätzlich keine geeigneten Ersatzmassnahmen für Eingrenzungen darstellen

(VGr, 13. Oktober 2016, VB.2016.00538, E. 4; 24. Oktober 2017,

VB.2017.00033, E. 2.4.3). Bei der Präsenzkontrolle handelt es sich denn

auch nicht um eine ausländerrechtliche Zwangsmassnahme (VGr, 27. Februar

2017, VB.2017.00131, E. 3.2).

3.5

Schliesslich

ist zu prüfen, ob das öffentliche Interesse an der Eingrenzung das gegenteilige

Interesse des Beschwerdeführers an der Aufhebung der Massnahme überwiegt. Die

Eingrenzung darf nicht über das Erforderliche hinausgehen, was insbesondere bei

der Festlegung der Grösse des Rayons und der Dauer der Eingrenzung zu

berücksichtigen ist. Mit anderen Worten haben Zweck und Mittel in einem

vernünftigen Verhältnis zueinander zu stehen (VGr, 13. Oktober 2016,

VB.2016.00538, E. 3.4 mit Hinweisen).

3.5.1

Vorliegend fällt ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer in der Schweiz

mehrfach straffällig wurde; dies unter anderem wegen Diebstahls, geringfügiger

Hehlerei, Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, der Missachtung

einer Ein- sowie einer Ausgrenzung und weiterer Delikte. Nach der Praxis des

Verwaltungsgerichts ist unter derartigen Umständen eine Eingrenzung auf das

Gebiet einer Gemeinde grundsätzlich zulässig, da das öffentliche Interesse an

der Eingrenzung in solchen Fällen vergleichsweise schwer wiegt (VGr, 27. Februar

2017, VB.2016.00689, E. 2.6.4).

3.5.2

Bei der Interessenabwägung ist weiter zu beachten, dass es sich bei den

Gemeinden Uster und Urdorf nicht etwa um kleine Gemeinden handelt. Uster

verfügt bei einer Gemeindefläche von 28,56 km2 über rund 35'000

Einwohner und Urdorf bei einer Gemeindefläche von 7,62 km2 über

knapp 10'000 Einwohner. Angesichts dieser Verhältnisse, die dem

Beschwerdeführer die Befriedigung der Grundbedürfnisse erlauben, ist der

Eingriff in seine Bewegungsfreiheit zwar weder mit Bezug auf Urdorf noch auf

Uster als allzu gross zu werten. Indessen findet sich in den Akten ein

Arztzeugnis vom 16. August 2017, wonach der Beschwerdeführer aus

medizinischer Sicht aus der Notunterkunft Urdorf in eine oberirdische

Wohnsituation wechseln müsse. Er bringt vor, dass es sich bei der Notunterkunft

Urdorf um eine unterirdische Zivilschutzanlage handle. Diese Ausführungen

wurden von der Beschwerdegegnerin in ihrer Stellungnahme vom 11. Dezember

2017.

nicht bestritten. Es ist davon auszugehen, dass der Verbleib des

Beschwerdeführers in der Notunterkunft Urdorf und die damit einhergehende

Eingrenzung auf die Gemeinde Urdorf für ihn einen schwerwiegenden Nachteil

darstellt. Nicht relevant für die Beurteilung der Eingrenzung ist indessen,

dass der Beschwerdeführer sich möglicherweise mit Tuberkulose infiziert hat. Es

versteht sich von selbst, dass gegebenenfalls die nötigen medizinischen

Betreuungsmassnahmen ergriffen und die Ansteckung weiterer Personen vermieden

werden müsste; dies ist jedoch unabhängig von der Eingrenzung der Fall.

3.5.3

Insgesamt überwiegt somit das öffentliche Interesse am Weiterbestand der

Eingrenzung auf die Stadt Uster das entgegenstehende Interesse des

Beschwerdeführers. Hingegen überwiegt dessen Interesse an der Aufhebung der

Eingrenzung bezüglich der Gemeinde Urdorf, da er sich sonst wohl in der

dortigen Notunterkunft aufhalten müsste; die angefochtene Eingrenzungsverfügung

ist insoweit aufzuheben.

4.

