Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00795

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2017.00795

Urteil

des Einzelrichters

vom 14. Februar 2018

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Marco Donatsch,

Gerichtsschreiberin

Viviane Eggenberger.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Gemeinde C, vertreten durch den Gemeinderat C,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Auflösung des Arbeitsverhältnisses,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Die im Jahr 1969 geborene A war seit Mitte April 2015 im

Altersheim D in C als diplomierte Pflegefachfrau angestellt. Mit Verfügung

vom 27. September 2016 wurde das Anstellungsverhältnis auf Ende November

2016 aufgelöst. A erhob dagegen Einsprache beim Gemeinderat C, welcher

darauf mit Beschluss vom 5. Dezember 2016 nicht eintrat.

Erwägungen

II.

A liess gegen den Nichteintretensbeschluss des Gemeinderats C

beim Bezirksrat E rekurrieren. Dieser hob den Beschluss des Gemeinderats C

mit Entscheid vom 25. Oktober 2017 in teilweiser Gutheissung des Rekurses auf

(Dispositiv-Ziff. I), stellte fest, dass die Kündigung des

Anstellungsverhältnisses sachlich nicht gerechtfertigt gewesen sei

(Dispositiv-Ziff. II), und verpflichtete die Gemeinde C, A eine

Entschädigung in der Höhe eines Monatslohns auszurichten (Dispositiv-Ziff. III).

III.

Mit Beschwerde vom 29. November 2017 an das

Verwaltungsgericht liess A beantragen, unter Entschädigungsfolge sei die

Gemeinde C zu verpflichten, ihr eine Entschädigung von insgesamt vier

Monatslöhnen zu bezahlen, und der angefochtene Beschluss des Bezirksrats vom

25.

Oktober 2017 insofern aufzuheben. Die Gemeinde C reichte am 18./21. Dezember

2017.

eine Beschwerdeantwort ein; der Bezirksrat E verzichtete mit Eingabe

vom 10./11. Januar 2018 ausdrücklich auf Vernehmlassung. Zur Bezifferung

des Streitwerts liess A auf Nachfrage des Gerichts hin ihre

Anstellungsverfügung nachreichen.

Der Einzelrichter erwägt:

1.

1.1

Gemäss

§ 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)

prüft das Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit von Amts wegen. Diese ist bei

Rekursentscheiden eines Bezirksrats in personalrechtlichen Streitigkeiten

gegeben (vgl. § 41 in Verbindung mit §§19 ff. sowie §§ 42–44

e contrario VRG).

Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist

auf die Beschwerde einzutreten.

1.2

Nach § 38b Abs. 1

lit. c VRG ist gerichtsintern der Einzelrichter für die

Geschäftserledigung zuständig, wenn der Streitwert Fr. 20'000.- nicht

übersteigt. Im Streit liegt antragsgemäss einzig noch die Festsetzung der Höhe

der Entschädigung wegen der unrechtmässigen Kündigung, wobei die

Beschwerdeführerin vor Verwaltungsgericht drei zusätzliche Monatslöhne als

Entschädigung beantragt. Gemäss Anstellungsverfügung vom 24. März 2015

beträgt der Monatslohn der Beschwerdeführerin Fr. 5'921.- (inklusive

Anteil am 13. Monatslohn), sodass der Streitwert rund Fr. 17'800.-

beträgt und die Sache durch den Einzelrichter zu erledigen ist.

2.

Die Vorinstanz hält fest, dass die Kündigung ohne sachlich

zureichenden Grund erfolgt sei. Der Vorwurf mangelnder Leistung sei nicht

erstellt, und die Beschwerdegegnerin hätte der Beschwerdeführerin zunächst eine

angemessene Bewährungsfrist einräumen müssen, um ihr damit Gelegenheit zu

geben, ihr Leistungsverhalten wieder zu verbessern. Der Gehörsanspruch vor dem

Aussprechen der Kündigung sei demgegenüber gewahrt worden. Unter

Berücksichtigung dessen, dass die Anstellung der Beschwerdeführerin etwas

weniger als anderthalb Jahre gedauert habe, sie hiervon jedoch vier Monate lang

krank gewesen sei, sowie der übrigen Tatsachen erscheine eine Entschädigung in

der Höhe eines Monatslohns gerechtfertigt.

Die Beschwerdeführerin bringt dagegen im Wesentlichen vor,

dass die Umstände des Einzelfalls nicht berücksichtigt worden seien; namentlich

der Schwere des Verschuldens des Beschwerdegegners sei zu wenig Rechnung

getragen worden. Überdies sei die Kündigung unter Verletzung ihres

Gehörsanspruchs ausgesprochen worden.

3.

3.1

Nach der

Personalverordnung der Gemeinde C darf die Kündigung durch die Gemeinde

nicht missbräuchlich nach den Bestimmungen des Obligationenrechts (OR, SR 220) sein

und setzt einen sachlich zureichenden Grund voraus. Bevor eine Kündigung

aufgrund mangelnder Leistung oder unbefriedigenden Verhaltens ausgesprochen

wird, ist der oder dem Angestellten in der Regel eine angemessene

Bewährungsfrist von längstens sechs Monaten Dauer einzuräumen. Von

einer Bewährungsfrist kann abgesehen werden, wenn feststeht, dass sie

ihren Zweck nicht erfüllen werde. Gründe, die zu einer Kündigung

Anlass geben, müssen in einem Mitarbeitergespräch oder in einem

gleichwertigen Verfahren dokumentiert sein.

3.2

Erweist sich die Kündigung als

missbräuchlich oder sachlich nicht gerechtfertigt und wird der oder die

Angestellte nicht wiedereingestellt, bemisst sich die Entschädigung gemäss der

kommunalen Personalverordnung nach den Bestimmungen des Obligationenrechts über

die missbräuchliche Kündigung. Dies gilt nach ständiger Praxis – insbesondere

zur gleichlautenden kantonalen Personalgesetzgebung – sowohl für formell als

auch für materiell mangelhafte Kündigungen (VGr, 1. Juni 2011,

PB.2010.00022, E. 4.1 – 9. April 2010, PB.2010.00002, E. 4.1 – 12. August

2005, PB.2005.00018, E. 5.2). Laut Art. 336a Abs. 2 Satz 1

OR wird die Entschädigung unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls

festgesetzt; sie darf aber den Betrag von sechs Monatslöhnen nicht übersteigen

(vgl. zur Höhe der Entschädigung und dem diesbezüglichen Ermessen Ullin

Streiff/Adrian von Kaenel/Roger Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. A., Zürich etc.

2012, Art. 336a N. 3 f.). Sie dient sowohl der Bestrafung wie

auch der Wiedergutmachung und ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung

ein mit der Konventionalstrafe vergleichbares Rechtsinstitut eigener Art

(BGE 123 III 391 E. 3c; vgl. auch Wolfgang Portmann, Basler

Kommentar, 2011, Art. 336a OR N. 1). Im Rahmen der Festsetzung der

Entschädigungshöhe sind sowohl die pönale Komponente als auch die

Wiedergutmachungsfunktion der Entschädigung zu berücksichtigen. Im Hinblick auf

das Strafmoment sind die Schwere der Verfehlung der arbeitgebenden Person sowie

ihre wirtschaftlichen Verhältnisse und die Schwere des Eingriffs in die

Persönlichkeit der Angestellten zu berücksichtigen. Das Verschulden bemisst

sich dabei insbesondere nach dem Anlass der Kündigung, allfälligem

Mitverschulden der Arbeitnehmenden, dem Vorgehen bei der Kündigung und der Art

des Arbeitsverhältnisses. Im Hinblick auf die Wiedergutmachungsfunktion sind

sodann die wirtschaftlichen Auswirkungen der Kündigung für die Arbeitnehmenden

zu berücksichtigen, namentlich deren Alter, berufliche Stellung, soziale

Situation, die Schwierigkeiten einer Wiedereingliederung in das Arbeitsleben,

die konjunkturelle Lage auf dem Arbeitsmarkt und die Dauer des

Arbeitsverhältnisses (vgl. VGr, 17. Mai 2004, PB.2004.00002, E. 2.2).

Das

Verwaltungsgericht hat in jüngerer Zeit etwa einer 48 Jahre alten und seit

3½ Jahren bei der Arbeitgeberin tätigen Angestellten 2 Monatslöhne

Entschädigung wegen materiell fehlerhafter Kündigung (VGr, 25. Juli 2016,

VB.2016.0046, E. 7.2 f. [nicht unter www.vgrzh.ch]), einem während

der Probezeit entlassenen Angestellten wegen formell und materiell mangelhafter

Kündigung 1½ Monatslöhne (VGr, 27. April 2016, VB.2015.00373,

E. 5.2), einer während der Probezeit missbräuchlich entlassenen Angestellten

2.

Monatslöhne (VGr, 9. März 2016, VB.2015.00656, E. 5.3), einer

seit 5 Jahren für die Arbeitgeberin tätigen Angestellten wegen

unterlassener Ansetzung einer Bewährungsfrist 2 Monatslöhne (VGr,

10.

Februar 2016, VB.2015.00566, E. 8.2 [nicht unter www.vgrzh.ch])

und einem 52 Jahre alten und 27 Jahre für die Arbeitgeberin tätigen

Angestellten sowie einer gleichaltrigen, während 7 Jahren bei der

Arbeitgeberin beschäftigten Arbeitnehmerin wegen formell und materiell mangelhafter

Kündigung jeweils 5 Monatslöhne (VGr, 2. Dezember 2015, VB.2015.00105,

E. 6.2, und 7. März 2012, VB.2011.00595, E. 7 Abs. 3)

zugesprochen (vgl. zum Ganzen VGr, 23. November 2016, VB.2016.00460,

E. 3.3.2 Abs. 2).

3.3

Nach dem

Gesagten wird die Höhe der Entschädigung bei einer unrechtmässigen Kündigung

ermessensweise unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls festgelegt. Die

Einräumung des Ermessensspielraums dient damit in erster Linie der Umsetzung

eines Einzelfallermessens (vgl. zu diesem Konzept Benjamin Schindler,

Verwaltungsermessen – Gestaltungskompetenzen der öffentlichen Verwaltung in der

Schweiz, Zürich etc. 2010, Rz. 427 ff.). Daher ist Zurückhaltung

geboten bzw. ist es nicht angezeigt, aus der Praxis des Verwaltungsgerichts

starre Schematisierungen zur Festlegung der Entschädigungshöhe abzuleiten (VGr,

25.

Oktober 2017, VB.2017.00314, E. 4.1, auch zum folgenden Absatz).

Hinzu kommt, dass das Verwaltungsgericht die

Ermessensausübung der Vorinstanz nicht frei prüfen kann, da die Kognition im

Beschwerdeverfahren beschränkt ist. Es kann nur die qualifiziert falsche

Ermessensbetätigung oder die unrichtige oder ungenügende Sachverhaltsermittlung

gerügt werden (§ 50 Abs. 1 VRG; zum Ganzen Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014, § 50 N. 24 ff.; ferner VGr, 16. September 2015,

VB.2014.00567, E. 3.4). Die Rüge der Unangemessenheit ist vorliegend nicht

zulässig (§ 50 Abs. 2 VRG). Das Verwaltungsgericht hat nicht sein

eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen der Vorinstanz zu setzen.

4.

4.1

In der

Kündigungsverfügung vom 27. September 2016 wird ausgeführt, dass die

Beschwerdeführerin seit der Probezeit mit dem "BESA System" total

überfordert sei. Dieser Vorwurf mangelnder Leistung ist unbelegt und steht in

dieser Form im Widerspruch zu den aktenkundigen Beurteilungen in

Standortgesprächen vom 9. Juni und 6. Juli 2015 sowie einer

Mitarbeiterbeurteilung vom 24. November 2015. In Letzterer wurde ihre

Fachkompetenz insgesamt mit "gut / erfüllt vereinbarte Ziele"

beurteilt. Die Beschwerdegegnerin trägt nach ständiger Rechtsprechung als

arbeitgebende Behörde die Beweislast für das Vorliegen eines sachlichen

Kündigungsgrunds (VGr, 8. November 2017, VB.2017.00300, E. 6.1 mit

zahlreichen Hinweisen), sodass aufgrund der Aktenlage auf eine ohne erkennbaren

bzw. nachvollziehbaren sachlichen Grund ausgesprochene Kündigung zu schliessen

ist. Überdies hätte der Beschwerdeführerin nach der kommunalen

Personalverordnung eine Bewährungsfrist angesetzt werden müssen. Dass diese

ihren Zweck nicht hätte erfüllen können, da der Beschwerdeführerin "schwerwiegende

Fehler in der Pflege unterlaufen waren" (so die Rekursantwort vom 6. Februar

2017), kann aufgrund der Aktenlage ebenso wenig gefolgert werden.

4.2

Hinzu

kommt, dass der Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2

der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) bzw. der

kommunalen Personalverordnung der betroffenen Person das Recht verschafft, sich

vor Erlass des in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu

äussern. Bei einer in Aussicht gestellten Kündigung müssen damit zumindest die

wesentlichen Sachverhaltselemente, welche Grundlage für die Kündigung bilden

sollen, bekanntgegeben werden (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann,

Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. A., Zürich/St. Gallen 2016,

Rz. 1011; BGE 132 II 485 E. 3.4). Die Beschwerdeführerin soll

von ihrem Vorgesetzten telefonisch über die beabsichtigte Kündigung informiert

worden sein. Die Vorinstanz schliesst daraus, es sei unwahrscheinlich, dass

dieser ihr keine Gründe für die Kündigung habe nennen können. Dem kann nicht

gefolgt werden.

In den Verfahrensakten findet sich einzig der Hinweis der

Beschwerdegegnerin, dass der Leiter der Pflege die Beschwerdeführerin am

16.

September 2016 telefonisch über die Gründe der bevorstehenden

Kündigung informiert habe (Rekursantwort vom 6. Februar 2017 und

E-Mail-Schreiben der Personalverantwortlichen vom 26. September 2016). Um welche

Gründe es sich dabei gehandelt haben soll, bleibt aber unerfindlich. Die

Beschwerdeführerin konnte sich damit gar nicht zu den Sachverhaltselementen

äussern, sodass ihr Gehörsanspruch verletzt wurde.

4.3

Es ist

damit festzuhalten, dass die Kündigung durch die Beschwerdegegnerin als sowohl

materiell wie auch formell mangelhaft zu qualifizieren ist. In einer solchen

Konstellation wird die Entschädigung in der verwaltungsgerichtlichen Praxis

regelmässig im oberen Bereich der bis zu sechs Monatslöhne betragenden

Entschädigungshöhe festgelegt. Es bedarf daher besonderer Umstände, die

Entschädigung vorliegend nur in der Höhe eines Monatslohns festzulegen (VGr,

25.

Oktober 2017, VB.2017.00314, E. 4.2).

Zunächst ist zu berücksichtigen, dass die Vorinstanz zu

Unrecht eine Verletzung des Gehörsanspruchs der Beschwerdeführerin verneint.

Zudem muss die Pönalfunktion der Entschädigung auch für ein kurzes

Anstellungsverhältnis zum Tragen kommen. Die Kündigungsverfügung ist aufgrund

der Aktenlage als sachlich schlechthin unmotiviert zu qualifizieren. Ihr

Zustandekommen verletzt die formellen Anforderungen an den Erlass einer

Kündigungsverfügung, wie sie sich aus Art. 29 Abs. 2 BV und darüber hinausgehend

den Vorschriften des kommunalen Personalrechts zum formellen Kündigungsschutz

ergeben. Es ergibt sich damit, dass die von der

Vorinstanz zugesprochene Entschädigung in der Höhe eines Monatslohns

rechtsverletzend ist.

Entscheidet das

Verwaltungsgericht reformatorisch, so legt es praxisgemäss die Höhe der Entschädigung

selber fest (vgl. § 63 VRG). Aufgrund der dargelegten Umstände ist es

gerechtfertigt, die Entschädigung antragsgemäss in der Höhe von vier

Monatslöhnen festzulegen.

5.

5.1

Die

Beschwerde ist demgemäss gutzuheissen. Die Beschwerdegegnerin ist zu

verpflichten, der Beschwerdeführerin eine Entschädigung in der Höhe von vier

Monatslöhnen zu entrichten. Massgebend ist der

zuletzt bezogene Bruttomonatslohn. Auf dieser Entschädigung sind keine

Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten (VGr, 18. März 2009,

PB. 2008.00041, E. 5, und 5. Juli 2002, PB.2002.00008,

E. 3b/bb).

5.2

Der

Streitwert beträgt weniger als Fr. 30'000.-, sodass die Gerichtskosten auf

die Gerichtskasse zu nehmen sind (§ 65a Abs. 3 VRG). Bei diesem

Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin einen Anspruch auf Entrichtung

einer angemessenen Parteientschädigung (vgl. § 17 Abs. 2 VRG).

6.

Weil der Streitwert mehr als Fr. 15'000.- beträgt, ist

als Rechtsmittel auf die Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten

nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005

(BGG, SR 173.110) zu verweisen (Art. 85 Abs. 1 lit. b BGG).

Demgemäss erkennt der Einzelrichter:

1.

In

Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer III des Beschlusses des

Bezirksrats E vom 25. Oktober 2017 aufgehoben. Die Beschwerdegegnerin

wird im Sinn der Erwägungen verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine

Entschädigung in der Höhe von vier Monatslöhnen zu bezahlen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 100.-- Zustellkosten,

Fr. 1'600.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden auf die Gerichtskasse genommen.

4.

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das

Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 750.- zu bezahlen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6,

6004.

Luzern, einzureichen.

6.

Mitteilung an…