Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00826

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2017.00826

Urteil

der 4. Kammer

vom 23. April 2018

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Verwaltungsrichter

André Moser, Gerichtsschreiber

Reto Häggi Furrer.

In Sachen

A,

vertreten durch

RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Fürsorgebehörde C,

vertreten durch RA D,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Erneuerung der Betriebsbewilligung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A betreibt in der Gemeinde C eine Kinderkrippe mit

22,5 (sogenannt gewichteten) Plätzen. Am 29. September 2016 ersuchte

sie die Fürsorgebehörde C um Verlängerung der Betriebsbewilligung. Mit

Beschluss vom 13. Dezember 2016 erteilte die Fürsorgebehörde C A eine

bis zum 31. Dezember 2020 gültige Bewilligung unter Auflagen. Unter

anderem hielt sie Folgendes fest:

"4. Das Platzangebot für die Kinderkrippe beträgt maximal

22.5 gewichtete Ganztagesplätze, davon sind sieben Ganztagesplätze für Säuglinge

(sieben Kinder bis 18 Monate à 1,5 = 10.5 gewichtete

Ganztagesplätze).

5. Für das

Platzangebot von 22.5 gewichteten Betreuungsplätzen, einer wöchentlichen

Öffnungszeit von fünf Tagen und jährlichen 242 Betriebstagen braucht die

Kinderkrippe mindestens folgenden Stellenplan:

5.1 371 Stellenprozente (inkl. 50 % Krippenleitung) an

pädagogisch-qualifiziertem Personal und

5.2 311 Stellenprozente (ohne Kochpersonal) an

pädagogisch-geeignetem Personal

5.3 65 Stellenprozente für Administration und Kochpersonal

6. Auflagen

zur Betriebsbewilligung

6.1 Aktuell führt die Kinderkrippe nur eine Gruppe und dafür ist das

aktuell angestellte Personal ausreichend. Grössere Veränderungen in der

Auslastung sind der Fürsorgebehörde zu melden (+5 besetzte gewichtete

Plätze). Dafür müssen neue Personen angestellt und der Fürsorgebehörde

unaufgefordert gemeldet werden. Kopien der Ausbildungsdiplome und der

Strafregisterauszüge sind der Abklärungsstelle einzureichen.

6.2 Sofern die

Auslastung bis 30. Juni 2017 sich gegenüber heute nicht verändert, ist die

Trägerschaft aufgefordert, der Abklärungsstelle per 30. Juni 2017 den

aktuellen Stellenplan und die Belegung für den Monat Juni 2017 einzureichen."

Erwägungen

II.

Mit Rekurs vom 18. Januar 2017 dagegen liess A dem Bezirksrat E

sinngemäss beantragen, unter Entschädigungsfolge "zuzüglich

Mehrwertsteuern" sei in Ziff. 4 des Beschlusses auf die Beschränkung

der Anzahl Säuglinge zu verzichten, Ziff. 5 vollständig aufzuheben,

eventualiter im Sinn der Kinderkrippenrichtlinien anzupassen, Ziff. 6.1

dahingehend anzupassen, dass Änderungen zu melden seien, sofern sie eine

Bewilligungsanpassung notwendig machten, und neues Personal anzustellen sei,

sofern die Vorgaben der Krippenrichtlinien wegen zusätzlich betreuter Kinder

andernfalls nicht eingehalten würden, sowie Ziff. 6.2 aufzuheben. Der

Bezirksrat hiess den Rekurs mit Beschluss vom 6. November 2017 teilweise

gut und passte Ziff. 4 des Beschlusses vom 13. Dezember 2016 im Sinn

des Antrags von A an; im Übrigen wies er den Rekurs ab (Dispositiv-Ziff. I).

Er auferlegte die Rekurskosten von insgesamt Fr. 1'240.- A zu ¾ und der Fürsorgebehörde C

zu ¼ (Dispositiv-Ziff. II) und sprach in Dispositiv-Ziff. III keine

Parteientschädigungen zu.

III.

A liess am 8. Dezember 2017 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht führen und beantragen, unter Entschädigungsfolge

"zuzüglich Mehrwertsteuer" seien der Rekursentscheid – soweit den

Rekurs abweisend – sowie Ziff. 5 und 6.2 des Beschlusses vom

13.

Dezember 2016 aufzuheben, eventualiter sei Ziff. 5 der

Ausgangsverfügung dahingehend anzupassen, dass der Personalbedarf nach Massgabe

der Krippenrichtlinien der Bildungsdirektion jederzeit eingehalten werde. Der

Bezirksrat E verzichtete am 3. Januar 2018 unter Verweis auf die

Begründung seines Entscheids auf eine Vernehmlassung; die Fürsorgebehörde liess

am 17. Januar 2018 auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten

sei, unter Entschädigungsfolge schliessen. Mit weiteren Eingaben von A vom

19.

Februar 2018 und der Fürsorgebehörde C vom 1. März 2018

wurde an den jeweiligen Anträgen festgehalten.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide

eines Bezirksrats über Anordnungen einer Fürsorgebehörde etwa betreffend eine

Krippenbewilligung nach § 41 in Verbindung mit § 19 Abs. 1

lit. a und Abs. 3 Satz 1, § 19b Abs. 1 und Abs. 2

lit. c Ziff. 1 sowie §§ 42–44 e contrario des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig.

1.2

Angefochten

ist unter anderem die Auflage, die Beschwerdeführerin habe, sofern sich die

Auslastung bis dahin nicht verändere, "per 30. Juni 2017 den

aktuellen Stellenplan und die Belegung für den Monat Juni 2017

einzureichen". Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdegegnerin

heute noch ein Interesse daran haben sollte, von der Beschwerdeführerin eine

Aufstellung über die Anzahl per Ende Juni 2017 angestellter Personen sowie die

Anzahl der im Juni 2017 betreuten Kinder zu erhalten. Die Beschwerdegegnerin

geht denn auch selber davon aus, dass die Auflage "zum Vornherein gegenstandslos

geworden" sei. Nicht gefolgt werden kann der Beschwerdegegnerin darin, die

Auflage müsse dergestalt umgedeutet werden, dass die fraglichen Dokumente sechs

Monate nach Rechtskraft des Beschlusses vom 13. Dezember 2016 einzureichen

seien. Das widerspräche offenkundig dem klaren Wortlaut der Auflage und ergäbe hier

auch keinen Sinn, da die Beschwerdegegnerin nach eigenen Angaben ja gerade das

Ziel verfolgte, ein halbes Jahr nach Bewilligungserteilung zu überprüfen, ob

die Auflagen eingehalten würden. Sie nahm damit in Kauf, dass die Auflage wegen

Zeitablaufs gegenstandslos werden könnte, bevor sie in Rechtskraft erwachsen

wäre. Das Verfahren ist deshalb insofern als gegenstandslos geworden

abzuschreiben.

Es bleibt – auch mit Blick auf die Kostenverteilung im

Rekursverfahren – anzumerken, dass nicht einleuchtet, weshalb die

Beschwerdeführerin bei unveränderter Auslastung nach sechs Monaten einen

Stellen- und Belegungsplan einreichen müsste, während sie nach dem Wortlaut der

Auflage bei einer Erhöhung der Auslastung um weniger als fünf gewichtete Plätze

dazu nicht verpflichtet wäre (vgl. auch Ziff. 6.1 des Beschlusses vom

13.

Dezember 2016). Darüber hinaus rechtfertigt sich im Rahmen der

üblichen Aufsichtstätigkeit nicht, ohne wesentliche Veränderung der

Verhältnisse bereits nach sechs Monaten erneut Angaben zur Auslastung und zur

Anzahl Angestellter zu verlangen; ein solches Vorgehen könnte sich allenfalls

rechtfertigen, wenn der Krippenbetrieb zuvor negativ aufgefallen wäre, was hier

nicht der Fall ist.

2.

2.1

Die

Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit. Nach

Art. 27 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) ist

die Wirtschaftsfreiheit gewährleistet. Sie umfasst insbesondere die freie Wahl

des Berufs sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Tätigkeit.

Der Betrieb einer Kinderkrippe ist eine unmittelbar auf Erwerb oder Gewinn

gerichtete, privatwirtschaftliche Tätigkeit und fällt daher in den sachlichen

Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit.

Nach Art. 36 BV ist der Eingriff in ein Freiheitsrecht

zulässig, soweit er auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage beruht

(Abs. 1), im öffentlichen Interesse liegt (Abs. 2), verhältnismässig

ist (Abs. 3) und den Kerngehalt des Freiheitsrechts nicht verletzt

(Abs. 4). Die Beschwerdeführerin rügt in diesem Zusammenhang primär, die

streitgegenständlichen Auflagen beruhten auf keiner genügenden gesetzlichen

Grundlage.

2.2

Eine

Freiheitsbeschränkung muss grundsätzlich in einem Rechtssatz vorgesehen sein.

Der Rechtssatz muss genügend bestimmt, das heisst so präzise formuliert sein,

dass die Bürgerinnen und Bürger ihr Verhalten nach den vorhersehbaren Folgen

richten können (Rainer Schweizer, St. Galler Kommentar zur

Bundesverfassung, 2014, Art. 36 N. 15 mit zahlreichen Hinweisen).

Schwere Eingriffe in ein Freiheitsrecht bedürfen einer

formell-gesetzlichen Grundlage (Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV).

Gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung stellt die Statuierung

einer Bewilligungspflicht für die Ausübung eines Berufs oder Gewerbes einen

schweren Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit dar und bedarf einer

formell-gesetzlichen Grundlage. Das schliesst jedoch nicht aus, dass das

formelle Gesetz sich auf die Regelung der Grundzüge beschränkt und die nähere

Ausgestaltung der Einzelheiten einer nachgeordneten Instanz überlässt

(BGE 122 I 130 E. 3b/bb mit Hinweisen; BGr, 26. Februar 2010,

2C_564/2009, E. 7.1).

2.3

Wer

Pflegekinder aufnimmt, bedarf gemäss Art. 316 Abs. 1 des

Zivilgesetzbuchs (ZGB, SR 210) einer Bewilligung der Kindesschutzbehörde oder

einer anderen vom kantonalen Recht bezeichneten Stelle seines Wohnsitzes und

steht unter deren Aufsicht. Nach Art. 316 Abs. 2 ZGB erlässt der

Bundesrat die Ausführungsbestimmungen, was er mit der Pflegekinderverordnung

vom 19. Oktober 1977 (PAVO, SR 211.222.338) getan hat. Gemäss

Art. 13 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 15 Abs. 1

lit. b PAVO darf einer Kinderkrippe die Bewilligung unter anderem nur

erteilt werden, wenn die leitende Person sowie die Mitarbeiterinnen und

Mitarbeiter nach Persönlichkeit, Gesundheit, erzieherischer Befähigung und

Ausbildung für ihre Aufgabe geeignet sind und die Zahl der Mitarbeitenden für

die zu betreuenden Minderjährigen genügt.

Verordnungen des Bundesrats können vorfrageweise auf ihre

Gesetz- und Verfassungsmässigkeit geprüft werden. Beruht die Verordnung auf

einer Gesetzesdelegation, ist die Prüfung jedoch darauf zu beschränken, ob sich

der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten

hat. Räumt die gesetzliche Delegation dem Bundesrat einen sehr weiten

Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungsstufe ein, ist dieser

Spielraum für die rechtsanwendenden Behörden nach Art. 190 BV verbindlich

(BGE 137 III 217 E. 2.3 mit zahlreichen Hinweisen). Hier hat der

Bundesgesetzgeber sich darauf beschränkt, den Grundsatz der Bewilligungspflicht

im Gesetz festzuhalten, und die Regelung der Einzelheiten an den Bundesrat

delegiert (vgl. auch BBl 1974 II 1 ff., 88). Damit liegt ein weiter

Ermessensspielraum bezüglich der Regelung der Bewilligungsvoraussetzungen vor,

der bezüglich des hier interessierenden Art. 15 Abs. 1 lit. b

PAVO eingehalten wurde. Es liegt somit eine genügende gesetzliche Grundlage

vor.