4.1

Insbesondere

unter dem Aspekt der Nichtigkeit bringt der Beschwerdeführer weiter vor,

Dispositiv

Dispositiv-Ziff. 2 der Verfügung vom 24. August 2017, wonach er das

Gemeindegebiet Urdorf bzw. Uster nicht verlassen dürfe, sei unklar

formuliert. Wie in Erwägung 3 ausgeführt, ist der Beschwerdeführer mit dem

heutigen Urteil nur noch auf das Gemeindegebiet Uster eingegrenzt. Insofern läuft

die Rüge ins Leere. Abgesehen davon liegt in der Anordnung einer alternativen

Eingrenzung jedenfalls kein derart schwerer Mangel, dass auf Nichtigkeit der

Anordnung zu schliessen wäre. Nichtigkeit ist erst anzunehmen, wenn ein Mangel

der Verfügung von besonderer Schwere ist, wovon die Praxis nur in

Ausnahmefällen ausgeht (vgl. dazu Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 1096 ff.).

Eine solche besondere Schwere des Mangels ist auch dann nicht anzunehmen, wenn

sich der Beschwerdeführer, wie er ausführt, zeitweilig gar nicht im eingegrenzten

Gebiet hat aufhalten können, da er am 13. Juli 2017 für ca. drei Wochen

wegen Bettwanzenbefalls in der Notunterkunft Uster in die Notunterkunft Embrach

habe verlegt werden müssen. Es versteht sich von selbst, dass der

Beschwerdeführer bei einer vorübergehenden Einquartierung in einer

Notunterkunft ausserhalb des Rayons nicht an die verfügte Eingrenzung gebunden

ist.

4.2 Anzufügen

ist, dass das Migrationsamt entgegen dem Beschwerdeführer ohne Weiteres

funktional zuständig ist, eine Eingrenzungsverfügung bei veränderter Sachlage –

vorliegend beim Wechsel der Notunterkunft – nachträglich anzupassen, auch wenn

ein Verfahren gegen dieselbe zu diesem Zeitpunkt vor dem

Zwangsmassnahmengericht hängig ist (Martin Bertschi,

Kommentar VRG, Vorbem. zu §§ 86a–86d N. 17).

5.

Weiter wurde der

Beschwerdeführer zur Eröffnung der Eingrenzungsverfügungen vom 24. August

2017 und vom 16. Juni 2017 am 4. September 2017 bzw. am 26. Juni

2017 kurzfristig für 45 bzw. für 40 Minuten festgehalten, womit ebenfalls in

seine verfassungsrechtlich geschützte Bewegungsfreiheit eingegriffen wurde

(siehe oben E. 3 zu den Voraussetzungen von Grundrechtseingriffen). Ein

Gesuch um Überprüfung der kurzfristigen Festhaltung kann grundsätzlich

jederzeit gestellt werden (Tarkan Göksu,

Handkommentar AuG, Art. 73 N. 14).

5.1 Gemäss Art. 73

Abs. 1 lit. a AuG kann die zuständige kantonale Behörde eine Person

ohne Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung zur

Eröffnung einer Verfügung im Zusammenhang mit ihrem Aufenthaltsstatus

kurzfristig festhalten. Abs. 2 dieser Bestimmung hält fest, dass die

Person nur für die Dauer der erforderlichen Mitwirkung oder Befragung sowie des

allenfalls erforderlichen Transports, höchstens aber drei Tage festgehalten

werden darf; die Einhaltung dieser zeitlichen Vorgaben ist vorliegend

unbestritten. Der Beschwerdeführer stellt sich jedoch auf den Standpunkt, dass

die kurzfristige Festhaltung an sich unrechtmässig gewesen sei.

5.2 Obgleich davon

auszugehen ist, dass die kurzfristige Festhaltung nach Art. 73 Abs. 1

lit. a AuG im Regelfall zur Eröffnung des Weg- oder Ausweisungsentscheids

vor der Ausschaffungshaft dient, um die betroffene Person bis dahin festhalten

zu können (Göksu, Art. 73 N. 5), kann die gesetzliche Grundlage der

kurzfristigen Festhaltungen bejaht werden. Der Beschwerdeführer verfügt über

keinen gültigen Aufenthaltstitel und eine Eingrenzungsverfügung hat einen

gewissen Zusammenhang mit seinem Aufenthaltsstatus, da sie aufgrund der nicht

vorhandenen Aufenthaltsbewilligung erlassen wird.

5.3 Zweck der

kurzfristigen Festhaltung ist nach den Ausführungen der Vorinstanzen erstens

die Sicherstellung, dass der Beschwerdeführer die Eingrenzungsverfügung

versteht bzw. dass sie ihm übersetzt wird. Die Polizei müsse für den Zeitpunkt

der Verfügungseröffnung einen Dolmetscher organisieren und im Hinblick darauf

rechtfertige sich eine kurzfristige Festhaltung, um verwaltungstechnische

Leerläufe zu minimieren. Weiter soll durch die Festhaltung eine Eröffnung der

Verfügung innert nützlicher Frist gewährleistet werden; Personen ohne

Aufenthaltstitel fehle oftmals ein konstanter Wohnort und eine schriftliche

Zustellung könne nicht ohne Weiteres erfolgen.

