VB.2017.00837

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00837

19. Juli 2018Deutsch14 min

(URT.2018.20036)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Mit Ausschreibung vom 18. August 2017 eröffnete die

Energie Uster AG ein offenes Vergabeverfahren zwecks Errichtung einer

Photovoltaikanlage (PV-Anlage) auf dem Dach des Schulhauses Krämeracker in

Uster. Die ausgeschriebene Leistung umfasst die "Ausführungsplanung,

Lieferung, Montage, Inbetriebnahme und Abnahme einer kompletten,

betriebsbereiten, ästhetisch ansprechenden, auf Flachdächer aufgebauten

Photovoltaikanlage inkl. Datenlogger und Kommunikationsschnittstelle für die

Fernüberwachung". Innert Frist gingen acht Angebote mit Offertsummen

zwischen Fr. 202'223.- und Fr. 359'465.- (jeweils inkl. MWST) ein. Am

4. Dezember 2017 ging der Zuschlag an die D, zum Preis von Fr. 210'524.-

(inkl. MWST).

Erwägungen

II.

Dagegen erhob die A AG am 13. Dezember 2017

Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem sinngemässen Antrag, der

Vergabeentscheid vom 4. Dezember 2017 sei aufzuheben und der Zuschlag an

sie zu erteilen.

Am 21. Dezember 2017 teilte die Vergabestelle dem

Gericht den Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfängerin mit.

Mit Beschwerdeantwort vom 19. Januar 2018 stellte die

Beschwerdegegnerin den Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin.

In ihrer Replik vom 16. Februar 2018 änderte die

Beschwerdeführerin ihr Gestaltungsbegehren in ein Feststellungsbegehren

betreffend Rechtswidrigkeit der Vergabe.

Mit Präsidialverfügung vom 21. Februar 2018 wurde dem

Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin teilweise entsprochen.

Die Duplik der Beschwerdegegnerin datiert vom 9. März

2018; die Beschwerdeführerin reichte in der Folge keine Stellungnahme mehr ein.

Die Mitbeteiligte D liess sich zu keinem Zeitpunkt vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

Bei der Beschwerdegegnerin handelt es sich um eine

privatrechtlich organisierte Auftraggebende aus den Sektorenbereichen Wasser-

und Energieversorgung. Als solche untersteht sie gemäss Art. 8 Abs. 1

lit. c der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

vom 15. März 2001 (IVöB) dem Vergaberecht; ihre Vergabeentscheide können

unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB

1999.

Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372). Auf das

Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. IVöB sowie die §§ 2 ff.

des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung

über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003

(IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert,

wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen

Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung

des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen

können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung

(RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in

Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine

solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und

Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

Die (zweitplatzierte) Beschwerdeführerin rügt sinngemäss, sie erfülle die

Zuschlagskriterien besser als die Mitbeteiligte. Erweisen sich ihre Rügen als

berechtigt, hätte sie eine realistische Chance auf den Zuschlag gehabt. Vorliegend

hat die Vergabestelle den Vertrag mit der Mitbeteiligten zwar zulässigerweise

bereits abgeschlossen und eine Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin ist

mithin nicht mehr möglich. Dies ändert jedoch nichts an deren Legitimation,

zumal die Submissionsbeschwerde auch dafür zur Verfügung steht, nach

Vertragsschluss die Rechtswidrigkeit einer Zuschlagsverfügung feststellen zu lassen

(Art. 18 Abs. 2 IVöB in Verbindung mit § 3 Abs. 1

IVöB-BeitrittsG). Die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin ist daher

zu bejahen.

Nachdem die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen ebenfalls erfüllt sind, ist

somit auf die Beschwerde einzutreten.

3.

Die Vergabebehörde gab in den Ausschreibungsunterlagen die

folgenden drei Zuschlagskriterien samt Unterkriterien und Gewichtung bekannt:

1.

Wirtschaftlichkeit 60%

W1: Leistungspreis PV-Anlage (20%)

W2: Stromgestehungskosten der PV-Anlage (20%)

W3: Peak-Leistung der Anlage (20%)

2.

Technik 20%

T1: Garantierte max. Leistungsdegradation in

25a (8%)

T2: Belastbarkeit Module […] (4%)

T3: Modul Temperaturkoeffizient […] (4%)

T4: Wechselrichter Wirkungsgrad […] (4%)

3.

Unternehmung, Zertifikate,

Garantieleistungen 20%

L1: Verfügbares Personal (1%)

L2: Qualifikation Projektleiter […] (2%)

L3: Qualifikation Baustellenleiter […] (2%)

L4: Lehrlinge im Bereich PV-Anlagenbau (2%)

L5: Umweltverträglichkeit Produkte (2%)

L6: Dauer Garantie Wechselrichter (2%)

L7: Dauer Produktegarantie Module (2%)

L8: Referenzen Unternehmung […] (7%)

Zuschlagskriterien

dienen zur Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die

Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 33 der

Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]). Wie die

Eignungskriterien werden auch die Zuschlagskriterien von der Vergabebehörde

entsprechend den Anforderungen des jeweiligen Auftrags festgelegt. Bei den

Zuschlagskriterien handelt es sich um Merkmale, die ein Angebot in mehr oder

minder hohem Mass besitzt und die ein Abwägen des wirtschaftlichen Werts

ermöglichen – dies im Gegensatz zu den Eignungskriterien, bei denen es sich um

"Muss-Kriterien" handelt. Es ist zu beachten, dass der Behörde beim

Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das

wirtschaftlich günstigste sei, ein erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht

(VGr, 7. Mai 2015, VB.2014.00521, E. 5.3; 28. August 2014,

VB.2014.00300, E. 6.4). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht,

dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16

Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen

eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16

Abs. 1 lit. a IVöB; § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20

Abs. 1 lit. a VRG; VGr, 21. Januar 2016, VB.2015.00534,

E. 4.2).

3.1

Die Auswahl

und Gewichtung der Zuschlagskriterien blieb vorliegend unbestritten. Die Rügen

der Beschwerdeführerin beschränken sich auf die Bewertung ihres Angebots bei

den Zuschlagskriterien W2, L5 und L8.

3.1.1

Das Kriterium W2 bezieht sich auf die "Stromgestehungskosten der

PV-Anlage" in Rappen/Kilowattstunde. Hierzu heisst es in den

Ausschreibungsunterlagen: "Der Strompreis wird aus der netto-Investition,

der Leistung unter Berücksichtigung der Degradation, Wartung & Unterhalt

gemäss Angaben Unternehmer ermittelt". Dementsprechend wurden von den

Anbietenden diverse Angaben insbesondere auch zum "spezifischen

Jahresertrag [kWh/kWp]" und zu den "spezifischen Betriebs- und

Unterhaltskosten [CHF/kWh*a]" verlangt. In ihrer Angebotsbewertung hat die

Beschwerdegegnerin bei diesen beiden Positionen indes nicht auf die

entsprechenden Anbieterangaben abgestellt, sondern diese bei allen Angeboten

einheitlich "bereinigt" bzw. durch eigene "Erfahrungswerte"

ersetzt.

Die Beschwerdeführerin

moniert, dieses Vorgehen sei unzulässig. Zum einen widerspreche es den

Ausschreibungsvorgaben, wenn ausdrücklich verlangte Angaben ignoriert würden.

Darüber hinaus handle es sich bei der Ermittlung der Stromgestehungskosten um

eine komplexe Aufgabe, wofür das Expertenwissen der Anbietenden von massgeblicher

Bedeutung sei. Es sei daher nicht gerechtfertigt, diesbezüglich irgendwelche "Bereinigungen"

vorzunehmen.

Mit den Vorgaben in den

Submissionsbedingungen hat die Beschwerdegegnerin zum Ausdruck gebracht, dass

sie auf die strittigen Unternehmerangaben abstellen will. Daran ist sie

grundsätzlich gebunden (vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc

Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungswesens, 3. A., Zürich etc.

2013, S. 387 N. 859 f.). Das schliesst eine

Plausibilitätsprüfung der eingegangenen Werte zwar nicht aus. Dafür wäre

allerdings eine vertiefte Auseinandersetzung mit den konkreten Angaben der

Anbietenden erforderlich. Die Beschwerdegegnerin macht hierzu geltend, der

Jahresertrag der PV-Anlage sei abhängig von der Sonneneinstrahlung und daher

für alle Modulprodukte einheitlich definiert worden. In ihrer Duplik führt sie

ergänzend aus, im Projektbeschrieb sei die Modulausrichtung zwingend vorgegeben

worden mit einem "Azimut von 42° südwest" und einer "Neigung von

10°". Diese Ausführungen vermögen die nachträgliche Statuierung eines

Einheitswertes jedoch nicht schlüssig zu begründen, zumal die

Beschwerdeführerin in ihrer "Energieertragsberechnung Krämeracker Uster"

eben diese Modulausrichtungsvorgaben übernommen hat und dennoch zu einem anderen

Ertragswert gelangte. Indem die Vergabestelle Angaben zum spezifischen

Jahresertrag und zu den spezifischen Betriebs- und Unterhaltskosten der

offerierten Anlage verlangt, anerkennt sie letztlich selbst, dass

anlagespezifische Unterschiede bestehen. Sie verhält sich daher in der Tat

widersprüchlich, wenn sie die entsprechenden Werte allesamt über einen Leisten

bricht.

Wie die Beschwerdegegnerin

indes weiter ausführt, hat der von der Beschwerdeführerin geforderte Verzicht

auf die strittige "Bereinigung" im Ergebnis keinen Einfluss auf die

Rangierung ihres Angebots. Mit den "bereinigten" Werten beliefen sich

die Gestehungskosten der Beschwerdeführerin auf 13.03 Rp/kWh und

diejenigen der Mitbeteiligten auf 13.61 Rp/kWh, was beiden Anbieterinnen

je 4 Punkte eintrug. Ohne die strittige Korrektur liegen die Werte bei

11.7

Rp/kWh für die Beschwerdeführerin bzw. 11.8 Rp/kWh für die

Mitbeteiligte und ergeben wiederum eine Gleichbewertung der beiden

Kontrahentinnen, nämlich mit 5 statt der vorherigen 4 Punkte.

3.1.2

Beim Zuschlagskriterium L5 geht es um die Umweltverträglichkeit der

offerierten Produkte, welche mittels Vorlage entsprechender ISO-Zertifikate

nachzuweisen war. Die Beschwerdeführerin macht hierzu geltend, sie habe zu Unrecht

nur 2 von 6 möglichen Punkten bzw. 4 von 12 gewichteten Punkten erhalten,

obwohl sie die nachträglich angeforderten Zertifizierungen fristgerecht

eingereicht habe. Dem widerspricht die Beschwerdegegnerin insofern, als die

Beschwerdeführerin die verlangten Zertifikate eben nicht innert der angesetzten

Frist eingereicht habe. Kurz nach Fristablauf habe sie das Zertifikat für den

Wechselrichter eingereicht, welches ihr aus Kulanz auch mit den entsprechenden

2.

Punkten (bzw. 4 gewichteten Punkten) angerechnet worden sei, obwohl es

für eine Firmenadresse des Herstellers in F ausgestellt worden sei und nicht

für den im Angebot bezeichneten Produktionsstandort in G. Dem tritt die

Beschwerdeführerin in ihrer Replik nicht substanziiert entgegen. Abgesehen von

der wörtlichen Wiedergabe ihrer Beschwerdegründe wendet sie lediglich ein, es

sei äusserst befremdend, dass "die Beschwerdegegnerin nach Ablauf der

Abgabe noch irgendwelche Fristen setzt".

Gemäss Ziffer 2 des

Leistungsverzeichnisses hatten die Anbietenden zum Nachweis des verlangten

Umweltmanagements – nicht zwingend mit der Offerte, aber auf entsprechende

Anfrage – das Zertifikat ISO 14001 für Modul und Wechselrichter einzureichen.

Dass eine solche nachträgliche Einforderung mit einer Fristansetzung verbunden

sein würde, liegt auf der Hand und bedarf keiner weiteren Rechtfertigung. Die

Beschwerdeführerin scheint zu verkennen, dass die Aufforderung zur Nachreichung

fehlender ISO-Zertifikate der Bewertung ihres Angebots nur zuträglich sein konnte

und folglich in ihrem höchsteigenen Interesse lag.

Nachdem die Angebotsfrist

abgelaufen war, führte die Vergabestelle sogenannte Unternehmergespräche mit

den Anbieterinnen. Dasjenige mit der Beschwerdeführerin fand am 17. November

2017.

statt und hatte insbesondere auch die Frage des Umweltverträglichkeitsnachweises

zum Gegenstand. Im Gesprächsprotokoll wurde hierzu festgehalten, für das

offerierte Modul liege kein ISO-Zertifikat 14001 vor und das entsprechende

Zertifikat des Wechselrichterherstellers sei am 1. Juli 2016 abgelaufen.

Das Protokoll wurde der Beschwerdeführerin mit E-Mail vom 24. November

2017.

übermittelt (betreffend den E-Mail-Verkehr der Parteien, auch zum

Folgenden). Im Antwort-Mail der Beschwerdeführerin vom 27. November 2017

hiess es sodann, für das Modul finde sich das verlangte ISO-Zertifikat im

Anhang. Mit E-Mail vom 29. November stellte die Vergabestelle richtig,

dass nicht das verlangte ISO-Zertifikat eingereicht worden sei, sondern ein

Datenblatt, welches sich überdies auf andere Modulserien beziehe (Ziffer 2).

Ferner wiederholte sie den Hinweis, dass das Zertifikat für den Wechselrichter

abgelaufen sei (Ziffer 3). Zur Nachreichung der verlangten Zertifikate

wurde der Beschwerdeführerin sodann eine Frist bis 30. November 2017,

16:00 Uhr, angesetzt. In ihrer Antwort vom 30. November 2017, 09:56 Uhr,

hielt die Beschwerdeführerin fest, das "verschickte Zertifikat [sei] auch

für das angebotene Modul gültig". Gleichentags um 22.20 Uhr, und

somit nach Ablauf der Eingabefrist, schickte die Beschwerdeführerin der

Vergabestelle ein weiteres Mail mit dem Verweis, im Anhang finde sich die

aktuelle ISO-Zertifizierung für den Wechselrichterhersteller H. Mit E-Mail vom

4.

Dezember 2017 übermittelte die Beschwerdeführerin schliesslich das

Zertifikat ISO 14001 für den Modulhersteller J.

Mithin lässt sich

festhalten, dass bei Fristablauf am 30. November 2017 um 16:00 Uhr

kein aktuelles Zertifikat ISO 14001 vorlag, weder für das offerierte Modul noch

für den Wechselrichter. Dass aus dem von der Beschwerdeführerin am 29. November

2017.

nachgereichten Datenblatt auf eine entsprechende Zertifizierung des

Modulherstellers geschlossen werden kann, vermag den formellen Nachweis mittels

Zertifikat nicht zu ersetzen. Die von der Beschwerdeführerin gegen die

Bewertung ihres Angebots beim Unterkriterium L5 (Umweltverträglichkeit

Produkte) erhobenen Einwände erweisen sich somit als unbegründet.

3.1.3

Beim Unterkriterium L8 geht es um die Bewertung der Unternehmensreferenzen.

Gemäss den Submissionsbedingungen mussten sich die Referenzen auf vergleichbare

Anlagen beziehen, deren Inbetriebnahme nicht länger als 3 Jahre

zurückliegt und deren qualitative Beurteilung durch die Referenzgeber positiv

ausfiel. Die Bewertung erfolgte abgestuft nach der Anzahl der als vergleichbar

qualifizierten Referenzen, wobei die maximale Punktzahl ab 10 Referenzen

erreicht war.

Die Beschwerdeführerin

beanstandet, dass ihr von den 12 genannten Referenzen nur deren 3 als

vergleichbar im Sinn der Vorgaben angerechnet wurden, was ihr nur 2 von maximal

6.

Punkten einbrachte. Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, die geplante

Anlage Krämeracker umfasse rund 400 Module, verteilt auf mehrere

Flachdächer, und weise eine Leistung von 135 kWp auf. Die von der

Beschwerdeführerin angegebenen Referenzen würden sich aber mehrheitlich auf

kleinere Anlagen auf Einfamilienhäusern beziehen, deren Leistung bei 30 kWp

oder tiefer liege. Als vergleichbar könnten jedoch nur Anlagen gelten, die eine

ähnliche Grösse bzw. ähnliche Leistungswerte wie die ausgeschriebene Anlage

aufweisen. In Ihrer Replik bestreitet die Beschwerdeführerin die

Rechtmässigkeit dieses Ansatzes. Sie macht geltend, für die Vergleichbarkeit

von Solaranlagen sei stattdessen auf folgende Aspekte abzustellen: Technik der

PV-Anlage (Material), Dachkonstruktion, Projektleitung, Arbeiten auf dem Dach,

Elektrische Arbeiten.

Der Beschwerdeführerin kann

nicht gefolgt werden. Arbeiten auf dem Dach und elektrische Arbeiten fallen bei

jeder PV-Anlage an. Sie unter dem Titel Vergleichbarkeit zu taxieren, würde

wiederum auf eine Abstufung nach Auftragsvolumen hinauslaufen, was der Beschwerdeführerin

im Ergebnis nichts bringt. Die Qualifikation der Projektleitung wurde sodann

bereits beim Unterkriterium L2 bewertet, wo die Beschwerdeführerin die volle

Punktzahl erzielte. Zum Anknüpfungspunkt "Technik der PV-Anlage (Material)"

ist zu bemerken, dass es beim Unterkriterium L8 in erster Linie um die Qualität

der Unternehmensreferenzen, nicht um die technische Qualität der

verwendeten Materialien geht. Letztere wurde unbestrittenermassen bereits beim

Zuschlagskriterium 2 (Technik) bzw. anhand der Unterkriterien T1–T4 angemessen

berücksichtigt. Bei der Position "Dachkonstruktion" lassen die

ergänzenden Ausführungen der Beschwerdeführerin darauf schliessen, dass damit

die Unterscheidung Flachdach/Steildach gemeint ist. Nachdem gemäss ihren

eigenen Angaben nur 5 ihrer 12 Referenzobjekte Flachdächer betreffen, wäre die

Vergleichbarkeit vorliegend von vornherein auf diese beschränkt. Das entspricht

einem maximalen Aufwertungspotenzial von lediglich einem Punkt. Abgesehen davon

geht es aber auch gar nicht darum, einen eigenen vertretbaren Bewertungsansatz

zu liefern, vielmehr ist die Rechtmässigkeit des von der Vergabebehörde

gewählten Vorgehens substanziiert infrage zu stellen. Das hat die

Beschwerdeführerin versäumt. Es ist denn auch nicht ersichtlich, was gegen den

von der Beschwerdegegnerin gewählten Ansatz sprechen würde. Vielmehr erscheint

es durchaus plausibel und dementsprechend auch ohne Weiteres als vertretbar,

die Vergleichbarkeit der Referenzanlagen anhand ihres Auftragsvolumens und

ihrer Leistungswerte zu beurteilen. Ob daneben noch andere vertretbare

Bewertungsansätze denkbar wären, ist, angesichts des der Vergabebehörde ist

dieser Frage zustehenden Ermessens, nicht entscheidrelevant und braucht daher

auch nicht weiter geprüft zu werden.

Abschliessend bleibt

anzumerken, dass die Beschwerdeführerin einem Missverständnis unterliegt, wenn

sie replikando einwendet, es dürfe nicht auf das Firmenalter abgestellt werden.

Dieses war für die Vergleichbarkeit der Referenzen nicht von Bedeutung,

3.2

Zusammenfassend

ist die Beschwerde demnach als unbegründet abzuweisen.

Unter

diesen Umständen erübrigen sich weitere Erwägungen zu den von der Beschwerdeführerin

in ihrer Replik gestellten Begehren betreffend Schadenersatz und öffentlicher

Publikation im Falle einer Gutheissung der Beschwerde. Anzumerken ist, dass

ersteres ohnehin nicht in die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts fällt und

letzteres im Vergaberecht nicht vorgesehen ist.

4.

Ausgangsgemäss wird die

Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a

Abs. 1 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG).

Eine Parteientschädigung an die

Beschwerdegegnerin ist nicht geschuldet: Mit der Erstattung der Rechtsschriften

ist sie im Wesentlichen ihrer Begründungspflicht nachgekommen (vgl. § 38

SubmV). Ein besonderer Aufwand im Sinn von § 17 Abs. 2 lit. a

VRG ist nicht ersichtlich.

5.

Da der Wert des strittigen

Auftrags den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert für den

Sektor Energieversorgung nicht erreicht (Art. 1 lit. d der Verordnung

des WBF vom 22. November 2017 über die Anpassung der Schwellenwerte im

öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2018 und 2019

[SR 172.056.12]), ist gegen diesen Entscheid nur die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom

17.

Juni 2005 (BGG) zulässig (Art. 83 lit. f in Verbindung mit

Art. 93 Abs. 1 lit. a und Art. 113 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr

wird festgesetzt auf

Fr. 3'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 270.-- Zustellkosten,

Fr. 3'770.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …