VB.2018.00011

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2018.00011

5. September 2018Deutsch14 min

(URT.2018.20138)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A, ein 1975 geborener Staatsangehöriger eines

aussereuropäischen Landes, reiste im Juli 2006 erstmals in die Schweiz ein, wo

er unter Angabe unzutreffender Personalien erfolglos um Asyl ersuchte und

weggewiesen wurde. In Missachtung der Wegweisung hielt er sich bis Anfang Juli

2011 illegal im Land auf, weswegen er wiederholt verurteilt und gegen ihn eine

Einreisesperre verfügt worden war. Am 30. Juli 2011 heiratete er in der

Heimat eine im Jahr 1986 geborene Schweizerin, worauf er am 30. Oktober

2011 erneut in die Schweiz einreiste und ihm im Rahmen des Ehegattennachzugs

eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich erteilt wurde, welche in der

Folge jeweils verlängert wurde.

Am 29. September 2016 ersuchte A um die

Niederlassungsbewilligung. Mit Schreiben vom 3. Oktober 2016 liess ihn das

Migrationsamt des Kantons Zürich wissen, dass ihm die Niederlassungsbewilligung

wegen seiner strafrechtlichen Verurteilungen nicht erteilt werden könne;

stattdessen verlängerte es ihm aber die Aufenthaltsbewilligung bis zum 29. Oktober

2017. Mit Verfügung vom 14. November 2016, um welche A am 13. Oktober

2016 ersucht hatte, wies das Migrationsamt dessen Gesuch um Erteilung der

Niederlassungsbewilligung förmlich ab.

Erwägungen

II.

A liess dagegen an die Sicherheitsdirektion rekurrieren

und im Lauf des Verfahrens eine Geburtsurkunde einreichen, der zufolge seine

Ehefrau und er Anfang 2016 Eltern eines Sohnes geworden waren.

Die Sicherheitsdirektion wies den Rekurs mit Entscheid vom

29.

November 2017 ab.

III.

Am 10. Januar 2018 liess A beim Verwaltungsgericht

Beschwerde erheben mit dem Antrag, unter Entschädigungsfolgen "zuzüglich

Mehrwertsteuer" sei der Rekursentscheid aufzuheben und ihm die

Niederlassungsbewilligung zu erteilen, eventualiter die Angelegenheit zu neuem

Entscheid an die Sicherheitsdirektion zurückzuweisen.

Die Sicherheitsdirektion gab am 5./7. Februar 2018

Verzicht auf Vernehmlassung bekannt. Das Migrationsamt verzichtete

stillschweigend auf eine Beschwerdeantwort.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist

für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion über

Anordnungen eines Amts etwa betreffend das Aufenthaltsrecht nach § 41 in

Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 Satz 1,

19a, 19b Abs. 2 lit. b Ziff. 1 sowie §§ 42–44 e contrario

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)

zuständig.

Weil auch die übrigen

Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Gemäss

Art. 42 des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG,

SR 142.20) haben ausländische Ehegatten von Schweizerinnen und Schweizern

Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie

mit diesen zusammenwohnen (Abs. 1); nach einem ordnungsgemässen und

ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren haben die Ehegatten Anspruch auf

Erteilung der Niederlassungsbewilligung (Abs. 3). Die Ansprüche stehen

unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchsverbots bzw. der Widerrufsgründe nach

Art. 63 AuG (Art. 51 Abs. 1 AuG). Nach letztgenannter Bestimmung

kann die Niederlassungsbewilligung unter anderem widerrufen werden, wenn eine

Ausländerin oder ein Ausländer – wie vorliegend von den Vorinstanzen angenommen

– in schwerwiegender Weise gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der

Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese gefährdet (Art. 63

Abs. 1 lit. b AuG).

2.2

Dem

Beschwerdeführer wurde die Niederlassungsbewilligung verweigert, stattdessen

jedoch die Aufenthaltsbewilligung verlängert. Steht damit nicht sein

Anwesenheitsrecht an sich in Frage und befindet er sich – wie hier – nicht im

Geltungsbereich einer (anspruchsbegründenden) Niederlassungsvereinbarung,

richtet sich die vorliegende Streitsache allein nach den vorgenannten

(landes)gesetzlichen Bestimmungen, verschaffen doch namentlich auch Art. 8

der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) und

Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung (SR 101) keinen Anspruch auf

die Niederlassungsbewilligung.

Aus dem Umstand, dass dem Beschwerdeführer die

Aufenthaltsbewilligung verlängert, nicht dagegen die Niederlassungsbewilligung

erteilt wurde, lässt sich – selbst wenn die übrigen Voraussetzungen für die

Erteilung einer solchen erfüllt wären – nicht per se auf ein widersprüchliches

Vorgehen der Migrationsbehörden schliessen. Unter Berücksichtigung des

Verhältnismässigkeitsgrundsatzes kann es nämlich im Einzelfall angezeigt sein,

von einer Wegweisung abzusehen und weiterhin eine Aufenthaltsbewilligung zu

erteilen, jedoch die eine bessere Rechtsstellung vermittelnde

Niederlassungsbewilligung zu verweigern ("Weisungen und Erläuterungen Ausländerbereich"

des Staatssekretariats für Migration, Bern 2013, Stand 1. Juli 2018,

Ziff. 6.2.4.1 [www.sem.admin.ch > Publikationen & Service >

Weisungen und Kreisschreiben > I. Ausländerbereich] unter Hinweis auf

BGr, 30. November 2001,2A.382/2001, E. 2b; ferner BGE 122 II 385

E. 3b S. 391). Ob in einer solchen Konstellation, wo nicht das

Anwesenheitsrecht (und damit der konventionsrechtliche Anspruch auf

Familienleben) betroffen ist, sondern allein ein Statuswechsel (Niederlassung

statt Aufenthalt) zur Diskussion steht, Art. 51 Abs. 1 lit. b

AuG ebenfalls in dem Sinn auszulegen ist, dass auch der Niederlassungsanspruch

nach Art. 42 Abs. 3 AuG nicht schon bei Vorliegen eines

Widerrufsgrundes, sondern erst dann erlischt, wenn auch ein Widerruf einer

solchen Bewilligung verhältnismässig erschiene, wurde – soweit ersichtlich –

vom Bundesgericht noch nicht entschieden (vgl. zu Fällen, in denen es um

Aufenthaltsbewilligungen und damit zugleich um das Anwesenheitsrecht an sich

ging und eine Verhältnismässigkeitsprüfung sich demzufolge bereits mit Blick

auf Art. 8 EMRK aufdrängte, BGr, 24. Mai 2013,2C_1170/2012,

E. 3.2, und 2. Mai 2014,2C_780/2013, E. 2.1/2.2). Wäre auch in

diesem Fall eine Verhältnismässigkeitsprüfung geboten, müsste immerhin bei der

Gewichtung der privaten Interessen an der Erteilung der

Niederlassungsbewilligung folgerichtig dem Umstand Rechnung getragen werden,

dass der betroffene Ausländer im Fall ihrer Verweigerung das Land (dank der

stattdessen verlängerten Aufenthaltsbewilligung) nicht verlassen muss und damit

– im Gegensatz zur Situation beim Widerruf einer Niederlassungsbewilligung oder

der Verweigerung (auch) einer Aufenthaltsbewilligung – eine Wegweisung so oder

so nicht zur Diskussion steht.

Zu beachten ist aber auch, dass Art. 42 Abs. 3 AuG

in der geltenden Fassung die Erteilung der Niederlassungsbewilligung –

abgesehen vom zeitlichen Erfordernis – im Grundsatz von keinen zusätzlichen

Voraussetzungen abhängig macht als denjenigen für die Erteilung oder

Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung nach Art. 42 Abs. 1 AuG.

Sowohl der Aufenthalts- als auch der Niederlassungsanspruch stehen – nur, aber

immerhin – unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchsverbots und des Vorliegens

von Widerrufsgründen (Art. 51 Abs. 1 AuG). Davon ist der Gesetzgeber

mit Änderung des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2016 insofern

abgerückt, als die Erteilung der Niederlassungsbewilligung de lege ferenda

von zusätzlichen Integrationskriterien abhängig sein wird, zu denen auch die

Beachtung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung in einem weit verstandenen

Sinn gehört (vgl. Art. 42 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 58a in

der Fassung des neu als Ausländer- und Integrationsgesetz [AIG] betitelten AuG

[AS 2017 6521 ff.] und dazu die Botschaft in BBl 2013 2397 ff.,

2417.

f. und 2427 f.). Die Integrationsvoraussetzungen gelten dabei

sowohl für Ehegatten von Schweizern wie auch von Niedergelassenen

(vgl. Art. 42 Abs. 3 und Art. 43 Abs. 5 AIG), sodass

die heutige Differenzierung entfällt, wonach der Niederlassungsanspruch

Letzterer (Art. 43 Abs. 2 AuG) bei erheblichen oder wiederholten

Verstössen gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung erlischt, wogegen dies

bei Ersteren (Art. 42 Abs. 3 AuG) erst der Fall ist, wenn die

Verstösse zudem in schwerwiegender Weise erfolgen (vgl. [Art. 51

Abs. 2 lit. b in Verbindung mit] Art. 62 Abs. 1 lit. c

im Vergleich zu [Art. 51 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit]

Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG; dazu auch unten 2.3.2). Die

Referendumsfrist für die genannte Gesetzesänderung ist am 7. April 2017

unbenützt abgelaufen (AS 2017 6533), doch wurde der betreffende Teil der

Novelle vom Bundesrat bislang noch nicht in Kraft gesetzt. Schon aus diesem

Grund kann die verschärfte Bestimmung von Art. 42 Abs. 3 AIG

vorliegend noch keine Anwendung finden.

2.3

Zu prüfen

ist daher vorab, ob der Widerrufsgrund von Art. 63 Abs. 1 lit. b

AuG erfüllt ist und dabei namentlich, ob der Beschwerdeführer in schwerwiegender

Weise gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im

Ausland verstossen hat.

2.3.1

Dem Beschwerdeführer werden folgende strafrechtliche Verurteilungen und

diesen zugrundeliegendes Verhalten zur Last gelegt:

Strafbefehl der Staatsanwaltschaft X vom 25. April 2007

wegen Vergehens gegen das (damalige) Bundesgesetz vom 26. März 1931 über

Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG); Bestrafung mit einer

bedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 30.-;

Strafbefehl der Staatsanwaltschaft X vom 19. November 2008

wegen rechtswidrigen Aufenthalts; Bestrafung mit einer Freiheitsstrafe von

90.

Tagen;

Urteil des Bezirksgerichts Y vom 14. April 2009 wegen

rechtswidrigen Aufenthalts; Bestrafung mit einer Freiheitsstrafe von sechs

Monaten als Gesamtstrafe zum Strafbefehl vom 25. April 2007;

Urteil des Bezirksgerichts Z vom 8. Oktober 2009 wegen

rechtswidrigen Aufenthalts; Bestrafung mit einer Freiheitsstrafe von sechs

Monaten als Gesamtstrafe zu den zu verbüssenden Restfreiheitsstrafen aus den

vorherigen Urteilen;

Strafbefehl der Staatsanwaltschaft W vom 18. April 2010

wegen rechtswidrigen Aufenthalts; Bestrafung mit einer bedingten Geldstrafe von

30.

Tagessätzen zu Fr. 30.- nebst einer Busse von Fr. 300.-;

Strafbefehl der Staatsanwaltschaft V vom 30. September 2010

wegen Fälschung von Ausweisen und rechtswidrigen Aufenthalts; Bestrafung mit

einer Freiheitsstrafe von 90 Tagen als Gesamtstrafe zum Strafbefehl vom

18.

April 2010;

Strafbefehl der Staatsanwaltschaft W vom 25. November 2010

wegen rechtwidrigen Aufenthalts; Bestrafung mit einer Freiheitsstrafe von

90.

Tagen.

2.3.2

Die bundesgerichtliche Praxis geht von einem schwerwiegenden

Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinn von Art. 63

Abs. 1 lit. b AuG aus, wenn (1) die ausländische Person durch

ihr Handeln besonders hochwertige Rechtsgüter wie namentlich die körperliche,

psychische und sexuelle Integrität eines Menschen verletzt oder in Gefahr

gebracht hat oder (2) – im Fall vergleichsweise weniger gravierender

Pflichtverletzungen – sich von strafrechtlichen Massnahmen nicht beeindrucken

lässt und sich im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zeigt, dass sie auch künftig

weder gewillt noch fähig ist, sich an die Rechtsordnung zu halten (BGE 139 I 16

E. 2.1, 139 I 31 E. 2.1, 137 II 297 E. 3; BGr, 13. April 2018,

2C_764/2017, E. 3.1; vgl. zur Kasuistik ferner BGr, 25. August 2017,

2C_884/2016, E. 3.1 mit weiteren Hinweisen). Eine Summierung von

Verstössen, die für sich genommen für einen Widerruf nicht ausreichen würden,

kann mithin einen Bewilligungsentzug ebenfalls rechtfertigen; in diesem Fall

ist nicht die Schwere der verhängten Strafen, sondern die Vielzahl der Delikte

und die sich daraus ergebende Unverbesserlichkeit für den Widerruf

ausschlaggebend (BGr, 28. Juni 2018,2C_43/2018, E. 3.2.2).

2.3.3

Das dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Verhalten liegt im Wesentlichen

darin, sich trotz Kenntnis des ablehnenden Asylentscheids im Jahr 2006 in

Missachtung seiner Wegweisung bis zu seiner Heirat im Jahr 2011 ununterbrochen

ohne Aufenthaltstitel weiterhin im Land aufgehalten zu haben, ohne Anstalten zu

treffen, die Schweiz freiwillig zu verlassen, und dies trotz mehrmaliger

Verhaftung, Verurteilung zu und Vollzug von Freiheitsstrafen und angeordneter

Ausschaffungshaft. Sein diesbezügliches Verhalten lässt sich in der Tat ohne

Weiteres als renitent bezeichnen, zeigte er sich doch auch im

Wegweisungsprozess wenig kooperativ. Es mag auch zutreffen, mit Blick auf den

fortgesetzten illegalen Aufenthalt mit der Vorinstanz von einem eigentlichen

Dauerdelikt auszugehen. Auch lässt das Verwenden einer falschen Identität im

Asylverfahren (anderer Name, anderes Geburtsdatum, abweichendes Herkunftsland)

die Zuwiderhandlung gegen fremdenpolizeiliche Vorschriften als grob erscheinen.

Es darf indessen ebenso wenig übersehen werden, dass der Beschwerdeführer, seit

er verheiratet und im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung ist, gemäss Strafregisterauszug

vom Oktober 2016 nicht mehr straffällig geworden ist. Seine Delinquenz

beschränkte sich auf den (vorehelichen) Zeitraum von 2006 bis 2011, und die

Verurteilungen erfolgten mit einer Ausnahme ausschliesslich wegen illegalen

Aufenthalts. Einzig mit Strafbefehl vom 30. September 2010 machte sich der

Beschwerdeführer zusätzlich der Fälschung von Ausweisen schuldig, wobei es sich

dabei um ein aus demselben Antrieb (zur Ermöglichung des Aufenthalts)

begangenes Delikt handeln dürfte. Verstösse gegen höherrangige als auch gegen

andere Rechtsgüter waren demgegenüber weder im Zeitraum des illegalen

Aufenthalts noch danach zu verzeichnen. Seit der Beschwerdeführer im

Ehegattennachzug zugelassen wurde, ist er nach Massgabe der Vorakten

strafrechtlich nicht mehr in Erscheinung getreten. Es ergibt sich damit im

Grundsatz das Bild, dass die deliktische Episode des Beschwerdeführers seit

einiger Zeit abgeschlossen ist und namentlich das eheliche Zusammenleben

stabilisierenden Einfluss auf ihn hatte. Natürlich lässt sich die hypothetische

Frage, ob er auch künftig gewillt und fähig wäre, sich an die Rechtsordnung zu

halten, wenn sein Aufenthalt hierzulande einmal nicht mehr gesichert sein

sollte, nicht in einem eindeutigen Sinn beantworten, da er sich diesbezüglich

in den letzten Jahren nicht mehr hat bewähren müssen. Insgesamt lässt sich aber

in den einstigen Verurteilungen wegen illegalen Aufenthalts für sich allein

jedenfalls noch kein schwerwiegender Verstoss im Sinn von Art. 63

Abs. 1 lit. b AuG erblicken.

2.4

Die

Vorinstanzen gingen – nach dem Vorstehenden zu Unrecht – davon aus, ein

allfälliger Anspruch des Beschwerdeführers auf die Niederlassungsbewilligung

gemäss Art. 42 Abs. 3 AuG sei allein schon wegen seines illegalen

vorehelichen Aufenthalts erloschen. Das übrige Verhalten des Beschwerdeführers

wurde noch keiner vertieften Prüfung insbesondere dahingehend unterzogen, ob

allenfalls andere relevante Gründe der Erteilung der nachgesuchten

Niederlassungsbewilligung im Anspruchsbereich entgegenstehen könnten (zum

Beispiel anderweitiges Fehlverhalten, Schulden, Sozialhilfeabhängigkeit,

fehlendes ununterbrochenes eheliches Zusammenleben in der Schweiz,

Rechtsmissbrauch etc.). Dies gilt es mit Blick auf Art. 60 der Verordnung

vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit

(VZAE, SR 142.201), wonach die Niederlassungsbewilligung nur nach nochmaliger

eingehender Prüfung des bisherigen Verhaltens des Ausländers erteilt werden

soll, durch das hierfür zuständige Migrationsamt nachzuholen.

3.

Infolgedessen ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen.

Der Entscheid der Sicherheitsdirektion vom 29. November 2017 und die

Ausgangsverfügung des Beschwerdegegners vom 14. November 2016 sind

aufzuheben, und die Angelegenheit ist im Sinn der Erwägung an den Beschwerdegegner

zurückzuweisen.

4.

Die Rückweisung zur erneuten Entscheidung bei offenem

Ausgang ist in Bezug auf die Regelung der Nebenfolgen als Obsiegen zu

behandeln, wenn die Rechtsmittelinstanz reformatorisch oder kassatorisch

entscheiden kann (BGr, 28. April 2014,2C_846/2013, E. 3.2 f. mit

Hinweisen; Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014, § 64 N. 5). Demnach hat der Beschwerdeführer als obsiegend zu

gelten und sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner

aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 VRG; VGr, 3. Juli 2014, VB.2014.00186, E. 4.2). Dem

Beschwerdeführer ist zudem zu Lasten des Beschwerdegegners eine angemessene

Parteientschädigung für das Beschwerde- und das Rekursverfahren zuzusprechen

(§ 17 Abs. 2 VRG).

5.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht

wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG,

SR 173.110) zulässig (BGr, 2. November 2017,2C_260/2017, E. 1.1).

Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss

Art. 113 ff. BGG offen (siehe Art. 83 lit. c Ziff. 2 e

contrario und Ziff. 4 BGG). Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies

in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Nach der Regelung in Art. 90 ff. BGG sind

letztinstanzliche kantonale Rückweisungsentscheide als Zwischenentscheide im

Sinn von Art. 93 BGG zu qualifizieren (BGE 138 I 143 E. 1.2, 133 V

477.

E. 4.2). Die Rückweisung ist daher vor Bundesgericht nur direkt

anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann

(lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen

Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder

Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, der Entscheid der Sicherheitsdirektion

vom 29. November 2017 und die Verfügung des Beschwerdegegners vom

16.

November 2017 werden aufgehoben, und die Angelegenheit wird im Sinn

der Erwägungen an den Beschwerdegegner zurückgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.

Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer

für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt

Fr. 2'500.- (inklusive Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägung 5 Beschwerde erhoben

werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14.

6.

Mitteilung an …