Obgleich im vorliegenden Fall eine Verständigung mit dem

Beschwerdeführer auf Deutsch möglich ist, kann ein gewisses öffentliches

Interesse an der Eröffnung der Verfügungen innert nützlicher Frist bejaht

werden.

5.4 Grundrechtseinschränkungen

müssen schliesslich verhältnismässig sein. Dies bedeutet, dass das öffentliche

Interesse an der kurzfristigen Festhaltung das private Interesse des

Beschwerdeführers überwiegen muss. Der Grundrechtseingriff hat sich auf das

erforderliche Minimum zu beschränken.

5.4.1

In der Regel, so auch im vorliegenden Fall, sind die von Eingrenzungen

betroffenen Personen einer Notunterkunft zugeteilt, wo sie sich regelmässig zu

melden haben; sie können zudem nur mit ihrer dortigen Anwesenheit Nothilfe

beziehen. Ein postalischer Zustellungsversuch der Eingrenzungsverfügung oder

einer Vorladung an die Adresse der betreffenden Unterkunft wäre als praktikable

mildere (und grundsätzlich kaum aufwendigere) Massnahme vor einer Festhaltung

möglich. Zudem ist der Beschwerdeführer anwaltlich vertreten, weshalb auch eine

Zustellung an die Adresse des Rechtsvertreters möglich gewesen wäre. Die

Eröffnung von Eingrenzungsverfügungen ist sodann nicht derart dringlich, dass

sich ein Zustellversuch oder – wenn die Behörde eine mündliche Eröffnung mit

Übersetzung für notwendig hält – eine vorgängige Vorladung nicht rechtfertigte.

Die Anordnung einer kurzfristigen Festhaltung setzt grundsätzlich voraus, dass

begründete Zweifel bestehen, dass die betroffene Person die erforderliche

Mitwirkung nicht von sich aus leisten wird. Solche Zweifel können

beispielsweise gegeben sein, wenn sie einer entsprechenden Vorladung bereits

einmal nicht Folge geleistet hat oder klar zum Ausdruck brachte, dass sie einer

Vorladung nicht Folge leisten werde (VGr, 13. Juli 2017, VB.2017.00247,

E. 3.5.2 mit Hinweis auf VGr, 5. Dezember 2016, VB.2016.000289,

E. 5.2, 5.4).

5.4.2

Im vorliegenden Fall bestehen keine genügenden Anzeichen dafür, dass der

Beschwerdeführer einer Vorladung keine Folge geleistet hätte. Zwar hatte der Beschwerdeführer vorgängig offenbar die

Gelegenheit, die Polizei freiwillig zu begleiten, nahm diese Möglichkeit aber

nicht wahr. Hieraus lässt sich allerdings nicht der Schluss ziehen, der

Beschwerdeführer wäre auch einer Vorladung nicht gefolgt. Damit bestanden

insgesamt keine genügenden Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer einer

Vorladung nicht Folge leisten würde, weshalb sich die kurzfristigen

Festhaltungen als unverhältnismässig erweisen. Es ist daher die

Widerrechtlichkeit der kurzfristigen Festhaltungen festzustellen und die

Beschwerde auch in diesem Punkt gutzuheissen. Anzumerken bleibt, dass auch hier

der Mangel nicht derart schwerwiegend ist, dass auf Nichtigkeit der Festhaltungen

zu schliessen wäre.

5.4.3

Bei diesem Ergebnis kann offengelassen werden, ob auch vor der Anordnung

der Festhaltung eine Anhörung des Betroffenen erforderlich ist. Dennoch ist

darauf hinzuweisen, dass es sich bei der kurzfristigen Festhaltung um ein

polizeiliches Zwangsmittel handelt, dessen vorgängige Ankündigung gerade dazu

führen kann, die Festhaltung zu vereiteln. In einem solchen Bereich – wo die

Vereitelung einer prozessualen Massnahme droht – kann es zulässig sein, auf

eine vorgängige Anhörung zu verzichten (vgl. Kiener/Kälin, S. 501).

5.5 Der

Beschwerdeführer beantragt überdies, die Verfügungen betreffend die

kurzfristigen Festhaltungen aufzuheben. Diese Festhaltungen sind bereits

erfolgt; es besteht gemäss Art. 73 Abs. 5 AuG ein Anspruch, die

Rechtmässigkeit derselben nachträglich gerichtlich überprüfen zu lassen. Auf

dieser gesetzlichen Grundlage sind die Festhaltungen in den vorstehenden

Erwägungen 5.1–5.4 beurteilt worden.

Hingegen besteht kein aktuelles schutzwürdiges Interesse an

der Aufhebung der entsprechenden Verfügungen zur Festhaltung (vgl. § 21 Abs. 1

Satzteil 2 in Verbindung mit § 49 VRG; Bertschi, Kommentar VRG, § 21

N. 24). Insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Schliesslich

bleibt auch hier anzumerken, dass die Unrechtmässigkeit der Festhaltungen nicht

einen Grad erreicht, der auf Nichtigkeit der Anordnungen schliessen lassen

würde.

6.

Weiter beanstandet der Beschwerdeführer, dass der

vorinstanzliche Entscheid der Kantonspolizei Zürich mitgeteilt wurde, und

bringt vor, nicht rechtskräftige Eingrenzungsverfügungen würden in das

automatisierte Polizeifahndungssystem RIPOL aufgenommen. Die Beschwerdegegnerin

sei zu verpflichten, einen vollständigen RIPOL-Auszug betreffend die

Eingrenzungen des Beschwerdeführers im Zeitraum zwischen dem 16. Juni 2016

und dem 20. November 2017 zu edieren.

6.1 Gerichtsentscheide

sind den zuständigen Vollzugsbehörden mitzuteilen (Alain Griffel, Kommentar

VRG, § 28 N. 49). Beim Vollzug der Zwangsmassnahmen wirken die

Polizeiorgane mit (§ 1 Abs. 3 der Verordnung über den Vollzug der

Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht). Mit der Beschwerde wird nicht näher

aufgezeigt, weshalb die Mitteilung an die Kantonspolizei dennoch unzulässig

sein sollte. Es besteht kein Anlass zur beantragten teilweisen Aufhebung von

Dispositiv-Ziff. 8 des angefochtenen Entscheids.

6.2 Nicht

einzutreten ist auf den Beschwerdeantrag betreffend die Edition des

RIPOL-Auszugs: Vor Verwaltungsgericht können keine neuen Sachbegehren gestellt

werden (§ 20a Abs. 1 in Verbindung mit § 52 Abs. 1 VRG; Marco

Donatsch, Kommentar VRG, § 20a N. 9). Ein entsprechendes Begehren hat

der Beschwerdeführer vor dem Zwangsmassnahmengericht nicht gestellt, weshalb

darauf nicht einzutreten ist.

Abgesehen davon sind Auskunfts- oder Berichtigungsbegehren

betreffend Einträge im RIPOL nicht beim Verwaltungsgericht oder beim

Migrationsamt, sondern beim Bundesamt für Polizei zu stellen (Art. 2 in

Verbindung mit Art. 13 RIPOL-Verordnung und Art. 8 des Bundesgesetzes

vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz [DSG]). Da ein solches Begehren

nicht fristgebunden ist, kann eine Überweisung durch das Gericht unterbleiben.

7.

7.1 Mit der

Beschwerde wird beanstandet, dass die Vorinstanz für ihr Verfahren

Gerichtskosten erhoben und diese Kosten dem Beschwerdeführer auferlegt hat.

Die Vor­instanz hat die Gerichtskosten zwar dem

Beschwerdeführer auferlegt, jedoch abgeschrieben. Angesichts der sofortigen

Abschreibung der Kosten entfällt ein Interesse an der Überprüfung der

Kostenauflage; auf seinen diesbezüglichen

Antrag ist nicht einzutreten (§ 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 49

VRG).

7.2 Angesichts

seines nunmehrigen teilweisen Obsiegens im Verfahren vor dem

Zwangsmassnahmengericht hat der

Beschwerdeführer Anspruch auf eine reduzierte Parteientschädigung (vgl. Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 17 N. 21).

Als angemessen erscheint ein Betrag von Fr. 2'000.- zuzüglich 8 %

Mehrwertsteuer. Dieser Betrag wird an die dem Rechtsvertreter zugesprochene

amtliche Entschädigung anzurechnen sein.

7.3 Nicht

näher begründet ist der Antrag des Beschwerdeführers, mit dem er sich gegen den

Rückforderungsvorbehalt gemäss Dispositiv-Ziff. 7 (letzter Satz) des

Urteils des Zwangsmassnahmengerichts richtet.

Die Anordnung hat ihre Grundlage in § 16 Abs. 4 VRG und ist

rechtmässig.

8.

8.1 Bei diesem Verfahrensausgang,

bei dem beide Parteien teilweise unterliegen, sind ihnen die Kosten des

Beschwerdeverfahrens je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Da der auf den

Beschwerdeführer entfallende Anteil jedoch aufgrund seiner Mittellosigkeit

offensichtlich uneinbringlich wäre, sind diese Kosten abzuschreiben, womit sein

Gesuch um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos wird.

8.2 Entsprechend seinem teilweisen Obsiegen ist dem

Beschwerdeführer in Anwendung von § 17 Abs. 2 lit. b VRG eine

reduzierte Parteientschädigung für die anwaltlichen Bemühungen zuzusprechen

(vgl. oben E. 7.2). Als angemessen erscheint für das Beschwerdeverfahren

ein Betrag von Fr. 1'000.- zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer.

8.3 Der

Beschwerdeführer beantragt die unentgeltliche Rechtsverbeiständung.

Gemäss § 16 Abs. 1 VRG

haben Private, denen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht

aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Rechts­pflege.

Ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtsvertretung besteht, wenn ein

Gesuchsteller zusätzlich nicht in der Lage ist, seine Rechte im Verfahren

selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).

Der Beschwerdeführer erscheint als

mittellos im Sinn des Gesetzes. Sodann war die Beschwerde nicht aussichtslos.

In Anbetracht der nicht einfachen Fragestellungen im Zusammenhang mit der neuen

Praxis der Migrationsbehörde war der Beschwerdeführer zur Geltendmachung seiner

Ansprüche auf einen Rechtsvertreter angewiesen (vgl. Plüss, § 16 N. 80 f.).

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung ist daher gutzuheissen und

dem Beschwerdeführer antragsgemäss Rechtsanwalt B als unentgeltlicher

Rechtsvertreter zu bestellen. Diesem ist Frist zur Einreichung der Rechnung

anzusetzen. Dabei wird die dem Beschwerdeführer zugesprochene

Parteientschädigung anzurechnen sein.

Der Beschwerdeführer wird auf § 16

Abs. 4 VRG hingewiesen, wonach eine Partei, der die unentgeltliche

Rechtsverbeiständung gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald

sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach

Abschluss des Verfahrens.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen.

a) In Abänderung von Dispositiv-Ziff. 1

des Urteils des Zwangsmassnahmengerichts des Bezirksgerichts Zürich vom 31. Oktober

2017 wird die Verfügung des Migrationsamts vom 24. August 2017 betreffend

Anpassung einer Eingrenzung insoweit aufgehoben, als damit eine alternative

Eingrenzung des Beschwerdeführers auf das Gemeindegebiet Urdorf angeordnet

wurde.

b) In Abänderung von Dispositiv-Ziff. 2 und 3 des Urteils des Zwangsmassnahmengerichts des

Bezirksgerichts Zürich vom 31. Oktober 2017 wird festgestellt, dass die

kurzfristigen Festhaltungen des Beschwerdeführers vom 26. Juni 2017 sowie

vom 4. September 2017 widerrechtlich waren.

c) Die Beschwerdegegnerin wird

verpflichtet, dem Vertreter des Beschwerdeführers für das Verfahren vor dem

Zwangsmassnahmengericht eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- zuzüglich

8 % MWST auszurichten, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses

Urteils. Diese Entschädigung ist auf die Entschädigung des unentgeltlichen

Rechtsbeistands anzurechnen.

Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf

eingetreten wird.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 100.-- Zustellkosten,

Fr. 2'600.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte

auferlegt; der auf den Beschwerdeführer entfallende Anteil wird wegen

offensichtlicher Unerhältlichkeit abgeschrieben.

4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Vertreter

des Beschwerdeführers eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- zuzüglich 8 %

MWST auszurichten, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils.

Diese Entschädigung wird auf die Entschädigung des unentgeltlichen

Rechtsbeistands angerechnet.

5. Dem Beschwerdeführer wird in der Person von Rechtsanwalt B

ein unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt. Dieser wird aufgefordert, dem

Verwaltungsgericht innert einer Frist von 30 Tagen nach Zustellung dieses

Urteils eine detaillierte Zusammenstellung über den Zeitaufwand und die

Barauslagen einzureichen, ansonsten die Entschädigung nach Ermessen festgesetzt

würde (§ 9 Abs. 2 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom

23. August 2010). Die Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 VRG

bleibt vorbehalten.

6. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni

2005 erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der

Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

7. Mitteilung an ..,