Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00775

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2017.00775

Urteil

der 2. Kammer

vom 21. Februar 2018

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Leana Isler, Verwaltungsrichterin

Silvia Hunziker, Gerichtsschreiber

Felix Blocher.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A, geboren 1981, Staatsangehöriger von Kenia, reiste am 4. Juni

2011 in die Schweiz und ersuchte um Asyl. Nachdem das Bundesverwaltungsgericht

sein Gesuch am 11. August 2011 letztinstanzlich abgewiesen hatte, kam er

seiner Ausreiseverpflichtung nicht nach und verblieb illegal in der Schweiz.

Aufgrund seines rechtswidrigen Aufenthalts wurde er mit Strafbefehl der

Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland vom 28. Juni 2012 zunächst mit einer

Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 30.- und einer Busse von Fr. 350.-

bestraft. Nachdem er seinen illegalen Aufenthalt weiter fortgesetzt und ohne

die hierfür erforderliche Bewilligung eine Erwerbstätigkeit aufgenommen hatte,

wurde er am 25. Juli 2013 von der Staatsanwaltschaft Zofingen-Kulm mit

einer viermonatigen Freiheitsstrafe belegt.

Am 8. Oktober 2014 stellte er ein Gesuch um Erteilung

einer Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat mit der 1966

geborenen Schweizerin C, welches am 8. September 2015 von der

Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion wegen des erheblichen Verdachts auf

eine beabsichtigte Scheinehe rechtskräftig abgewiesen wurde. In der Folge kam A

seiner Ausreiseverpflichtung weiterhin nicht nach.

Am 29. Juni 2016 stellte er ein Gesuch um Erteilung

einer Aufenthaltsbewilligung, da er der biologische Vater eines Schweizer

Kindes, der 2013 geborenen D, sei. Das Migrationsamt stellte ihm am 3. August

2016 die Regelung des Aufenthalts nach Einreichung eines entsprechenden Gesuchs

in Aussicht und verweigerte ihm schliesslich die Aufenthaltsbewilligung mit

Verfügung vom 7. November 2016.

Erwägungen

II.

Hiergegen rekurrierte A am 15. Dezember 2016.

Die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion ordnete mit

Zwischenentscheid vom 18. April 2017 an, dass während der Dauer des

Rekursverfahrens alle Vollzugshandlungen zu unterlassen seien, wobei sie

zugleich klarstellte, dass damit kein rechtmässiger Aufenthalt und kein Recht

auf Erwerbstätigkeit verbunden sei.

Mit Beschwerde vom 15. Mai 2017 liess A dem

Verwaltungsgericht beantragen, der Zwischenentscheid der Rekursabteilung sei

aufzuheben und dem Rekurs die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Zudem sei ihm

zu bestätigen, dass er während des Rekursverfahrens zum Arbeitserwerb

berechtigt sei. Diese Beschwerde wurde vom Verwaltungsgericht am 12. Juli

2017.

(VB.2017.00298) abgewiesen. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts ist

inzwischen in Rechtskraft erwachsen.

Am 20. Oktober 2017 wies die Sicherheitsdirektion sodann

den Rekurs von A vom 15. Dezember 2016 ab, soweit es diesen nicht als

gegenstandslos betrachtete.

III.

Mit Beschwerde vom 22. November 2017 liess A dem

Verwaltungs­gericht beantragen, es sei der vorinstanzliche Rekursentscheid

"vom 20. Oktober 2015" (recte: 2017) vollumfänglich aufzuheben

und das Migrationsamt anzuweisen, dem Beschwerdeführer eine

Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung

an die Vorinstanz zurückzuweisen. Weiter wurde darum ersucht, A einen

prozeduralen Aufenthalt zu gewähren und von sämtlichen

Wegweisungsvollzugshandlungen abzusehen. Zudem wurde um die Zusprechung einer

Parteientschädigung ersucht und darum gebeten, im Rahmen eines zweiten

Schriftenwechsels erneut Stellung nehmen zu können.

Sowohl das Migrationsamt als auch die Sicherheitsdirektion

verzichteten auf die Einreichung einer Beschwerdeantwort bzw. auf

Vernehmlassung.

Mit Eingabe vom 11. Dezember 2017 liess A eine

Begründung bezüglich seinem Gesuch um prozeduralen Aufenthalt nachreichen.

Am 11. Januar 2018 reichte das Migrationsamt ein auf den

3.

Januar 2018 datiertes Schreiben von E (Mutter von D) nach, in welchem

diese kundgab, nicht mehr mit A zusammenzuwohnen. Überdies behauptete sie, dass

der Beschwerdeführer sie mit dem Kind nicht unterstütze und erfundene

Gesundheitsgründe hierfür geltend mache, weshalb sie dessen Bemühungen für den

Erhalt einer Bewilligung nicht weiter unterstützen würde. Gleichentags reichte

das Migrationsamt noch das Protokoll einer polizeilichen Einvernahme von E vom

4.

Januar 2018 und eine Auszugsanzeige per 4. Januar 2018 bezüglich A

nach.

