VB.2017.00859

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00859

27. April 2018Deutsch26 min

(URT.2018.19813)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A. Das Obergericht

des Kantons Zürich verurteilte A am 12. März 2013 wegen versuchter

vorsätzlicher Tötung und einfacher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe

von 12 Jahren abzüglich 1'224 Tage bereits erstandener Haft und vorzeitigem

Strafvollzugs. Das Bundesgericht wies eine dagegen erhobene Beschwerde am

28. Oktober 2013 ab, soweit es darauf eintrat.

Zurzeit befindet sich A in der Justizvollzugsanstalt (JVA)

B. Zwei Drittel der Strafe waren am 3. November 2017 verbüsst. Das

ordentliche Strafende fällt auf den 3. November 2021.

B. Mit

Verfügung vom 9. Oktober 2017 lehnte das Amt für Justizvollzug des Kantons

Zürich (JUV) die bedingte Entlassung von A gemäss Art. 86 des

Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB) ab.

Erwägungen

II.

Am 27. Oktober 2017 erhob A Rekurs bei der Direktion

der Justiz und des Innern (fortan: Justizdirektion) und beantragte, die

Verfügung des JUV vom 9. Oktober 2017 sei aufzuheben und er sei per

3.

November 2017 bzw. unverzüglich, evtl. spätestens nach Beendigung des

Lernprogramms "Training sozialer Kompetenzen" (TisKo) im Dezember

2017.

bedingt aus dem Strafvollzug zu entlassen; unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten des JUV. Zudem sei ihm die unentgeltliche

Prozessführung und Rechtsverbeiständung zu gewähren.

Mit Verfügung vom 4. Dezember 2017 wies die

Justizdirektion den Rekurs ab (Dispositivziffer I). Die Verfahrenskosten

wurden A auferlegt, jedoch infolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung

einstweilen auf die Staatskasse genommen (Dispositivziffer III).

III.

A gelangte daraufhin am 20. Dezember

2017.

mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte, unter Aufhebung

des angefochtenen Rekursentscheids sei die Verfügung des Beschwerdegegners vom

9.

Oktober 2017 betreffend bedingte Entlassung nach Art. 86 StGB

aufzuheben, und er sei unverzüglich bedingt aus dem Strafvollzug zu entlassen.

Sodann sei ihm die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen, und es sei ihm

der Unterzeichnende als unentgeltlicher Rechtsbeistand beizugeben; alles unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners.

Am 4. Januar 2018 beantragte die Justizdirektion die

Abweisung der Beschwerde. Denselben Antrag stellten am 17. Januar 2018

bzw. 26. Februar 2018 auch das JUV und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons

Zürich.

Auf telefonische Aufforderung des Verwaltungsgerichts

reichte der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers am 27. April 2018 seine

Honorarnote zu den Akten.

Die Einzelrichterin erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in

Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) für die Behandlung

der vorliegenden Beschwerde zuständig. Die Beurteilung fällt in die

einzelrichterliche Kompetenz, da kein Fall von grundsätzlicher Bedeutung

gegeben ist (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 und Abs. 2

VRG).

2.

2.1

Hat der

Gefangene zwei Drittel seiner Strafe, mindestens aber drei Monate verbüsst, ist

er bedingt zu entlassen, wenn es sein Verhalten im Strafvollzug rechtfertigt

und nicht anzunehmen ist, er werde weitere Verbrechen oder Vergehen begehen

(Art. 86 Abs. 1 StGB). Die zuständige Behörde prüft von Amtes wegen,

ob der Gefangene bedingt entlassen werden kann; dabei hat sie diesen anzuhören

und einen Bericht der Anstaltsleitung einzuholen (Art. 86 Abs. 2

StGB). Wird die bedingte Entlassung verweigert, so hat die zuständige Behörde

mindestens einmal jährlich neu zu prüfen, ob sie gewährt werden kann

(Art. 86 Abs. 3 StGB).

2.2

Nach der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung stellt die bedingte Entlassung im letzten

Drittel der Strafdauer die Regel dar, von der nur in Ausnahmefällen bzw. aus

guten Gründen abgewichen werden darf. In dieser letzten Stufe des Strafvollzugs

soll der Entlassene den Umgang mit der Freiheit erlernen. Diesem

spezialpräventiven Zweck stehen die Schutzbedürfnisse der Allgemeinheit

gegenüber, welchen umso höheres Gewicht beizumessen ist, je hochwertiger die

gefährdeten Rechtsgüter sind. Die Prognose über das künftige Wohlverhalten ist

in einer Gesamtwürdigung zu erstellen, welche nebst dem Vorleben, der Persönlichkeit

und dem Verhalten des Täters während des Strafvollzugs vor allem dessen neuere

Einstellung zu seinen Taten, seine allfällige Besserung und die nach der

Entlassung zu erwartenden Lebensverhältnisse berücksichtigt (BGr,

22.

September 2016,6B_664/2016, E. 1.2.3; BGE 133 IV 201 E. 2.2

und 2.3). Im Sinn einer Differenzialprognose sind die Vorzüge und Nachteile der

Vollverbüssung der Strafe denjenigen einer Aussetzung des Strafrests

gegenüberzustellen. Die Strafvollzugsbehörden haben insbesondere zu prüfen, ob

die Gefährlichkeit des Täters bei einer Vollverbüssung der Strafe abnehmen,

gleichbleiben oder zunehmen wird (BGr, 19. Juli 2017,6B_215/2017,

E. 2.4; BGE 124 IV 193 E. 5b/bb).

2.3

Bei der

Beurteilung der Legalprognose kommt der zuständigen Behörde Ermessen zu. Eine

Ermessensüberschreitung kann etwa darin liegen, auf eine Gesamtwürdigung aller

für die Prognose relevanten Umstände zu verzichten und die günstige

Legalprognose allein gestützt auf das Bedenken weckende Vorleben der vom

Freiheitsentzug betroffenen Person zu verneinen (BGE 133 IV 201 E. 3.2).

Aus dem gleichen Grund darf eine bedingte Entlassung auch nicht einzig aufgrund

einzelner günstiger Faktoren – etwa dem Wohlverhalten des Täters im

Strafvollzug – bewilligt werden, wenn gewichtige Anhaltspunkte für die Gefahr

neuer Rechtsbrüche sprechen (BGr, 19. Mai 2015,6B_93/2015, E. 5.3;

12.

Juli 2010,6B_331/2010, E. 3.3.5; vgl. Cornelia Koller, in:

Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar Strafrecht

I, 3. A., Basel 2013 [Basler Kommentar Strafrecht I], Art. 86

N. 7). Einwandfreies Verhalten in der Anstalt spricht ebenso wenig für

künftige Legalbewährung, wie mangelhafte Führung im Vollzug geringere

Bewährungsaussichten indiziert (Günter Stratenwerth/Wolfgang Wohlers, Schweizerisches

Strafgesetzbuch, Handkommentar, 2. A, Bern 2009, Art. 86 Rz. 5).

2.4

Hat der

Gefangene ein Delikt begangen, das unter den Katalog von Art. 64

Abs. 1 StGB fällt, und kann die Vollzugsbehörde die Frage der

Gemeingefährlichkeit nicht eindeutig beantworten, so hat hinsichtlich des

Entscheids über die bedingte Entlassung die Beurteilung der

Gemeingefährlichkeit durch die Kommission nach Art. 62d Abs. 2 StGB

zu erfolgen (Art. 75a StGB).

3.

3.1

Der

Beschwerdeführer macht geltend, ihm sei bei der Erstellung der Risikoabklärung

der Abteilung für Forensisch-Psychologische Abklärungen der Bewährungs- und

Vollzugsdienste des JUV (AFA) das rechtliche Gehör verweigert worden. Er sei

weder vorgängig befragt worden noch habe er sonstwie mitwirken oder

nachträglich dazu Stellung nehmen können. Jede Verwendung zu seinen Lasten sei

nach Treu und Glauben sowie gemäss Art. 29 Abs. 2 der

Bundesverfassung (BV) und Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen

Menschenrechtskonvention (EMRK) unzulässig. Selbiges machte er bereits im

Rekursverfahren geltend.

3.2

Nach

Art. 86 Abs. 2 StGB – und als qualifizierte Form des rechtlichen

Gehörs im Sinn von Art. 29 Abs. 2 BV – ist der Betroffene vor dem

Entscheid über die Gewährung der bedingten Entlassung persönlich und mündlich

anzuhören (VGr, 8. November 2012, VB.2012.00569, E. 2.4). Dabei muss

er über die Entscheidgrundlagen des noch zu fällenden Entlassungsentscheids

zumindest dergestalt unterrichtet sein, dass er sich hierzu äussern und

Stellung beziehen kann. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur

und setzt keinen Nachweis eines materiellen Interesses voraus; eine

Gehörsverletzung zieht daher grundsätzlich die Aufhebung der angefochtenen

Anordnung nach sich, ungeachtet der Erfolgsaussichten des Rechtsmittels in der

Sache selbst (BGE 137 I 195 E. 2.2). Gemäss der

Rechtsprechung kann aber eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des

rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person

die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die

sowohl den Sachverhalt als auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Von einer

Rückweisung ist selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen

Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen

Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem

Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache

nicht zu vereinbaren wären (vgl. BGE 133 I 201 E. 2.2). Für den Entscheid

über eine Rückweisung oder Heilung im Einzelfall ist die konkrete

Interessenlage zu berücksichtigen.

3.3

Wie

bereits gesagt ist eine persönliche Anhörung des Betroffenen nach Art. 86

Abs. 2 Satz 3 StGB vor der Entscheidfällung zwar zwingend vorgesehen.

Dass aber auch die für die Entlassung relevanten Berichte und Abklärungen

bereits auf einer (aktuellen) persönlichen Anhörung basieren müssen, ergibt

sich hieraus nicht (VGr, 12. März 2015, VB.2015.00015, E. 5.3.1). Dafür

gibt es keine gesetzliche Grundlage. Diesbezüglich ist zu berücksichtigen, dass

die Fachkommissionen in der Regel nicht selber gutachterlich tätig werden,

sondern auf vorhandenes Aktenmaterial abstützen. Die betroffene Person hat keinen

Anspruch darauf, von der Fachkommission persönlich angehört zu werden (BGr,

3.

April 2012,6B_774/2011, E. 3.2.1; vgl. Marianne Heer, Basler

Kommentar Strafrecht I, Art. 62d N. 23). Zur Wahrung des

rechtlichen Gehörs, sind entsprechende Berichte und Abklärungen zu den Akten zu

nehmen und der betroffenen Person von der Vollzugsbehörde zur Stellungnahme

vorzulegen (vgl. Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 7 N. 60 f. und

75). Es stellt daher keine Gehörsverletzung dar, dass der Beschwerdeführer bei

der Erstellung der Risikoabklärung der AFA nicht mitwirken konnte und von der

AFA nicht angehört wurde.

Der Beschwerdeführer wurde im Beisein seines Rechtsvertreters

am 15. September 2017 vom fallführenden Mitarbeiter des Amts für

Justizvollzug angehört, um sich vor dem Entscheid über die bedingte Entlassung

zu äussern. Gemäss dem hierzu erstellten Protokoll samt handschriftlichen

Ergänzungen wurde er dabei auf den Vollzugsbericht der JVA B vom

30.

Juni 2016 aufmerksam gemacht. Dazu nahm der Beschwerdeführer denn auch

Stellung. Die Risikobeurteilung der AFA vom 7. Mai 2012 und das Gutachten

von C, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vom 10. Februar

2012.

wurden bei der Anhörung des Beschwerdeführers hingegen nicht thematisiert.

Später wurde der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers darüber informiert, dass

bei der bedingten Entlassung auf das Gutachten vom 10. Februar 2012

abgestellt werden soll. In der Folge nahm der Beschwerdeführer zum betreffenden

Gutachten Stellung. Soweit aus den Akten ersichtlich ist, wurden aber weder der

Beschwerdeführer noch sein Rechtsvertreter darauf aufmerksam gemacht, dass auch

die Risikobeurteilung der AFA für den Entscheid über die bedingte Entlassung

herangezogen wird. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass dem

Beschwerdeführer der Beizug der Risikobeurteilung der AFA vom 7. Mai 2012

im Rahmen des Verfahrens um bedingte Entlassung nicht angezeigt wurde und er

sich nicht dazu äussern konnte. Insofern liegt eine Verletzung des rechtlichen

Gehörs des Beschwerdeführers vor.

Da – wie noch zu zeigen sein wird – ohnehin eine aktuelle

Risikobeurteilung der AFA einzuholen ist (hinten E. 5.6) und die Sache an

den Beschwerdegegner 1 zurückzuweisen ist, kann offenbleiben, ob die

Gehörsverletzung im Rekursverfahren geheilt worden ist.

3.4

Soweit der

Beschwerdeführer eine Gehörsverletzung darin sieht, dass die Vorinstanz den

Abschlussbericht des TisKo nicht eingeholt hat, ist ihm nicht zuzustimmen. Das

Zertifikat des erfolgreichen Abschlusses des Lernprogramms TisKo vom

22.

November 2017 reichte der Beschwerdeführer im Rekursverfahren mit

Eingabe vom 28. November 2017 selber zu den Akten, weshalb insofern keine

Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz vorliegt. Der

Abschlussbericht TisKo datiert vom 6. Dezember 2017 und erging damit erst nach

der vorinstanzlichen Verfügung vom 4. Dezember 2017. Mithin kann im

Verzicht der Vorinstanz auf Einholung des Abschlussberichts TisKo keine

Gehörsverletzung bestehen.

4.

4.1

Sodann

macht der Beschwerdeführer geltend, die Vorinstanz hätte die Straftaten aus den

Jahren 2001 und 2004, welche spätestens 2014 aus dem Strafregister zu entfernen

gewesen seien, für die Frage der bedingten Entlassung nicht berücksichtigen

dürfen. Sie habe damit gegen Art. 369 Abs. 7 StGB und mittelbar gegen

Art. 86 Abs. 1 StGB verstossen.

4.2

Gemäss

Art. 369 Abs. 7 StGB dürfen aus dem Strafregister entfernte Urteile

dem Betroffenen nicht mehr entgegengehalten werden, d. h. die Strafjustizbehörden dürfen

keine Rechtsfolgen mehr daran knüpfen. Dieses Verwertungsverbot gilt

grundsätzlich auch für das Verfahren um bedingte Entlassung (vgl. VGr,

27.

April 2016, VB.2016.00043, E. 5.8). Gemäss bundesgerichtlicher

Rechtsprechung dürfen aber medizinische Experten entsprechende, für die

Begutachtung relevante Vorstrafen sachlich mitberücksichtigen. Der Richter darf

sich zwar nicht direkt auf aus dem Strafregister entfernte Vorstrafen stützen,

jedoch auf die Diagnosen eines Gutachters (BGE 135 I 71 E. 2.10 f.; Patrik

Gruber, in: Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler

Kommentar Strafrecht II, 3. A., Basel 2013 [Basler Kommentar

Strafrecht II], Art. 369 N. 10).

4.3

Die Vorstrafen des Beschwerdeführers aus den Jahren 2001 und 2004

betreffen (widerrufene bedingte) Freiheitsstrafen von unter einem Jahr, weshalb

sie zehn Jahre nach Rechtskraft des Urteils aus dem Strafregister zu löschen

sind (Art. 369 Abs. 1 lit. c in Verbindung mit Art. 369

Abs. 6 lit. a StGB; Gruber, Art. 369 N. 32). Da das

Rechtskraftdatum dieser Urteile aber nicht bekannt ist, ist für die Berechnung

der Frist auf das Urteilsdatum abzustellen (Gruber, Art. 369

N. 25 f.). Demzufolge müssten die Vorstrafen aus den Jahren 2001 und

2004.

mittlerweile aus dem Strafregister entfernt worden sein. Dies bestreitet

die Beschwerdegegnerschaft denn auch nicht. Die Vorstrafen des

Beschwerdeführers wurden sowohl im Gutachten von C vom 10. Februar

2012.

als auch in der Risikobeurteilung der AFA vom

7.

Mai 2012 berücksichtigt. Dies ist jedoch nicht zu

beanstanden, dürfen doch bei der Begutachtung relevante Vorstrafen – wie

vorliegend im Sinn von Gewaltdelikten gegeben – berücksichtigt werden (soeben

E. 4.2). Der Beschwerdegegner 1 stützte sich für die Beurteilung der

Rückfallgefahr auf das Gutachten, das er in Erwägung 4 kurz zusammenfasste

und das unter anderem eine "delinquente Vorgeschichte" und eine

"sukzessive und qualitative Progredienz" festgestellt hat. Damit hat

der Beschwerdegegner 1 lediglich das Gutachten zitiert und nicht (direkt)

auf die im Strafregister nicht mehr eingetragenen Urteile abgestellt. Darin ist

keine Rechtsverletzung zu sehen. Soweit der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz

habe unzulässigerweise auf die mittlerweile aus dem Strafregister gelöschten

Vorstrafen abgestellt, verkennt er, dass die vorinstanzliche Erwägung 4.1

lediglich aufgrund seiner Rüge in der Rekursschrift erfolgt ist. Dies ist der

Vorinstanz nicht vorzuwerfen, musste sie sich doch mit den Vorbringen des

Beschwerdeführers auseinandersetzen. Hinzu kommt, dass sich die Vorinstanz im Rahmen

der Gesamtwürdigung in Erwägung 4.3 lediglich zum Vollzugsverhalten, der

Legalprognose bzw. der Rückfallgefahr – wobei das Gutachten vom 10. Februar

2012.

und die Risikobeurteilung der AFA vom 7. Mai

2012.

herangezogen wurde – sowie zu den Lebensverhältnissen des

Beschwerdeführers nach der Haftentlassung geäussert hat. Das Vorleben bzw. die

aus dem Strafregister gelöschten Vorstrafen des Beschwerdeführers wurden

demgegenüber nicht thematisiert und insbesondere nicht zu seinen Ungunsten

berücksichtigt. Insofern liegt keine rechtsfehlerhafte Ermessensausübung

seitens des Beschwerdegegners 1 oder der Vorinstanz vor.

5.

5.1

Der

Beschwerdeführer hat bereits zwei Drittel seiner Strafe verbüsst, womit die

zeitliche Voraussetzung von Art. 86 Abs. 1 StGB erfüllt ist. Das

Vollzugsverhalten des Beschwerdeführers ist gemäss den Erwägungen der

Vorinstanz – mit Ausnahme verschiedener Disziplinierungen – unbestritten als

gut zu bezeichnen. Demnach steht das Vollzugsverhalten einer bedingten

Entlassung nicht entgegen. Der Entscheid über die bedingte Entlassung hängt

damit einzig davon ab, ob dem Beschwerdeführer eine günstige Prognose im Sinn

von Art. 86 Abs. 1 StGB gestellt werden kann.

5.2

Hinsichtlich

der zu erwartenden Lebensverhältnisse des Beschwerdeführers ist positiv zu

berücksichtigen, dass er regelmässig Besuch von seiner Familie bekommt. Nach

der Haftentlassung muss der Beschwerdeführer die Schweiz verlassen. Er werde im

elterlichen Landwirtschaftsbetrieb in Land E arbeiten und als Bauer

Verantwortung übernehmen. Er habe nicht vor, wieder in die Schweiz zu kommen.

Diese positiv zu würdigende Zukunftsperspektive wird allerdings dadurch

relativiert, als aufgrund der Rückkehr des Beschwerdeführers in seine Heimat

nach der Entlassung aus dem Strafvollzug weder Bewährungshilfe angeordnet noch

Weisungen erteilt werden können. Eine stufenweise Entlassung des

Beschwerdeführers in die Freiheit ist somit nicht möglich (vgl. VGr,

28.

Dezember 2017, VB.2017.00451, E. 5.2 mit Hinweis auf BGr,

19.

Mai 2015,6B_93/2015, E. 5.7). Unter diesen Umständen vermögen

sich die zu erwartenden Lebensverhältnisse des Beschwerdeführers nach der

Haftentlassung weder positiv noch negativ auf die Legalprognose auszuwirken.

5.3

Die

Vorinstanz stützte sich bei der Beurteilung der Legalprognose auf das im Rahmen

des Strafverfahrens im Auftrag des Bezirksgerichts Zürich erstellte

psychiatrische Gutachten von C vom 10. Februar 2012, die Risikobeurteilung

der AFA vom 7. Mai 2012 sowie den Vollzugsbericht der JVA B vom

30.

Juni 2017.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Gutachter dem

Beschwerdeführer keine Persönlichkeitsstörung und keine

Suchtmittelkonsumproblematik diagnostiziert hat, was in legalprognostischer

Hinsicht günstig sei. Allerdings müsse man in den sich über die Jahre

verfestigenden akzentuierten Persönlichkeitszügen einen negativen Einfluss auf

die Rückfallwahrscheinlichkeit sehen, zumal sich in der bisherigen delinquenten

Vorgeschichte des Beschwerdeführers sukzessive eine qualitative Progredienz widerspiegle

und er sich eher in einer Opfer- als Täterrolle sehe. Der Beschwerdeführer

zeige eine geringe Frustrationstoleranz mit der Folge aggressiver Handlungen.

Er habe sich noch nicht mit seiner Tat auseinandergesetzt, sondern zeige sich

verantwortungsabschiebend und bagatellisierend. Gestützt auf diese Überlegungen

sowie die Prognoseinstrumente VRAG, SORAG und FOTRES stufte der Gutachter die

Rückfallgefahr des Beschwerdeführers für ein Sexualdelikt als mittelgradig und

für ein Gewaltdelikt als "knapp deutlich" ein. Eine ambulante,

strafbegleitende Therapie sei sinnvoll und Erfolg versprechend, um die

Rückfallgefahrenwahrscheinlichkeit in eine positiv-günstige Richtung zu

beeinflussen. Eine ambulante Behandlung in Freiheit sei hingegen nicht als

hilfreich zu erachten, da es dem Beschwerdeführer in der Schweiz an genügend

tragenden und für ihn verlässlichen Rahmenbedingungen fehle.

Im Rahmen der Beurteilung der Gemeingefährlichkeit

attestierte die AFA dem Beschwerdeführer für schwerwiegende Gewaltdelikte

(bspw. schwere Körperverletzung) ein mittleres, für mittelgradige Gewaltdelikte

(bspw. einfache Körperverletzung) ein hohes und für schwerwiegende

Sexualstraftaten (bspw. Vergewaltigung) ein mittelhohes Rückfallrisiko. Der

Beschwerdeführer habe eine starke Tendenz zur Externalisierung seiner eigenen

Verantwortung und sei nicht zur Schuldeinsicht fähig. Legalprognostisch negativ

komme hinzu, dass der Beschwerdeführer mehrfach vorbestraft und bereits polymorph

delinquent in Erscheinung getreten sei. Im Aussageverhalten bezüglich der

Vergewaltigung und der früheren Gewaltdelikte habe sich der Beschwerdeführer

teilweise nicht geständig bis verleugnend, bagatellisierend, externalisierend

und emotional kalt gezeigt. Hinsichtlich der Gewaltdelinquenz müsse beim

Beschwerdeführer im Verlauf seiner Delinquenzentwicklung von einer deutlichen

qualitativen Progredienz ausgegangen werden. Weitere Faktoren, die für ein

erhöhtes Rückfallrisiko sprechen würden, seien die gezeigte

Strafunempfindlichkeit, die vom Gutachter als deliktrelevant festgestellte

dissoziale Persönlichkeitsakzentuierung, Hinweise auf gewisse psychopathische

Persönlichkeitszüge, die Neigung zu regelmässigem Substanzkonsum und die

Hinweise für eine starke Identifikation mit krimineller Subkultur.

5.4

Mit der

von ihm begangenen versuchten vorsätzlichen Tötung hat der Beschwerdeführer

eine Katalogtat nach Art. 64 Abs. 1 StGB begangen (vgl. Heer,

Art. 64 N. 30), weshalb vor seiner bedingten Entlassung die Empfehlung

der Fachkommission für Strafvollzugsfragen einzuholen ist, falls die

Vollzugsbehörde die Frage der Gemeingefährlichkeit nicht eindeutig beantworten

kann (Art. 75a Abs. 1 StGB).

Die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich verneinte

zwar in ihrer Beurteilung vom 25. April 2012 die Gemeingefährlichkeit des

Beschwerdeführers, kam aber zum Schluss, dass der Beschwerdeführer die

öffentliche Sicherheit erheblich gefährde und bejahte die Notwendigkeit einer

Vorlage an die Fachkommission. Die AFA kam in ihrer Risikoabklärung vom

7.

Mai 2012 zum Schluss, dass vom Beschwerdeführer ein mittleres

Delinquenzrisiko hinsichtlich schwerwiegender Gewaltdelikte und ein mittelhohes

Risiko für schwerwiegende Sexualstraftaten ausgehe. Demgegenüber stufte der

Gutachter das Rückfallrisiko für ein Gewaltdelikt als "knapp

deutlich" und für ein Sexualdelikt als mittelgradig ein. Der

Beschwerdegegner 1 äusserte sich weder in der Verfügung vom

9.

Oktober 2017 noch im darauffolgenden Rekursverfahren explizit zur

Gemeingefährlichkeit des Beschwerdeführers. Allerdings verweist der

Beschwerdegegner 1 in der Verfügung vom 9. Oktober 2017 bezüglich der

Rückfallgefahr auf die legalprognostischen Einschätzungen im Gutachten von C

sowie die Risikoabklärung der AFA und geht entsprechend nach wie vor von einem

erhöhten Rückfallrisiko aus. Zumindest sinngemäss bejahte er damit die

Gemeingefährlichkeit des Beschwerdeführers (vgl. Heer, Art. 75a

N. 9 f.).

Nachdem der Beschwerdeführer seine Gemeingefährlichkeit bzw.

ein erhöhtes Rückfallrisiko bestreitet, ist zu prüfen, ob der

Beschwerdegegner 1 die Frage der Rückfallgefahr aufgrund der Aktenlage

eindeutig beantworten konnte. In diesem Zusammenhang ist zunächst die vom

Beschwerdeführer gerügte Aktualität des Gutachtens und der Risikobeurteilung der

AFA zu beurteilen.

5.5

5.5.1

Gemäss Rechtsprechung ist bezüglich der Aktualität eines früheren

Gutachtens nicht primär auf das formelle Alter des Gutachtens abzustellen.

Massgeblich ist vielmehr die materielle Frage, ob Gewähr dafür besteht, dass

sich die Ausgangslage seit der Erstellung des Gutachtens nicht gewandelt hat.

Soweit ein früheres Gutachten mit Ablauf der Zeit und zufolge veränderter

Verhältnisse an Aktualität eingebüsst hat, sind neue Abklärungen unabdingbar. So gilt es etwa zu beachten, dass nach neuerer

forensisch-psychiatrischer Lehre Gefährlichkeitsprognosen lediglich für den Zeitraum

eines Jahres zuverlässig gestellt werden können (BGE 128 IV 241 E. 3.4; BGr, 12. Juli 2010,6B_331/2010,

E. 3.3.3; VGr, 5. September 2013,

VB.2013.00406, E. 4.1; Markus Hug, in: Andreas

Donatsch [Hrsg.], StGB Kommentar, 19. A., Zürich 2013, Art. 62d

N. 4).

5.5.2

Das Gutachten von C wurde vor mittlerweile rund sechs Jahren

erstellt. Zwar hat sich der Beschwerdeführer im Rahmen des Strafvollzugs

trotz Ermutigung durch den zuständigen Sozialarbeiter keiner freiwilligen

Therapie unterzogen. Die mangelnde Therapiebereitschaft erscheint vorliegend

insofern massgebend, als der Gutachter eine ambulante, strafbegleitende

Therapie als sinnvoll und erfolgversprechend erachtete, um die

Rückfallgefahrenwahrscheinlichkeit in eine positiv-günstige Richtung zu

beeinflussen. Immerhin nimmt der Beschwerdeführer aber gemäss dem Bericht zur

Vollzugskoordinationssitzung I seit Mitte 2016 an (längeren)

sozialarbeiterischen Gesprächen teil. Dabei sei über die Umstände der Tat, die

Flucht, die Illegalität in der Schweiz, die Rapporte und Mittäter gesprochen

worden. Der Beschwerdeführer sei offen, authentisch und positioniere sich gut.

Er habe gesagt, dass er jetzt keine Rachegefühle mehr habe. Er sei jetzt

eigenverantwortlich und habe gesagt, er hätte jederzeit aussteigen können oder

gar nicht in die Schweiz kommen müssen. Der Beschwerdeführer sehe sich aber

nach wie vor mehr als Opfer denn als Täter. Sodann sei der Beschwerdeführer

psychisch stabil. Gemäss dem Vollzugsbericht der JVA B vom 30. Juni

2017.

zeige der Beschwerdeführer eine "gewisse"

Verantwortungsübernahme und signalisiere den Willen, eine

Veränderungsbereitschaft herbeiführen zu wollen. Positiv zu werten sei, dass

sich der Beschwerdeführer sichtlich bemühe, seinen Vollzugsalltag ohne

Disziplinierungen zu gestalten. Er sei in der Lage, seinen Vollzugsalltag

gewaltfrei zu absolvieren, was aufgrund seiner Vorgeschichte als grosser

Fortschritt gewertet werden müsse. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer

mittlerweile das Lernprogramm TisKo abgeschlossen hat. Das Lernprogramm ist

zwar nicht deliktorientiert. Allerdings konnte der Beschwerdeführer in diesem

Rahmen neue soziale Fertigkeiten und Verhaltensweisen und insbesondere neue

Strategien zur Verhinderung von negativen Verhaltenskonsequenzen kennenlernen

und trainieren. Insofern wird durch das Lernprogramm auch die generelle

Legalbewährung unterstützt. Positiv zu berücksichtigen ist ausserdem, dass der

Beschwerdeführer monatliche Zahlungen an die Opferhilfe leistet. Vor diesem

Hintergrund kann – auch wenn die Akten nicht auf eine erhebliche

Veränderung der Rückfallgefahr hinweisen – nicht davon ausgegangen werden, dass

sich die Ausgangslage seit der Erstellung des Gutachtens vor sechs Jahren nicht

verändert hat. Die festgestellten positiv zu würdigenden Fortschritte des

Beschwerdeführers vermögen zumindest Zweifel an der Aktualität der

gutachterlichen Einschätzung hervorzurufen, zumal der Gutachter bereits vor

sechs Jahren lediglich eine mittelgradige bzw. "knapp deutliche"

Rückfallgefahr festgestellt hat.

Dasselbe gilt für die

Risikobeurteilung der AFA, welche vom 7. Mai 2012 datiert und damit auch

bereits sechs Jahre alt ist. Hinzu kommt, dass sich die Risikobeurteilung

massgeblich auf das – wie soeben festgestellt – nicht mehr aktuelle Gutachten von C vom 10. Februar 2012 abstützt.

Dementsprechend

durften der Beschwerdegegner 1 und die Vorinstanz das Gutachten

vom 10. Februar 2012 sowie die Risikobeurteilung der

AFA vom 7. Mai 2012 nicht mehr als ausreichend zuverlässige Entscheidgrundlagen

betrachten. Nachdem bereits aufgrund der fehlenden Aktualität nicht auf das

Gutachten und die Risikobeurteilung der AFA hätte abgestellt werden dürfen,

erübrigt sich eine Prüfung von deren Qualität.

5.6

Es bleibt

zu prüfen, ob die Frage der Gemeingefährlichkeit des Beschwerdeführers auch

ohne Berücksichtigung des Gutachtens vom 10. Februar 2012 und der

Risikobeurteilung der AFA vom 7. Mai 2012 eindeutig beantwortet

werden kann oder ob der Beschwerdegegner 1 ein neues Gutachten bzw. eine neue

Empfehlung der Fachkommission gemäss Art. 75a Abs. 1 StGB hätte

einholen müssen.

Die Beurteilung der Gemeingefährlichkeit bedarf einer

umfassenden Prüfung im Sinn einer rechtsgenüglichen Risikokalkulation. Im

Vordergrund steht dabei die Gefahr weiterer Straftaten, die mit einer schweren

Beeinträchtigung der physischen, psychischen oder sexuellen Integrität

verbunden sind (Benjamin F. Brägger, Basler Kommentar Strafrecht I,

Art. 75a N. 9 f.). Für die Beurteilung der Rückfallgefahr haben

sowohl der Beschwerdegegner 1 als auch die Vorinstanz massgeblich auf das

Gutachten und die Risikobeurteilung der AFA aus dem Jahr 2012 abgestellt. Auch

die JVA B stützt sich im aktuellen Vollzugsbericht vom 30. Juni 2017

auf das im Gutachten und in der Risikoabklärung der AFA festgestellte

Rückfallrisiko. Damit liegen dem Verwaltungsgericht keine Akten vor, die eine

zuverlässige Beurteilung der aktuellen Rückfallgefahr ohne Weiteres erlauben

würden. Ohne eine aktuelle Einschätzung einer Fachperson lässt sich die

Rückfallgefahr und damit die Gemeingefährlichkeit nicht eindeutig beantworten,

zumal angesichts des infrage stehenden hochwertigen Rechtsguts von Leib und

Leben auch ein geringes Rückfallrisiko nicht in Kauf genommen werden muss (BGr,

31.

März 2014,6B_842/2013, E. 3). Die Vorinstanz bzw. bereits der

Beschwerdegegner 1 hätte daher eine aktuelle Empfehlung der Fachkommission

gemäss Art. 75a Abs. 1 lit. b in Verbindung mit

Art. 62d Abs. 2 StGB einholen müssen. Insofern ist die Beschwerde gutzuheissen

und sind die angefochtenen Verfügungen der Vorinstanz vom 4. Dezember 2017

sowie des Beschwerdegegners 1 vom 9. Oktober 2017 aufzuheben.

Angesichts der nicht ausreichend eruierten Rückfallgefahr des Beschwerdeführers

ist es jedoch nicht angezeigt, diesen sofort bedingt aus dem Strafvollzug zu

entlassen.

6.

6.1

Nach dem

Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. Dispositivziffer I der

Verfügung der Justizdirektion vom 4. Dezember 2017 sowie

Dispositiv

Dispositivziffer I der Verfügung des Beschwerdegegners 1 vom

9. Oktober 2017 sind aufzuheben, unter entsprechender Änderung der

vorinstanzlichen Kostenverlegung. Die Sache ist an den Beschwerdegegner 1

zur neuen Entscheidung nach Einholung einer Beurteilung gemäss Art. 75a

Abs. 1 StGB durch die Fachkommission nach Art. 62d Abs. 2 StGB

zurückzuweisen (zur Sprungrückweisung Marco Donatsch in: Alain Griffel

[Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],

3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 64 N. 4, 14).

6.2 Die

Rückweisung zur erneuten Entscheidung bei offenem Ausgang ist in Bezug auf die

Verlegung der Gerichts- und Parteikosten als Obsiegen zu behandeln, wenn die

Rechtsmittelinstanz reformatorisch oder kassatorisch entscheiden kann (BGr,

28. April 2014,2C_846/2013, E. 3.2 mit Hinweisen; Donatsch,

§ 64 N. 5). Demnach hat der Beschwerdeführer als obsiegend zu gelten

und sind die Kosten des vorliegenden Verfahrens nach § 65a Abs. 2 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG der Beschwerdegegnerschaft je zur

Hälfte aufzuerlegen, zumal neben dem Beschwerdegegner 1 auch der

Beschwerdegegnerin 2 Parteistellung im vorliegenden Beschwerdeverfahren

zukommt (§ 29 Abs. 3 des Straf- und Justizvollzugsgesetzes vom

19. Juni 2006) und sie die Abweisung der Beschwerde beantragt hat. Entsprechend

haben der Beschwerdegegner 1 und die Beschwerdegegnerin 2 dem

obsiegenden Beschwerdeführer eine Parteientschädigung auszurichten, wobei sich

ein Betrag in Höhe von je Fr. 500.- (inkl. Mehrwertsteuer) als angemessen

erweist (§ 17 Abs. 2 VRG). Da – wie noch zu zeigen sein wird – dem

Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren ist, ist

die Parteientschädigung direkt seinem Rechtsvertreter in Anrechnung auf sein

Honorar als unentgeltlicher Rechtsbeistand zuzusprechen (Kaspar Plüss,

Kommentar VRG, § 16 N. 104, § 17 N. 45; vgl. sogleich

E. 6.3).

6.3 Das Gesuch

des Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung ist bei diesem

Verfahrensausgang als gegenstandslos geworden abzuschreiben. Zu prüfen bleibt

dasjenige um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung.

6.3.1

Gemäss § 16 Abs. 1 und 2 VRG haben Private, welchen die nötigen

Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheinen,

Anspruch auf die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie

nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren. Mittellos

ist, wer die erforderlichen Vertretungskosten lediglich bezahlen kann, wenn er

jene Mittel heranzieht, die er für die Deckung des Grundbedarfs für sich und

seine Familie benötigt (Plüss, § 16 N. 18). Als aussichtslos sind

Begehren anzusehen, bei denen die Aussichten auf Gutheissung um derart viel

kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie deshalb kaum als ernsthaft

bezeichnet werden können (Plüss, § 16 N. 46).

6.3.2 Mit der Vorinstanz ist davon

auszugehen, dass der sich seit über acht Jahren im Strafvollzug befindende

Beschwerdeführer mittellos ist. Sodann können seine Begehren nicht als

offensichtlich aussichtslos bezeichnet werden, zumal er teilweise obsiegt. Die

Verweigerung der bedingten Entlassung betrifft den Beschwerdeführer zudem in

schwerwiegender Weise. Angesichts der nicht einfachen Fragestellungen im

vorliegenden Beschwerdeverfahren erscheint die Annahme vertretbar, dass der

Beschwerdeführer zur Durchsetzung seiner Ansprüche auf einen Rechtsvertreter

angewiesen war (vgl. Plüss, § 16 N. 80 f.). Das Gesuch um

Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung ist deshalb gutzuheissen und

dem Beschwerdeführer ein unentgeltlicher Rechtsbeistand in der Person seines

derzeitigen Vertreters, RA D, zu bestellen.

6.3.3

Gemäss § 9 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts

vom 23. August 2010 wird dem unentgeltlichen Rechtsbeistand der notwendige

Zeitaufwand nach den Stundenansätzen des Obergerichts für die amtliche

Verteidigung entschädigt, wobei der notwendige Zeitaufwand, die Bedeutung der

Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses berücksichtigt und Barauslagen

separat entschädigt werden. Der Stundenansatz des

Obergerichts beträgt gemäss § 3 der obergerichtlichen Verordnung über die

Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 für unentgeltliche

Rechtsvertretungen Fr. 220.-.

6.3.4 Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers macht für

seine Bemühungen im Beschwerdeverfahren einen Aufwand von insgesamt

9,25 Stunden zu Fr. 220.- geltend. Dies erscheint angemessen. Die

geltend gemachten Barauslagen in Höhe von Fr. 55.30 sind ausgewiesen.

Damit ist der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers für das Beschwerdeverfahren

wie beantragt mit Fr. 2'035.- plus Barauslagen von Fr. 55.30 zuzüglich

Mehrwertsteuer auf den Gesamtbetrag zu entschädigen. Dabei ist zu

berücksichtigen, dass der Mehrwertsteuersatz per 1. Januar 2018 von bisher

8 % auf 7,7 % gesunken ist, was vorliegend ein Betrag von

Fr. 166.55 ergibt. Dies ergäbe eine Entschädigung

des unentgeltlichen Rechtsvertreters von Fr. 2'256.85.

Daran ist die Parteientschädigung in Höhe von Fr. 1'000.- (vgl.

E. 6.2) anzurechnen. Demnach ist der

Rechtsvertreter mit insgesamt Fr. 1'256.85 (inklusive

Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse zu entschädigen.

6.3.5

Der Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 VRG hingewiesen, wonach

eine Partei, der die unentgeltliche Prozessführung und/oder Rechtsvertretung

gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage

ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des

Verfahrens.

Der vorliegende Rückweisungsentscheid stellt einen

Zwischenentscheid dar (BGE 133 II 409 E. 1.2). Solche sind nach

Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) vor

Bundesgericht nur dann anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden

Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an

Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt die Einzelrichterin:

1. Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Dispositivziffer I der Verfügung

der Justizdirektion vom 4. Dezember 2017 sowie Dispositivziffer I der

Verfügung des Beschwerdegegners 1 vom 9. Oktober 2017 werden

aufgehoben. Die Sache wird im Sinn der Erwägungen zur neuen Entscheidung an den

Beschwerdegegner 1 zurückgewiesen.

Abänderung von Dispositivziffer III werden die Kosten des Rekursverfahrens

dem Beschwerdegegner 1 auferlegt.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 190.-- Zustellkosten,

Fr. 1'190.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner 1 und der

Beschwerdegegnerin 2 je zur Hälfte auferlegt.

4. Das

Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung

für das Beschwerdeverfahren wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

5. Der

Beschwerdegegner 1 und die Beschwerdegegnerin 2 werden verpflichtet,

dem Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von

je Fr. 500.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen, zahlbar an den

Rechtsvertreter des Beschwerdeführers innert 30 Tagen nach Rechtskraft

dieses Urteils. Die Parteientschädigung wird an die Entschädigung des unentgeltlichen

Rechtsbeistands gemäss Dispositivziffer 7 hiernach angerechnet.

6. Dem

Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtsverbeiständung gewährt und in

der Person von RA D ein unentgeltlicher Rechtsvertreter für das

Beschwerdeverfahren bestellt.

7. RA D

wird für das verwaltungsgerichtliche Verfahren unter

Anrechnung der Parteientschädigung gemäss Dispositivziffer 5 mit

Fr. 1'256.85 (inkl. Mehrwertsteuer von Fr. 166.55) aus der

Gerichtskasse entschädigt. Die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers nach

§ 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

8. Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in Strafsachen nach

Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

9. Mitteilung an …