Ob die in der Verordnung über die Bewilligungen im Bereich

der ausserfamiliären Betreuung vom 25. Januar 2012 (LS 852.23)

enthaltenen kantonalen Bestimmungen eine genügende gesetzliche Grundlage für

weitergehende Bewilligungsauflagen darstellen, braucht nicht geprüft zu werden,

weil sich aus dem kantonalen Recht für die hier interessierende Frage keine

weitergehenden Bewilligungsvoraussetzungen ergeben. Bei den Krippenrichtlinien

der Bildungsdirektion vom 5. September 2014 (https://ajb.zh.ch/internet/bildungsdirektion/ajb/de/leistungen-fuer-fachpersonen-institutionen-behoerden/feb/krippen_horte.html),

auf welche sich die Beschwerdegegnerin beruft, handelt es sich nur um eine

Verwaltungsverordnung und damit nicht um eine gesetzliche Grundlage (VGr,

22.

März 2017, VB.2016.00751, E. 4.3 Abs. 2, und 6. November 2013, VB.2013.00489, E. 2.3 ff.).

2.4

Strittig ist

hier, ob die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin detaillierte Vor­gaben

zum Stellenplan machen darf, wie sie dies in der Ausgangsverfügung getan hat.

Die Bewilligung darf gemäss Art. 15 Abs. 1

lit. b PAVO unter anderem nur erteilt werden, wenn die Zahl der

Mitarbeitenden für die zu betreuenden Minderjährigen genügt. Die

Beschwerdegegnerin hat demnach sicherzustellen, dass die Zahl der

Mitarbeitenden und deren Qualifikation eine genügende Betreuung der Kinder

gewährleistet. Dafür kann sie die Bewilligung gestützt auf Art. 16

Abs. 2 PAVO unter Auflagen erteilen. Namentlich kann der Betreiberin einer

Krippe vorgeschrieben werden, dass sie die ständige Anwesenheit einer

bestimmten Zahl von Betreuenden pro bestimmter Anzahl Kinder sicherstellt. In

diesem Sinn soll nach Ziff. 3.3.1 der Krippenrichtlinien – die hier im

Sinn eines Praxisleitfadens berücksichtigt werden können (vgl. VGr,

6.

November 2013, VB.2013.00489, E. 2.5) – in jeder Gruppe einer

Krippe mindestens eine ausgebildete Betreuungsperson und bei Gruppen mit mehr

als sieben Plätzen eine zweite Betreuungsperson anwesend sein. Dies erscheint

sachgerecht und hätte durch die Beschwerdegegnerin als Auflage formuliert

werden können.

Die Auflage der Beschwerdegegnerin geht indes weit darüber

hinaus, indem sie der Beschwerdeführerin – gestützt auf Berechnungen eines

beigezogenen Beraters – auf das Stellenprozent genau vorschreibt, wie viele

Mitarbeitende sie bei voller Auslastung mindestens zu beschäftigen hat. Für

einen derart weitgehenden Eingriff in die Organisationsautonomie der

Beschwerdeführerin fehlt es an einer genügenden gesetzlichen Grundlage.

Abgesehen von Zuständen, welche eine Gefährdung des Kindswohls befürchten

lassen, ist es etwa nicht Sache der Beschwerdegegnerin, darüber zu entscheiden,

wie viele Stunden pro Woche die Mitarbeitenden der Beschwerdeführerin zu

arbeiten haben, wie diese einen allfälligen Schichtbetrieb organisiert und wie

viele Wochen Ferien zu gewähren sind. Die Beschwerdegegnerin hat sich vielmehr

auf die Prüfung zu beschränken, ob eine angemessene Kinderbetreuung mit dem

vorgesehenen Personalbestand möglich ist. Diese Prüfung hat sodann nicht – wie

dies der beigezogene Berater getan hat – anhand eines generellen Massstabs,

sondern bezogen auf die konkrete Personalplanung der fraglichen Kinderkrippe zu

erfolgen. Es ist mithin zu prüfen, ob die Betreiberin anhand ihres

Personalkonzepts nachvollziehbar darlegen kann, dass sie eine genügende

Betreuung der Kinder stets – also namentlich auch bei Ausfällen von

Mitarbeitenden – sicherzustellen vermag. Soweit der Beschwerdeführerin

schliesslich die Pflicht auferlegt wurde, "65 Stellenprozente für

Administration und Kochpersonal" vorzusehen, fehlt es bereits an einem

erkennbaren Zusammenhang mit einer genügenden Betreuung. Zwar hat die

Beschwerdegegnerin sicherzustellen, dass die von ihr betreuten Kinder genügend

verpflegt werden (vgl. Art. 15 Abs. 1 lit. c PAVO). Dies

rechtfertigt aber nicht, der Beschwerdeführerin die Anstellung von Kochpersonal

vorzuschreiben; vielmehr ist wiederum zu prüfen, ob eine genügende Verpflegung

aufgrund des Konzepts der Beschwerdeführerin möglich ist.

Demnach ist Dispositiv-Ziff. 5 der Ausgangsverfügung

aufzuheben. Die Beschwerdeführerin führt derzeit nur eine Kindergruppe, wofür

die Anzahl Betreuender auch nach Ansicht der Beschwerdegegnerin genügt (vgl.

Dispositiv

Dispositiv-Ziff. 6.1 Satz 1 des Beschlusses vom 13. Dezember

2016). Weil keine Hinweise bestehen, dass die Beschwerdeführerin diesen Zustand

ändern wollte, besteht derzeit keine Veranlassung, als Ersatz für

Dispositiv-Ziff. 5 im Sinn des in Absatz 2 Ausgeführten eine neue

Auflage zu verfügen. Der Beschwerdegegnerin steht es aber frei, die Bewilligung

nötigenfalls mit einer entsprechenden Auflage zu ergänzen.

3.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen, soweit das

Verfahren nicht als gegenstandslos geworden abzuschreiben ist.

Dispositiv-Ziff. I im Rekursentscheid, soweit Ziff. 5 des Beschlusses

vom 13. Dezember 2016 bestätigend, sowie Dispositiv-Ziff. 5 des

Beschlusses vom 13. Dezember 2016 sind im Sinn der Erwägungen aufzuheben.

Die Beschwerdeführerin erscheint im Rekursverfahren

nunmehr auch bezüglich Dispositiv-Ziff. 5 des Beschlusses vom

13. Dezember 2016 als obsiegend. Der Rekurs gegen Dispositiv-Ziff. 6.2

hätte bei summarischer Betrachtung zudem wohl ebenfalls gutgeheissen werden

müssen (vorn E. 1.2 Abs. 2). Damit erscheint die Beschwerdeführerin

im Rekursverfahren nur noch bezüglich Dispositiv-Ziff. 6.1, welche vor

Verwaltungsgericht nicht mehr strittig war, als unterliegend. Insgesamt sind die

Rekurskosten deshalb in Abänderung von Dispositiv-Ziff. II des

Rekursentscheids der Beschwerdeführerin zu ¼ und der Beschwerdegegnerin zu ¾

aufzuerlegen.

Weil die Beschwerdeführerin im Rekursverfahren nunmehr als

mehrheitlich obsiegend anzusehen ist, ist ihr eine (reduzierte)

Parteientschädigung von Fr. 500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer)

zuzusprechen.

4.

Da die Beschwerdegegnerin die teilweise

Gegenstandslosigkeit zu vertreten hat und die Beschwerdeführerin im Übrigen

obsiegt, rechtfertigt sich, die Gerichtskosten vollständig der

Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Die Beschwerdegegnerin ist sodann zu

verpflichten, der Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung

von Fr. 1'500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen (§ 17

Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die

Beschwerde wird gutgeheissen, soweit das Verfahren nicht als gegenstandslos

geworden abgeschrieben wird. Dispositiv-Ziff. I, soweit

Dispositiv-Ziff. 5 im Beschluss der Beschwerdegegnerin vom

13. Dezember 2016 bestätigend, und Dispositiv-Ziff. III im Beschluss

des Bezirksrats E vom 6. November 2017 sowie Dispositiv-Ziff. 5

im Beschluss der Beschwerdegegnerin vom 13. Dezember 2016 werden im Sinn

der Erwägungen aufgehoben.

In

Abänderung von Dispositiv-Ziff. II im Beschluss des Bezirksrats E vom

6. November 2017 werden die Rekurskosten von insgesamt Fr. 1'240.-

der Beschwerdeführerin zu ¼ und der Beschwerdegegnerin zu ¾ auferlegt.

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das

Rekursverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 500.- (einschliesslich

Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 180.-- Zustellkosten,

Fr. 3'180.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4. Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das

Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-

(einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

5. Gegen

dieses kann Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sie ist binnen

30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6. Mitteilung an…