Mit Präsidialverfügung vom 17. Januar 2018 wurde A Frist

angesetzt, zu den nachgereichten Dokumenten Stellung zu nehmen. Zugleich wurden

die vorinstanzlichen Akten seiner Rechtsvertreterin zur Einsicht zugestellt.

Am 7. Februar 2018 liess der Beschwerdeführer dem

Verwaltungsgericht eine Stellungnahme zu den nachgereichten Dokumenten samt weiterer

Beilagen einreichen, welche dem Migrationsamt zur Kenntnisnahme zugestellt

wurde. Es erfolgten keine weiteren Eingaben.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Mit der

Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich

Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung oder Ermessensunterschreitung und

die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (§ 20

in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

[VRG]).

1.2

Das

Gesuch, dem Beschwerdeführer während der Verfahrensdauer den prozeduralen

Aufenthalt im Sinn von Art. 17 Abs. 2 des Ausländergesetzes vom 16. Dezember

2005.

(AuG) zu gewähren, wird mit vorliegendem Entscheid gegenstandslos.

2.

Das Verwaltungsgericht hat bereits in seinem rechtskräftigen

Urteil vom 12. Juli 2017 festgehalten, dass dem Beschwerdeführer mit

migrationsamtlichem Schreiben vom 3. August 2016 lediglich die Erteilung

einer Aufenthaltsbewilligung in Aussicht gestellt, jedoch keine solche erteilt

wurde. Soweit der Beschwerdeführer sich erneut darauf beruft, dass ihm mit dem

migrationsamtlichen Schreiben vom 3. August 2016 eine

Aufenthaltsbewilligung erteilt worden sei, ist ihm das erwähnte und

rechtskräftige Urteil des Verwaltungsgerichts entgegenzuhalten, welches diese

Frage bereits geklärt hat. Selbst wenn das erwähnte Schreiben als Verfügung

qualifiziert würde, wurde mit diesem keine Aufenthaltsbewilligung erteilt. Auf

diesbezügliche Vorbringen des Beschwerdeführers ist nicht näher einzugehen.

3.

Im verwaltungsgerichtlichen Urteil vom 12. Juli 2017

wurde offengelassen, ob der Beschwerdeführer aus dem migrationsamtlichen

Schreiben vom 3. August 2016 aus Vertrauensschutzgründen Ansprüche

ableiten kann. Wie jedoch bereits in den vorinstanzlichen Erwägungen zutreffend

ausgeführt wurde, scheitert die Berufung auf einen Vertrauenstatbestand

vorliegend bereits an einer nicht ohne Nachteil rückgängigmachbaren

Vertrauensdisposition.

4.

4.1

Damit

bleibt zu prüfen, ob dem Beschwerdeführer im Rahmen des umgekehrten

Familiennachzugs zum Verbleib bei einem Schweizer Kind eine

Aufenthaltsbewilligung zu erteilen sei.

4.2

4.2.1

Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK)

und der inhaltlich gleichwertige Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung

(BV) garantieren den Anspruch auf Familienleben. Unter dem Schutz der zitierten

Bestimmungen steht vor allem die Kernfamilie. Darunter ist insbesondere das

Zusammenleben minderjähriger Kinder mit ihren Eltern zu verstehen. Dabei soll

nur das intakte und tatsächlich gelebte Familienleben geschützt werden (BGE 137

I 284 E. 1.3; vgl. auch Art. 3 des Übereinkommens über die Rechte des

Kindes vom 20. November 1989 [KRK], welcher eine vorrangige

Berücksichtigung des Kindeswohls vorsieht, jedoch eher programmatischer Natur

ist und nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung [vgl. z. B. BGE 135 I 153 E. 2.2.2]

keinen unmittelbaren Anspruch auf Erteilung einer ausländerrechtlichen Bewilligung

einräumt). Insoweit ist namentlich zu berücksichtigen, ob der Ausländer in

einer schützenswerten Beziehung zu einem in der Schweiz

anwesenheitsberechtigten Kind steht (vgl. BGE 137 I 247).

4.2.2

Bei der ausländerrechtlichen Bewilligungserteilung sind grundsätzlich die

zivilrechtlichen Vorgaben zu berücksichtigen, solange diese nicht auf den

vorgesehenen Rechtsweg abgeändert werden (BGr, 19. Mai 2011,2C_841/2009,

E. 3.4). Die biologische Vaterschaft als solche vermag grundsätzlich noch

keinen Aufenthaltsanspruch zu begründen (BGr, 1. Mai 2017,2C_76/2017,

E. 4.2.1; VGr, 17. Dezember 2014, VB.2014.00553, E. 2.4.2).

4.2.3

Das Bundesgericht und der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR)

gehen bei der Anwendung von Art. 8 EMRK von einem weiten, flexiblen und

inhaltlich nicht genau umrissenen Familienbegriff aus. Geschützt wird nicht in

erster Linie rechtlich begründetes, sondern tatsächlich gelebtes Familienleben.

