Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00793

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2017.00793

Urteil

der 1. Kammer

vom 7. Juni 2018

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin

Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiber José Krause.

In Sachen

1. A,

2.1 B,

2.2 C,

alle vertreten durch RA D,

Beschwerdeführende,

gegen

1. Gemeinde Bauma,

2. Baudirektion Kanton Zürich,

Beschwerdegegnerinnen,

betreffend Baubewilligung,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Beschlüssen vom 28. März 2017 bzw. Verfügungen

vom 27. Februar 2017 verweigerte der Bauausschuss der Gemeinde Bauma resp.

die Baudirektion des Kantons Zürich A sowie B und C die wasserbaupolizeilichen,

gewässerschutz- und baurechtlichen Bewilligungen für eine bereits erstellte

Steinkorbmauer auf den Grundstücken Kat.-Nrn. 01 und 02, E-Platz 03 und 04

in Bauma. Sodann ordnete der Bauausschuss der Gemeinde Bauma die Wiederherstellung

des rechtmässigen Zustands an.

Erwägungen

II.

Mit Eingabe vom 2. Mai 2017 erhoben A sowie B und C Rekurs

beim Baurekursgericht des Kantons Zürich und beantragten die Aufhebung der

angefochtenen Anordnungen sowie die Erteilung der nachgesuchten Bewilligungen,

alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Rekursgegnerinnen.

Mit Entscheid vom 26. Oktober 2017 vereinigte das Baurekursgericht die Verfahren

und wies die Rekurse ab.

III.

Gegen diesen Entscheid erhoben A sowie B und C am 29. November

2017.

Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Sie beantragten,

den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die nachgesuchten Baubewilligungen

zu erteilen bzw. die dafür zuständigen Behörden entsprechend anzuweisen. In

prozessualer Hinsicht beantragten sie die postalische Zustellung des Protokolls

des Augenscheins sowie die Durchführung eines Augenscheins, alles unter Kosten-

und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerinnen.

Das Baurekursgericht beantragte am 7. Dezember 2017

ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Mit Schreiben vom 10. Januar

2018.

verzichtete der Bauausschuss der Gemeinde Bauma auf weitere Ausführungen.

Die Baudirektion des Kantons Zürich verlangte mit Eingabe vom 11. Januar

2018.

und unter Hinweis auf den Mitbericht des Amtes für Abfall, Wasser, Energie

und Luft (AWEL) vom 8. Januar 2018 die Abweisung der Beschwerde. Mit

Replik vom 30. Januar 2018 hielten A sowie B und C an ihren Anträgen fest.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in

Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Behandlung der

vorliegenden Beschwerde zuständig. Auch die übrigen Prozessvoraussetzungen sind

erfüllt.

2.

2.1

Die

Beschwerdeführenden machen vorab geltend, die Praxis des Baurekursgerichts,

wonach die Akten an ihrem Sitz einzusehen sind und diese nicht zugestellt

werden, stelle eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar. Zur Vermeidung

unverhältnismässiger Zeitaufwendungen sei das Protokoll des Augenscheins den

Beschwerdeführenden postalisch zu übermitteln.

2.2

Gemäss

Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV; SR

101) haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Dieser

verfassungsrechtliche Anspruch umfasst das Recht auf Akteneinsicht (Gerold Steinmann in: Bernhard Ehrenzeller et al. [Hrsg.],

Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. A.,

Zürich/St. Gallen 2014, Art. 29 N. 51). In diesem Sinn

gewährt § 8 Abs. 1 Satz 1 VRG einen Anspruch auf Akteneinsicht.

Gewisse Verwaltungs- und Verwaltungsrechtspflegebehörden, nicht jedoch das

Baurekursgericht, geben die Akten den Rechtsanwälten zum Studium heraus bzw.

stellen sie diesen zu (Alain Griffel in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014.