Neben der eigentlichen Kernfamilie werden auch weitere familiäre Verhältnisse

erfasst, sofern eine genügend nahe, echte und tatsächlich gelebte Beziehung

besteht. Hinweise für solche Beziehungen sind das Zusammenleben in einem

gemeinsamen Haushalt, eine finanzielle Abhängigkeit, speziell enge familiäre

Bande, regelmässige Kontakte oder die Übernahme von Verantwortung für eine

andere Person (BGE 135 I 143 E. 3.1). Hieraus folgt, dass einerseits eine

rechtliche Beziehung nicht ausreicht, wenn es zugleich an einer tatsächlichen

Beziehung mangelt. Umgekehrt vermag auch eine rein tatsächliche Beziehung

ausnahmsweise genügen, wenn sie von hinreichender Intensität und Stabilität

ist. Gemäss der Rechtsprechung des EGMR ist insbesondere auch das intakte

Familienleben des biologischen Vaters, der sein Kind aus rechtlichen Gründen

nicht anerkennen kann, durch Art. 8 EMRK geschützt (vgl. EGMR, Kroon, 27. Oktober

1994, 18535/91).

4.2.4

Ein konventionsrechtlich geschütztes Familienleben des biologischen Vaters

setzt damit regelmässig eine hinreichend konstante Beziehung zum Kind voraus.

Sofern das Kind nicht bereits in eine stabile Elternbeziehung hineingeboren

wird, ergibt sich eine solche regelmässig erst, nachdem der zivilrechtlich

nicht anerkannte biologische Vater über längere Zeit mit dem von ihm

abstammenden Kind in intakter Gemeinschaft zusammengelebt hat (vgl. EGMR, 27. Oktober

1994, Kroon, 18535/91, § 30; VGr, 17. Dezember 2014, VB.2014.00553,

E. 2.4).

4.2.5

Soweit ersichtlich ist eine Konstellation wie die vorliegende noch nie

höchstrichterlich entschieden worden. Lebt das Kind mit seinem biologischen

Vater zusammen, erscheint naheliegend, hierzu die auch von der Vorinstanz

angeführte EGMR-Recht­sprechung in Bezug auf die Beziehung zwischen Pflegeeltern

und Pflegekinder beizuziehen (EGMR, 17. Januar 2012, Kopf und Liberda,

1598/06 und EGMR, 27. April 2010, Moretti und Benedetti, 16318/07). Der

EGMR betrachtete in den genannten Entscheiden ein faktisches, familienähnliches

Zusammenleben während 46 Monaten im Kleinkindalter bzw. 19 Monaten im

Säuglingsalter als durch das Recht auf Familienleben geschützt, wobei den

Entscheiden aber jeweils keine migrationsrechtliche Problematik zugrunde lag.

Es ist damit nicht auszuschliessen, dass in einem migrationsrechtlichen Kontext

die faktische Familiengemeinschaft allenfalls über einen längeren Zeitraum

gelebt werden muss, zumal bei der Anwendung von Art. 8 EMRK auch dem

Interesse an der Durchsetzung einer restriktiven Einwanderungspolitik Rechnung

getragen werden darf (vgl. BGE 135 I 143 E. 2.2). Im Gegensatz zur

Stellung des zivilrechtlich nicht anerkannten biologischen Vaters ist die

Stellung von Pflegeeltern im Schweizer Recht zudem nicht nur eine rein

faktische, räumt ihnen das Gesetz doch beispielsweise auch weitgehende

Vertretungs- und Anhörungsrechte ein (vgl. Art. 300 des Zivilgesetzbuchs

[ZGB]) und basiert das Pflegeverhältnis auf einen Pflegevertrag mit der

Kindesschutzbehörde. Hingegen hat der zivilrechtlich nicht anerkannte Vater

gegenüber seinem biologischen Kind von Gesetzes wegen weder

Unterhaltsverpflichtungen noch ein Mitsprache- oder Besuchsrecht. Schon mangels

rechtlicher Verbindlichkeit ist die Stellung des zivilrechtlich nicht

anerkannten Vaters damit in der Regel schwächer und instabiler als diejenige

von Pflegeeltern, insbesondere im Vergleich zu unentgeltlichen

Pflegeelternverhältnissen, welche auf eine spätere Adoption des Kindes

abzielen.

4.2.6

Die rein faktische Familiengemeinschaft zwischen dem zivilrechtlich nicht

anerkannten Vater und dem von ihm abstammenden Kind ist damit eher mit der

bundesgerichtlich in einem migrationsrechtlichen Kontext bereits behandelten

Konstellation vergleichbar, wo neben dem kurz nach der Geburt verstorbenen

Kindsvater und der Kindsmutter von Beginn an auch deren Schwester

Hauptbezugsperson des Kindes war und die beiden Geschwister das Kind zusammen

in einer Art Familiengemeinschaft betreuten (vgl. den bereits mehrfach

zitierten BGE 135 I 143). Demgemäss kann der zivilrechtlich nicht anerkannte

biologische Vater nur dann einen Anwesenheitsanspruch zum Verbleib bei seinem

von ihm abstammenden Kind ableiten, wenn er zu diesem im Zeitverlauf sowohl in

affektiver als auch wirtschaftlicher Hinsicht eine enge Beziehung aufgebaut hat

und diese trotz fehlender rechtlicher Bindung ähnlich gefestigt erscheint wie

ein gelebtes und rechtlich anerkanntes Kindsverhältnis (vgl. BGE 135 I 143

E. 3).

4.2.7

Lebt der biologische Vater nicht (mehr) mit dem Kind zusammen, dürfte nur

ganz ausnahmsweise eine Bewilligungserteilung in Betracht zu ziehen sein. So

kann nach der Rechtsprechung der (zivilrechtlich anerkannte) Elternteil, der

weder die elterliche Sorge noch die Obhut des Kindes hat, mit diesem ohnehin

nur eine eingeschränkte familiäre Beziehung pflegen, indem er das ihm

verliehene Besuchsrecht wahrnimmt. Folglich ist es grundsätzlich nicht nötig,

dem ausländischen Elternteil zur Ausübung dieses Besuchsrechts zu ermöglichen,

sich dauerhaft im gleichen Land niederzulassen, wo sein Kind lebt, sofern in

wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht nicht zugleich eine besonderes enge

Beziehung zum Kind besteht, welche wegen der Distanz zum Heimatland des

Ausländers praktisch nicht aufrechterhalten werden könnte (vgl. BGE 139 I 315

E. 2.2). Dies muss erst recht in Bezug auf das rein faktische Verhältnis

des zivilrechtlich nicht anerkannten biologischen Vaters gelten, welcher

grundsätzlich nicht einmal über ein Besuchsrecht verfügt.

4.2.8

Überdies kann das Recht auf Familienleben gemäss Art. 8 Abs. 2

EMRK allenfalls eingeschränkt werden, wenn der Kindsvater kein tadelloses

Verhalten an den Tag legt, wobei insbesondere Vorstrafen und offene

Betreibungen zu berücksichtigen sind (vgl. BGE 139 I 315 E. 2.2).

Grundsätzlich besteht kein Anspruch auf Aufenthalt, um ein konventionsrechtlich

geschütztes Familienleben erst noch zu entwickeln. Ein illegaler Aufenthalt ist

in der Regel auch nicht geeignet, erst noch vollendete Tatsachen im Sinn eines

"fait accompli" für einen konventionsrechtlich geschützten Aufenthalt

zu schaffen, sofern der betroffene Ausländer nicht wenigstens vernünftigerweise

mit der Fortsetzung des Familienlebens im Gastland rechnen konnte (EGMR, 13. Mai

2003, Chandra et al., 53102/99; EGMR, 31. Januar 2006, Rodrigues da Silva

und Hoogkramer, 50435/99, § 43). Auch bei einem bösgläubig gesetzten

"fait accompli" ist aber zu berücksichtigen, dass von einem

Wegweisungsentscheid allenfalls auch die Interessen eines Kindes mitbetroffen

sind, welches für das Verhalten seiner Eltern nicht verantwortlich gemacht

werden kann.

4.3

4.3.1

Der Beschwerdeführer behauptet, biologischer Vater des 2013 geborenen

Schweizer Kindes D zu sein, zu welchem er eine intensive Beziehung aufgebaut

habe und welches er auch finanziell unterstütze. Kindsmutter ist die 1970

geborene kenianische Staatsangehörige E, welche bis zu dessen Tod im Januar

2016.

mit dem 1929 geborenen Schweizer F verheiratet war. Während der

Beschwerdeführer seine biologische Vaterschaft auf einen DNA-Test stützt, ist

diese zivilrechtlich nicht anerkannt, da aufgrund der Vermutung von Art. 255

Abs. 1 ZGB der (inzwischen verstorbene) Schweizer Ehegatte der Kindsmutter

als Vater gilt und weder der Beschwerdeführer noch die Kindsmutter gemäss Art

256.

ZGB aktivlegitimiert sind, dessen Vaterschaft anzufechten. Eine Anfechtung

der Vaterschaft des verstorbenen Ehegatten wäre allenfalls durch einen

(Prozess-)Beistand des Kindes möglich.

4.3.2

Der Beschwerdeführer hielt sich bislang überwiegend illegal in der Schweiz

auf. Gleichwohl wurde sein Aufenthalt nach der Geburt der Tochter zumindest

faktisch geduldet, nachdem er am 29. Juni 2016 beim Migrationsamt um die

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung und prozeduralen Aufenthalt während der

Verfahrensdauer ersucht hatte. Spätestens mit Empfang des bereits erwähnten

migrationsamtlichen Schreibens vom 3. August 2016 konnte der Beschwerdeführer

von einem vorübergehenden Bleiberecht für die Dauer der migrationsamtlichen

Gesuchsprüfung ausgehen. Danach verfügte er aufgrund der ihm angesetzten

Ausreisefristen und den prozessleitenden Anordnungen der Vorinstanz und des

Verwaltungsgerichts über ein prozedurales Aufenthaltsrecht. In die Phase seines

prozedural zumindest geduldeten Aufenthalts fällt auch ein Grossteil des von

ihm behaupteten Beziehungsaufbaus zu seiner (biologischen) Tochter, weshalb ihm

entgegen den vor­instanzlichen Erwägungen nur bedingt vorgeworfen werden kann,

hierbei bösgläubig ein "fait accompli" gesetzt zu haben. Zudem kann

der illegale Aufenthalt ihres biologischen Vaters der Tochter nicht vorgeworfen

werden. Damit fällt auch mit Blick auf die Kindsinteressen nicht massgeblich

ins Gewicht, ob der Beschwerdeführer sein (behauptetes) Familienleben während

seines illegalen Aufenthalts etabliert hat (vgl. E. 4.2.8 vorstehend).

4.3.3

Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer und die Kindsmutter bei

Geburt der gemeinsamen Tochter nicht zusammenlebten und diese zunächst in eine

andere stabile familiäre Struktur eingegliedert war, nämlich in diejenige der

Kindsmutter und deren inzwischen verstorbenen Ehemannes (vgl. auch Rz. 34

der Beschwerdeschrift). Entsprechend konnte eine konventionsrechtlich

geschützte Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seiner (biologischen)

Tochter nicht bereits mit ihrer Geburt entstehen (vgl. E. 4.2.4

vorstehend). Zu prüfen ist vielmehr, ob sich im Zeitverlauf eine hinreichend

stabile und intensive affektive und wirtschaftliche Beziehung entwickelt hat,

welche in den konventions- und verfassungsmässig garantierten Schutzbereich des

Rechts auf Familienleben fällt.

4.3.4

Gemäss den Angaben in der Beschwerdeschrift und in der Stellungnahme vom 7. Februar

2018.

lebte der Beschwerdeführer bis vor Kurzem "seit ungefähr 22

Monaten" – somit seit ungefähr Januar 2016 – mit seiner (biologischen)

Tochter, deren nicht von ihm abstammenden Halbbruder und deren Mutter in einem

gemeinsamen Haushalt. Zuvor will er seine Tochter zuerst täglich im Krankenhaus

und danach mindestens zweimal wöchentlich zuhause besucht und gehütet haben.

Zudem überweist er gemäss seinen eigenen Angaben der Kindsmutter seit September

2016.

monatlich Fr. 400.- und kommt zusätzlich auch noch für die Kosten der

Kinderkrippe in Höhe von rund Fr. 150.- pro Monat auf. Eine erstmalige

Zahlung von Fr. 800.- an die Kindsmutter erfolgte bereits am 26. August

2016.

Gemäss einem auf den 22. November 2017 datierten und an die

Kindsmutter adressierten Schreiben hat er sich darüber hinaus auch

verpflichtet, bis zum Abschluss einer Erstausbildung seine (biologische)

Tochter im Rahmen seiner finanziellen Leistungsfähigkeit zu unterstützen.

4.3.5

Die Angaben des Beschwerdeführers sind mit Zahlungsbelegen, Fotos sowie

Referenzschreiben untermauert, bleiben jedoch ansonsten weitgehend unbelegt und

werden auch durch die Kindsmutter nur teilweise bestätigt: So lässt sich der

behauptete Einzug des Beschwerdeführers in die Wohnung der Kindsmutter und der

gemeinsamen Tochter im Januar 2016 nicht aus den Meldeverhältnissen

nachvollziehen, erfolgte doch erst per 12. März 2016 eine entsprechende

Anmeldung des Beschwerdeführers. Gemäss einem Bestätigungsschreiben der

Kindsmutter gegenüber dem Migrationsamt vom 17. Mai 2016 soll der Beschwerdeführer

zudem zwar "mindestens dreimal wöchentlich mehrere Stunden" mit

seiner Tochter verbringen und ihr eine Vaterfigur sein, jedoch gleichwohl nicht

mit der Familie zusammenleben ("Ohne zusammen zu leben"). Anlässlich

einer Befragung durch die Stadtpolizei J vom 4. Januar 2018 und in einem

Schreiben an das Migrationsamt vom 3. Januar 2018 gab die Kindsmutter

bekannt, dass der Beschwerdeführer nicht mehr bei ihr und dem gemeinsamen Kind

wohne. Überdies soll er seinen Vaterpflichten nur unzureichend nachgekommen

sein und das Kind zur Erschleichung seines hiesigen Aufenthalts benutzt haben.

Zwar überweise er ihr für die Tochter monatlich Fr. 400.- und bezahlte

auch das Krippengeld, jedoch würde er das ihr überwiesene Geld später wieder

unter Vorwänden zurückverlangen. Sodann arbeite er schwarz, plane zur

Aufenthaltserschleichung erneut die Eingehung einer Scheinehe und unterstütze

in seiner kenianischen Heimat seine traditionell geehelichte Frau und einen

Sohn. Ähnliche Vorwürfe wurden von der Kindsmutter bereits in einem Schreiben

vom 25. September 2017 erhoben, jedoch mit Schreiben vom 3. Oktober

2017.

wieder zurückgenommen.

4.3.6

Der Beschwerdeführer bestritt die gegen ihn von der Kindsmutter erhobenen

Vorwürfe in der Stellungnahme vom 7. Februar 2018 weitgehend. Demnach soll

er zwar nicht mehr mit der Kindsmutter zusammenleben, jedoch seien deren

jüngste Vorwürfe auf Beziehungsprobleme zwischen den Eltern und nicht auf

mangelndes Interesse des Beschwerdeführers am Kind zurückzuführen. Die

Kindsmutter sei eine überaus unberechenbare Person, die zu viel ausgehe, zu

viel Alkohol trinke sowie wütend und eifersüchtig auf den Beschwerdeführer sei,

da dieser nicht in eine Heirat mit ihr eingewilligt habe. Es habe in den

letzten Monaten erhebliche Probleme zwischen den Eltern gegeben und die

Beziehung zwischen den beiden sei bereits vor der Geburt der gemeinsamen

Tochter von Problemen geprägt gewesen. Die Kindsmutter habe den unsicheren

Aufenthaltsstatus des Beschwerdeführers ausgenutzt und ihn wie einen Sklaven im

Haushalt schuften lassen. Weiter wurden mehrere Schreiben von Personen aus dem

Umfeld des Beschwerdeführers eingereicht, welche eine Beziehung zur Tochter und

deren Halbbruder sowie eine Ausnutzung des Beschwerdeführers durch die

Kindsmutter bestätigten. Zudem wurde eine neue Liebesbeziehung des

Beschwerdeführers zu einer Drittperson belegt und die Kopie einer Eingabe an

die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) der Stadt J vom 30. Januar

2018.

betreffend Regelung des Besuchsrechts eingereicht.

4.3.7

Unbestrittenermassen lebt der Beschwerdeführer derzeit nicht mehr mit

seiner Tochter und der Kindsmutter zusammen. Auch verfügt er nicht über ein

Besuchsrecht, vielmehr ist die Einräumung eines solchen erst Gegenstand seines

am 30. Januar 2018 bei der KESB der Stadt J eingereichten Gesuchs. Gemäss

eigenen Angaben kann er seine Tochter seit seinem Auszug nicht mehr regelmässig

sehen. Folglich wäre ihm eine Aufenthaltsbewilligung nur ausnahmsweise zu

erteilen, sofern in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht weiterhin eine

besonderes enge Beziehung zum Kind bestünde, welche wegen der Distanz zwischen

seinem Heimatland und der Schweiz praktisch nicht aufrechterhalten werden

könnte, und er überdies bislang ein tadelloses Verhalten an den Tag gelegt

hätte (vgl. BGE 139 I 315 E. 2.2 sowie E. 4.2.7 f. vorstehend).

Zudem wäre vorauszusetzen, dass ihm zumindest zukünftig ein Besuchsrecht

eingeräumt würde und er damit wieder einen regelmässigen Kontakt zu seiner

Tochter aufbauen könnte.

4.3.8

Die Aussagen der Kindsmutter zur Beziehung des Beschwerdeführers sind mit

Vorsicht zu würdigen, hat sie doch bereits bei früherer Gelegenheit die

Qualität der Beziehung des Beschwerdeführers zur gemeinsamen Tochter und dessen

Motive zunächst infrage gestellt und ihre Äusserungen später wieder

relativiert. Ihre negative Darstellung des Beschwerdeführers könnte auch

durchaus Folge enttäuschter Erwartungen sein. Sodann ist nicht auszuschliessen,

dass die Kindsmutter auch aus vorwiegend monetären Gründen das Gesuch des

Beschwerdeführers zunächst unterstützt hatte, hat dieser ihr doch bis anhin

monatlich Geld als "Alimente" überwiesen.

4.3.9

Gleichwohl erscheint ihre Darstellung in den entscheidwesentlichen Punkten

glaubhafter als diejenige des Beschwerdeführers. Die der Stellungnahme vom 7. Februar

2018.

beigelegten Schreiben von G, H und I bestätigen letztlich, dass es

zwischen dem Beschwerdeführer und der Kindsmutter zu Konflikten über den

Beitrag des Beschwerdeführers an den Familienunterhalt gekommen ist, wenngleich

die diesbezüglichen Forderungen der Kindsmutter jeweils als überzogen

dargestellt wurden. Indes ist den Schreiben ohnehin nur ein geringer Beweiswert

zuzuerkennen, stammen sie doch allesamt von Personen aus dem näheren Umfeld des

Beschwerdeführers oder von Personen, welche sich mit der Kindsmutter

zerstritten haben. Entscheidender ist jedoch, dass auch der Beschwerdeführer

selbst noch in seiner Beschwerdeschrift vom 22. November 2017 ein gänzlich

anderes Bild von der Beziehung zwischen ihm und der Kindsmutter gezeichnet

hatte. Demnach habe diese nie Probleme damit gehabt, ihm ihr Kind

anzuvertrauen. Vielmehr sei sie für die Unterstützung, welche er ihr immer

angeboten habe, dankbar gewesen und habe ihm vollkommen vertraut. Dies stimmt

nicht mit dem in der Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 7. Februar

2018.

und in den als Beilage eingereichten Schreiben von der Kindsmutter

gezeichneten Bild überein, wonach es in den letzten Monaten erhebliche Probleme

zwischen den Eltern gegeben habe und die Beziehung zwischen den beiden bereits

vor der Geburt der gemeinsamen Tochter von Problemen geprägt gewesen sei. Selbst

wenn der Beschwerdeführer sich tatsächlich um seine Tochter bemüht haben sollte,

erscheint überdies aufgrund der nunmehr auch vom Beschwerdeführer eingeräumten

Konflikte zwischen den Eltern zweifelhaft, dass sich hieraus eine ausreichend

stabile affektive Beziehung zu seiner Tochter etablieren konnte.

4.3.10

Sodann erscheint aufgrund der Aktenlage auch glaubhaft, dass der

Beschwerdeführer zwar finanzielle Beiträge an die Kindsmutter überwiesen, diese

aber später teilweise wieder zurückgefordert hat, sollten die Zahlungen

überhaupt der Alimentierung gedient haben: Zwar gehen die vom Beschwerdeführer

behaupteten Zahlungen an die Kindsmutter und die Kinderkrippe aus mehreren

eingereichten Kontobelegen und Postquittungen hervor, jedoch erschliesst sich

hieraus noch nicht der eigentliche Zahlungszweck: So wohnte der

Beschwerdeführer gemäss eigenen Angaben bis vor Kurzem bei der Kindsmutter zur

Untermiete und dürfte sein finanzieller Beitrag an die Familie damit nicht

einmal seinen Anteil an der Miete gedeckt haben. Zudem gab der Beschwerdeführer

anlässlich seiner polizeilichen Einvernahme vom 28. Juli 2016 noch zu

Protokoll, über keinerlei Vermögen zu verfügen und am Vortag einen offenen

Bussenbetrag von Fr. 2'150.- mit der Bankkarte der Kindsmutter beglichen

zu haben. Zumindest die vom Beschwerdeführer an die Kindsmutter entrichteten

Zahlungen können deshalb auch als Mietanteil oder blosse Schuldentilgung

interpretiert werden, zumal unklar ist, welche Vereinbarungen diesbezüglich mit

der Kindsmutter getroffen wurden. Ob das Schreiben vom 22. November 2017,

in welchem sich der Beschwerdeführer zu monatlichen Unterhaltszahlungen

verpflichtete, tatsächlich an die Kindsmutter versandt wurde und einer mit ihr getroffenen

Abmachung entspricht, erschliesst sich nicht aus den Akten. Es ist damit auch

unklar, inwieweit sich der Beschwerdeführer mit der Kindsmutter über

Unterhaltszahlungen verständigt hat und zu welchem Zeitpunkt dies geschehen

ist.

Da der Beschwerdeführer eigenen

Angaben zufolge aber nur kurzzeitig einem Arbeitserwerb nachgegangen ist und in

der Schweiz auch nicht arbeiten darf, erscheint fraglich, woher er überhaupt

die finanziellen Mittel zur Alimentierung seiner Tochter hatte. So hat er

bereits im August 2016 der Kindsmutter erstmals Fr. 800.- überwiesen und

hernach fortlaufend die erwähnten monatlichen Überweisungen getätigt, auch

nachdem er nicht mehr offiziell einem Arbeitserwerb nachging. Insofern

erscheint es durchaus schlüssig, dass ein Grossteil seiner Zahlungen an die

Kindsmutter im Sinn ihrer Darstellung bislang lediglich fingiert und von ihm

später wieder zurückverlangt wurden, könnte der Beschwerdeführer doch mangels

Verdienst ansonsten kaum seinen eigenen Existenzbedarf decken. Würde er

wiederum entgegen seiner eigenen Darstellung weiterhin "schwarz"

arbeiten, würde sich dies mit der diesbezüglichen Aussage der Kindsmutter

decken und ebenfalls seine eigene Glaubwürdigkeit schwächen. Sodann hat der

Beschwerdeführer mutmasslich bereits bei früherer Gelegenheit versucht, seinen

Aufenthalt zu erschleichen (vgl. den rechtskräftigen Entscheid der

Sicherheitsdirektion vom 8. September 2015 und die dort vorgenommene

summarische Prüfung einer Scheinehe, vgl. dazu E. I vorstehend), was seine

Glaubwürdigkeit weiter beeinträchtigt.

4.3.11

Aus der Stellungnahme vom 7. Februar 2018 und den darin enthaltenen

Beilagen ergibt sich zudem, dass der Beschwerdeführer seit längerer Zeit eine

eigene Wohnung sucht und im Juli 2017 eine neue Liebesbeziehung eingegangen

ist. Diese Umstände lassen darauf schliessen, dass der Beschwerdeführer bereits

seit längerem die Haushaltsgemeinschaft mit seiner Tochter und der (nicht mehr

mit ihm liierten) Kindsmutter auflösen wollte, was für die Beurteilung des

vorliegenden Verfahrens von Interesse gewesen wäre und deshalb frühzeitig hätte

offengelegt werden müssen (Art. 90 AuG, vgl. auch den Widerrufsgrund von

Art. 62 Abs. 1 lit. a AuG). Gleichwohl verschwieg der

Beschwerdeführer seine neue Liebesbeziehung und seine Absichten zur Gründung

eines eigenen Haushaltes bis zur erwähnten Stellungnahme vom 7. Februar

2018.

In einer Stellungnahme vom 13. August 2017 liess er über seine

Rechtsvertreterin sogar verlauten, dass er "nach einem Missverständnis

betreffend das zukünftige weitere Zusammenleben mit E" wieder an deren

Adresse registriert sei und sich am "familiären Zusammenleben"

zwischenzeitlich "nichts geändert" habe. Dies lässt weitere Zweifel

an der generellen Glaubwürdigkeit und Ehrlichkeit des Beschwerdeführers

aufkommen. Zwar mag die Aufnahme einer neuen Liebesbeziehung durch den

Beschwerdeführer auch ursächlich für die von ihm behaupteten Eifersüchteleien

der Kindsmutter gewesen sein und diese mitbewogen haben, ihn beim Migrationsamt

anzuschwärzen. Allein deshalb müssen die Aussagen der Kindsmutter aber noch

nicht ernsthaft in Zweifel gezogen werden, zumal die vom Beschwerdeführer

beabsichtigte Aufnahmen eines eigenen Haushaltes gerade auch deren Darstellung

stützt.

4.3.12

Auch aus dem bei der KESB der Stadt J eingereichten Gesuch um Regelung des

Besuchsrechts vermag der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten abzuleiten, da

dies die Qualität der bisherigen Beziehung zu seiner Tochter nicht näher dokumentiert.

Hingegen geht aus dem eingereichten Gesuch hervor, dass derzeit keine Regelung

des Besuchsrechts besteht und der Beschwerdeführer seine Tochter nicht mehr

regelmässig bzw. nur mit Einwilligung der Kindsmutter sehen kann.

4.3.13

Damit legen die Aktenlage im Allgemeinen und die Darstellung der

Kindsmutter im Besonderen zwar gewisse Kontakte und allenfalls ein

vorübergehendes Zusammenwohnen, nicht aber eine besonders intensive und über

längere Zeit stabile Beziehung zum Kind nahe. Gerade weil der Beschwerdeführer

in mehreren Phasen des von ihm behaupteten Zusammenlebens nicht erwerbstätig war,

wären bei einem eigentlichen Zusammenleben der Familie und der Übernahme

wesentlicher Vaterpflichten überdies auch intensivere, tägliche Kontakte zum

Kind zu erwarten gewesen. Vor diesem Hintergrund erscheint verständlich, wenn

die Kindsmutter weitergehende Anstrengungen bei der Kinderbetreuung vom

Beschwerdeführer verlangte. Es bestehen zahlreiche Ungereimtheiten in der

Darstellung des Beschwerdeführers, während die Darstellung der Kindsmutter in

den entscheidwesentlichen Punkten zu überzeugen vermag. Unbestrittenermassen

hat der Beschwerdeführer – wenngleich allenfalls unfreiwillig – derzeit keinen

regelmässigen Kontakt zur Tochter und kann diesen mangels bestehendem

Besuchsrecht zurzeit auch nicht gegen den Willen der Kindsmutter durchsetzen.

Eine hinreichend stabile affektive Beziehung zur Tochter unter Übernahme von

finanzieller Verantwortung, welche allenfalls unter dem Schutz des konventions-

und verfassungsmässig geschützten Rechts auf Familienleben stünde, ist damit zu

verneinen. Nur wenn der Beschwerdeführer sich von Anfang an intensiv um seine

(biologische) Tochter gekümmert und sie auch stets im Rahmen seiner

finanziellen Möglichkeiten unterstützt hätte, wäre eine Bewilligungserteilung

im Rahmen eines umgekehrten Familiennachzugs überhaupt in Betracht gekommen.

4.3.14

Da die Sache spruchreif erscheint, ist von weiteren Beweiserhebungen abzusehen,

namentlich von der Einvernahme weiterer Zeugen oder einer erneuten Befragung

des Beschwerdeführers, welcher bereits ausreichend Gelegenheit hatte, zu den

Vorwürfen der Kindsmutter und seiner Beziehung zur gemeinsamen Tochter Stellung

zu beziehen.

Damit ist

die Beschwerde ohne weitere Abklärungen abzuweisen.

5.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem

Beschwerdeführer aufzulegen und ist diesem keine Parteientschädigung

zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG).

6.

Der vorliegende Entscheid kann

mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG)

angefochten werden, soweit ein Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche

Bewilligung geltend gemacht wird. Ansonsten steht die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide

Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen

(Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'560.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen diesen Entscheid kann im Sinn der Erwägungen

Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der

Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an

…