[Kommentar VRG], § 8 N. 17; VGr, 2. Juli 2008, VB.2008.00001,

E. 3.1).

Ob die Praxis des Baurekursgerichts im Einklang steht mit

dem Recht auf Akteneinsicht, braucht an dieser Stelle nicht geklärt zu werden.

Entsprechend dem Antrag der Beschwerdeführenden sind die Akten im Rahmen des

vorliegenden Beschwerdeverfahrens ihrem Rechtsvertreter zur Einsicht zugestellt

worden, womit eine allfällige Gehörsverletzung jedenfalls geheilt wäre.

3.

3.1

In

prozessualer Hinsicht beantragen die Beschwerdeführenden weiter die

Durchführung eines Augenscheins. Der Entscheid darüber, ob ein Augenschein

angeordnet wird, steht im Ermessen der anordnenden Behörde. Es besteht nur dann

eine Pflicht zur Durchführung eines Augenscheins, wenn die tatsächlichen

Verhältnisse auf andere Weise nicht abgeklärt werden können (BGr, 6. September

2016,1C_157/2016, E. 2.2; BGr, 8. November 2010,1C_192/2010,

E. 3.3; VGr, 1. März 2018, VB.2017.00363, E. 2.1). Aus

verfahrensökonomischen Gründen ist es zulässig, dass sich eine

Rechtsmittelinstanz, insbesondere das Verwaltungsgericht, auf das Ergebnis des

vorinstanzlichen Augenscheins abstützt bzw. auf die Durchführung eines eigenen

Augenscheins verzichtet, vorausgesetzt, dass sich der massgebliche Sachverhalt

aus dem vorinstanzlichen Augenschein bzw. aus den übrigen Verfahrensakten mit

ausreichender Deutlichkeit ergibt (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 7 N. 81).

3.2

Im

vorliegenden Fall führte das Baurekursgericht am 21. August 2017 einen

Augenschein durch. Das Protokoll dieses Augenscheins einschliesslich der zehn

getätigten Fotografien liegt dem Verwaltungsgericht vor. Aus diesem sowie der

Gesamtheit der übrigen Akten ergibt sich der Sachverhalt mit hinreichender

Deutlichkeit, sodass auf einen weiteren Augenschein – dessen Erfordernis im

Übrigen von den Beschwerdeführenden ohnehin nicht substanziiert wurde – verzichtet

werden kann.

4.

Die infrage stehenden Baugrundstücke (Kat.-Nrn. 01 und 02)

liegen gemäss Zonenplan der Gemeinde Bauma in der Wohnzone W2a. Die

streitbetroffene Steinkorbmauer führt entlang der südwestlichen

Grundstücksgrenzen und – im Fall des Beschwerdeführers 1

– entlang der nordöstlichen Grenze zum Nachbargrundstück (Kat.-Nr. 05).

Die Steinkorbmauer grenzt an die Fliessgewässer Töss (Kat.-Nr. 06) und F-Bach

(Kat.-Nr. 07) und steht unbestrittenermassen im übergangsrechtlich

(E. 5.1) festgelegten Gewässerraum im Sinn von Art. 36a des

Bundesgesetzes vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer

(Gewässerschutzgesetz, GSchG; SR 814.20) sowie im (kantonalrechtlichen)

Gewässerabstandsbereich gemäss § 21 des

Wasserwirtschaftsgesetzes vom 2. Juni 1991 (WWG). Um die aufgrund dieser

Lage erforderlichen kantonalen und kommunalen Bewilligungen für die

Steinkorbmauer ersuchten die Beschwerdeführenden

im Erstellungszeitpunkt nicht.

Die Beschwerdeführenden stellen sich im Wesentlichen auf

den Standpunkt, die privaten Interessen an der Steinkorbmauer auf den

Grundstücksgrenzen, welche insbesondere in der Abgrenzung gegenüber dem

Töss-Uferweg zu sehen seien, würden vorliegend überwiegen, weshalb die

erforderlichen Bewilligungen zu erteilen seien. Zudem sei die bezüglich der

Steinkorbmauer angeordnete Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands

unverhältnismässig.

5.

5.1

Am 1. Januar

2011.

trat Art. 36a GSchG in Kraft, wonach die Kantone nach Anhörung der

betroffenen Kreise den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer (Gewässerraum)

festlegen, der erforderlich ist für die Gewährleistung der natürlichen

Funktionen der Gewässer, des Schutzes vor Hochwasser und der Gewässernutzung

(Abs. 1 lit. a–c). Die ausführenden Bestimmungen nach Art. 41a ff.

der Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober 1998 (GSchV; SR 814.201)

stehen seit 1. Juni 2011 in Kraft. Gemäss den Übergangsbestimmungen zur

Änderung der Gewässerschutzverordnung vom 4. Mai 2011 legen die Kantone

den Gewässerraum nach Art. 41a GSchV bis zum 31. Dezember 2018 fest

(Abs. 1). Solange sie den Gewässerraum nicht festgelegt haben, gelten die

Vorschriften für Anlagen nach Art. 41c Abs. 1 und 2 GSchV entlang von

Gewässern auf einem beidseitigen Streifen mit einer Breite von je 8 m plus

die Breite der bestehenden Gerinnesohle bei Fliessgewässern mit einer

Gerinnesohle bis 12 m Breite (Abs. 2 lit. a) bzw. je 20 m

bei Fliessgewässern mit einer bestehenden Gerinnesohle von mehr als 12 m

Breite (Abs. 2 lit. b).

Die neuen Bestimmungen der Gewässerschutzverordnung sind zwar

grundsätzlich auch bei hängigen Verfahren anzuwenden,

da sie der Durchsetzung wichtiger öffentlicher Interessen dienen (BGE

139.

II 440 E. 4.2; BGr, 1. Februar 2012,1C_505/2011, E. 3.1).

Dies gilt jedoch nur für die Frage der Erteilung eine Bewilligung für eine neue

Baute. Bei der Prüfung der vorliegend strittigen Frage, ob eine Baute bei

rechtzeitiger Einholung des Baugesuchs hätte bewilligt werden können, ist

jedoch grundsätzlich auf den Rechtszustand abzustellen, der im Zeitpunkt der

Errichtung der Baute galt. Auf zwischenzeitliche Rechtsänderungen ist nur dann

abzustellen, wenn es für den Eigentümer der Baute günstiger ist (BGE 104 Ib 301

E. 5c; 102 Ib 64 E. 4; VGr, 11. April 2013, VB.2012.00788,

E. 5.1; RB 1980 Nr. 133; Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas

Wipf, Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. A., Zürich 2011, S. 482).

Im vorliegenden Fall ist die strittige Steinkorbmauer auf

dem Grundstück der Beschwerdeführenden 2 Mitte August 2009 erstellt

worden, diejenige auf der Parzelle des Beschwerdeführers 1 kurz darauf.

Die seit dem 1. Januar 2011 bzw. 1. Juni 2011 geltenden Bestimmungen

im Gewässerschutzgesetz und in der Gewässerschutzverordnung betreffend

Gewässerraum sind für die Eigentümer der Baute nicht günstiger (vgl. E. 5.2

am Ende) und daher für die Beantwortung der hier interessierenden Frage, ob die

Steinkorbmauer bei rechtzeitiger Einholung des Baugesuchs hätte bewilligt

werden können, unbeachtlich. Der Hinweis der Beschwerdeführenden auf den

Vorrang des Bundesrechts in Form des Gewässerschutzgesetzes dringt deshalb

nicht durch.

5.2

Für die Frage des

Gewässerabstands zum Zeitpunkt der Errichtung der Baute im Jahr 2009 ist § 21 Wasserwirtschaftsgesetz

massgebend, der verlangt, dass ober- und unterirdische Bauten und

Anlagen gegenüber offenen und eingedolten öffentlichen Oberflächengewässern

einen Abstand von fünf Metern einhalten (Abs. 1 Satz 1). Dieses Mass kann

im Einzelfall erhöht werden, wenn wasserbauliche Bedürfnisse dies erfordern,

oder eine Ausnahme zur Unterschreitung des Mindestabstands gewährt werden, wenn

besondere Verhältnisse dies rechtfertigen (Abs. 2). Gemäss Abs. 3 dürfen Ausnahmebewilligungen nicht gegen Sinn und

Zweck von Abs. 1 verstossen und auch sonst keine öffentlichen Interessen

verletzen, es sei denn, es würde die Erfüllung einer dem Gemeinwesen gesetzlich

obliegenden Aufgabe verunmöglicht oder übermässig erschwert.

Wie die Vorinstanz zutreffend

festhielt, fehlt es für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung am Vorliegen

besonderer Verhältnisse, da die vorgebrachten Gründe zugunsten der strittigen

Steinkorbmauer für sämtliche Parzellen entlang des

Töss-Uferwegs Gültigkeit haben – und insofern generell sind. Der Hinweis der Beschwerdeführenden, wonach die Steinkorbmauer faktisch keine andere bzw.

weitere Trennung zwischen Baugebiet und Gewässerraum bewirkt, überzeugt nicht.

Vielmehr verläuft die Trennung zwischen Baugebiet und überbauten bzw.

überbaubaren Flächen (funktionsentsprechend) entlang der Gewässerabstandslinie.

Die Bilder des Augenscheins bezeugen, dass die rund 2 m hohe, 0,5 m

breite und 30 m lange Steinkorbmauer einen (neuen) künstlichen Bruch in

der Uferlandschaft der Töss schafft. Dies läuft den in § 2

Abs. 1 lit. e und f WWG aufgeführten öffentlichen Interessen, wonach

bei der Anwendung des Wasserwirtschaftsgesetzes bestehende

Erholungsräume sowie bestehende Lebensräume von Tieren und Pflanzen erhalten

bleiben und neue geschaffen werden können, entgegen.

Das öffentliche Interesse ist

zwar zu relativieren, wenn sich der Uferstreifen angesichts der besonderen

örtlichen Verhältnisse in dicht überbauten Gebieten als nicht oder nur

vermindert schutzwürdig erweist. Dies kann etwa der Fall sein bei ohnehin nicht

natürlich gehaltenen Uferpartien (VGr, 16. Januar 2014, VB.2013.00012,

E. 3.5.2). Dahingehende Anhaltspunkte sind vorliegend nicht ersichtlich,

vielmehr ist die Uferlandschaft der Töss als ziemlich natürlich zu bezeichnen:

Zwar verläuft unmittelbar entlang der Gärten ein Kiesweg. Die Uferpartie

besteht jedoch aus Wiesland, Bäumen und Sträuchern. Den entsprechenden Rügen

der Beschwerdegegnerschaft ist daher nicht zu folgen. Zuletzt stellt die

Steinkorbmauer keinen im Dienst des Hochwasserschutzes stehenden Schutzwall der

Bauten vor Überflutungen dar. Im Gegenteil sind allfällige Unterhaltsarbeiten

im Gewässerabstandsbereich durch die Steinkorbmauer zumindest erschwert.

Zugleich verringert sie naturgemäss das Durchflussprofil für Hochwasser.

Die obgenannten öffentlichen

Interessen würden darüber hinaus auch der Erteilung einer

gewässerschutzrechtlichen Ausnahmebewilligung im Sinn von Art. 41c

Abs. 1 Satz 2 GSchV in überwiegender Weise entgegenstehen. Dies zeigt,

dass die Anwendung der neueren Bestimmungen im Gewässerschutzgesetz und in der

Gewässerschutzverordnung für die Beschwerdeführenden nicht günstiger gewesen

wäre und hier jedenfalls zum selben Ergebnis führen würde.

Weil eine Ausnahmebewilligung

nach dem Gesagten ausser Betracht fällt, erweist sich die streitbetroffene

Steinkorbmauer materiell als rechtswidrig.

6.

6.1

Die

Beschwerdeführenden rügen schliesslich, der Wiederherstellungsbefehl sei

unverhältnismässig.

6.2

Nach

§ 341 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) hat

die zuständige Behörde ohne Rücksicht auf Strafverfahren und Bestrafung den

rechtmässigen Zustand herbeizuführen; hierzu dienen der Verwaltungszwang und

die Schuldbe-reibung. Die Anordnung der Wiederherstellung des rechtmässigen

Zustands muss – wie jedes staatliche Handeln – verhältnismässig sein

(Art. 5 Abs. 2 BV; BGr, 26. April 2010,1C_397/2009, E. 4.1).

Dies ist nach ständiger Rechtsprechung dann nicht der

Fall, wenn die Abweichung vom gesetzmässigen Zustand gering ist und die

berührten allgemeinen Interessen den Schaden, der dem Eigentümer durch den

Abbruch entstünde, nicht zu rechtfertigen vermögen (BGE 132 II 21 E. 6;

VGr, 12. März 2008, VB.2007.00383, E. 7 ff. und VGr, 4. April

2012, VB.2011.00565, E. 6 ff. auch zum Folgenden). Grundsätzlich kann

sich auch die Bauherrschaft, die nicht gutgläubig gehandelt hat, gegenüber

einem Abbruch- oder Wiederherstellungsbefehl auf den Grundsatz der

Verhältnismässigkeit berufen. Sie muss aber in Kauf nehmen, dass dem Interesse

an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands aus grundsätzlichen

Überlegungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baulichen

Ordnung, erhöhtes Gewicht beigemessen und die der Bauherrschaft allenfalls

entstehenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass berücksichtigt

werden (BGE 132 II 21 E. 6.4; Fritzsche/Bösch/Wipf, S. 485).

Das öffentliche Interesse besteht vorliegend in der

Durchsetzung der Ziele des Gewässerschutzes (insbesondere Schutz vor Hochwasser

und Gewährleistung der natürlichen Funktionen der Gewässer). Dieses Interesse

ist als wichtig zu bezeichnen (vgl. auch BGE 139 II

470.

E. 4.2). Die verlangte Entfernung der Steinkorbmauer ist

geeignet, dieses Ziel zu erreichen. Ein milderes Mittel ist nicht ersichtlich

(und wurde in der Beschwerdeschrift auch nicht dargelegt). Weiter lässt sich

der Rückbau der Steinkorbmauer selbst mit relativ geringem Aufwand realisieren,

zumal das unterirdische Fundament davon ausgeklammert ist. Das Interesse der Beschwerdeführenden an der Erhaltung der

Steinkorbmauer sowie allfällige finanzielle Interessen vermögen das Interesse

an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands vorliegend nicht zu

überwiegen. Die Massnahme erweist sich folglich auch als zumutbar.

Das Vorbringen der Beschwerdeführenden,

wonach die (definitive) Festlegung des Gewässerraums gemäss Art. 41a GSchV

die Steinkorbmauer zu berücksichtigen habe, ist nicht substanziiert. Entsprechende

konkrete Anhaltspunkte bestehen nicht.

6.3

Demgemäss

erweist sich die angeordnete Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands als

verhältnismässig.

7.

Ausgangsgemäss sind die

Gerichtskosten je zur Hälfte dem Beschwerdeführer 1 und den

Beschwerdeführenden 2 unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag

aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 VRG und § 14 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihnen bei

diesem Ergebnis nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 140.-- Zustellkosten,

Fr. 4'140.-- Total der Kosten.

3.

Die Kosten werden dem Beschwerdeführer 1 und den

Beschwerdeführenden 2 je zur Hälfte unter solidarischer Haftung für den

Gesamtbetrag auferlegt.

4.

Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …