VB.2018.00013

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2018.00013

21. März 2018Deutsch8 min

(URT.2018.19727)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Am 21. September 2017 widerrief das Migrationsamt die

Niederlassungsbewilligung von A, geboren 1967, Staatsangehörige von Kamerun, und

wies sie aus der Schweiz weg. Der Entscheid wurde A am 21. September 2017

um 22.00 durch die Polizei persönlich ausgehändigt. A bestätigte den Erhalt der

Verfügung schriftlich.

Erwägungen

II.

Am 25. Oktober 2017 erhob der Vertreter von A Rekurs.

Nachdem ihm die Rekursabteilung das rechtliche Gehör zur Rechtzeitigkeit des

Rekurses gewährt hatte, trat sie am 11. Dezember 2017 auf den Rekurs wegen

Verspätung nicht ein.

III.

Am 11. Januar 2018 erhob A Beschwerde beim

Verwaltungsgericht und beantragte, es sei der Rekursentscheid vom

11.

Dezember 2017 aufzuheben und die Sache an die Rekursabteilung zu neuer

Entscheidung zurückzuweisen. In prozessrechtlicher Hinsicht beantragte sie die

Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und die Erteilung der

aufschiebenden Wirkung.

Mit Präsidialverfügung vom 12. Januar 2018 wurde

angemerkt, dass während des Verfahrens alle Vollziehungsvorkehrungen zu

unterbleiben haben.

Die

Kammer erwägt:

1.

1.1

Richtet

sich eine Beschwerde gegen einen Nichteintretensentscheid, so darf das

Verwaltungsgericht lediglich prüfen, ob die vorinstanzliche Beurteilung der

Eintretensfrage an beschwerdefähigen Rechtsmängeln leide; ein weitergehender,

materiell-rechtlicher Entscheid ist dem Gericht verwehrt (RB 1999

Nr. 152). Der Verfahrensgegenstand vor Verwaltungsgericht beschränkt sich

somit auf die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht nicht auf den Rekurs

eingetreten ist.

1.2

Mit dem

vorliegenden Entscheid in der Sache wird der prozessuale Antrag um Erteilung

der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.

2.

2.1

Der Rekurs

ist innert 30 Tagen bei der Rekursinstanz schriftlich einzureichen

(§ 22 Abs. 1 Satz 1 VRG). Der Fristenlauf beginnt am Tag nach

der Mitteilung des angefochtenen Aktes, ohne solche am Tag nach seiner

amtlichen Veröffentlichung und ohne solche am Tag nach seiner Kenntnisnahme

(§ 22 Abs. 2 VRG). Bestimmungen zur Zustellung von Entscheiden

enthält das VRG indessen nur insofern, als dass schriftliche Anordnungen den

Verfahrensbeteiligten mitzuteilen sind (§§ 10 ff. VRG).

2.2

Die

Vorinstanz ist am 11. Dezember 2017 auf den Rekurs der Beschwerdeführerin

nicht eingetreten. Zur Begründung führte sie aus, aus dem Polizeirapport und

der dazu gehörenden Empfangsbestätigung gehe mit ausreichender Klarheit hervor,

dass die Verfügung der Beschwerdeführerin am 21. September 2017 spätabends

zugestellt worden sei. Der offenbar irrtümlich im Dossier abgelegte Rückschein

mit Datum vom 25. September 2017 trage klar erkennbar einen anderen

Empfängernamen und eine andere ZH-Nummer, und die Unterschrift stimme nicht mit

jener der Beschwerdeführerin überein. Nach dem 21. September 2017 sei auch

keine postalische Zustellung mehr erfolgt. Der Umstand, dass die Zustellung

spätabends um 22.00 Uhr erfolgt sei, könne nicht beanstandet werden.

Polizeiliche Zustellungen müssten erfolgen, wenn die aufgesuchten Personen

angetroffen werden können, was zu normalen Bürozeiten oft nicht der Fall sei.

Dass ihr die Verfügung "untergejubelt" worden sei, treffe nicht zu.

Die Aushändigung durch die Polizei habe ihr umso mehr die Bedeutung der Sache

vor Augen führen müssen. Es sei nicht nötig gewesen, einen Dolmetscher

beizuziehen. Sie habe schliesslich auch ein paar Tage danach ihren Rechtsanwalt

aufgesucht.

2.3

Die

Beschwerdeführerin bringt vor, die ihr vermeintlich am 21. September 2017

zugestellte Verfügung habe keine Frist zur Anfechtung auslösen können. Es sei

rechtsmissbräuchlich und unzulässig, wenn juristischen Laien, die der deutschen

Sprache nicht mächtig seien, zu nächtlicher Stunde (nach 22:00 Uhr)

Verfügungen zugestellt würden. Das Migrationsamt habe nie bestritten, dass es ihr

die Verfügung vom 21. September 2017 auch zu einem späteren Zeitpunkt

postalisch und mit Rückschein (datiert vom 25. September 2017) zugestellt

habe. Dies wäre nicht nötig gewesen, wenn das Migrationsamt selbst an seine

Geschichte geglaubt hätte, dass die vermeintlich von den Polizisten am

21.

September 2017 in der Nacht zugestellte Verfügung ihre Wirkung

entfalten würde. Aus den Akten lasse sich kein einziger Hinweis entnehmen, der

belege, dass die Polizisten ihr erklärt hätten, was sie übergeben hätten.

2.4

Die

Ausführungen der Beschwerdeführerin sind nicht geeignet, die vorinstanzlichen

Erwägungen in einem anderen Licht erscheinen zu lassen. Aus den Akten geht klar

hervor, dass die Beschwerdeführerin der Polizei gegenüber schriftlich bestätigt

hat, die Verfügung des Migrationsamts erhalten zu haben, was von ihr auch nicht

bestritten wird. Die Mitteilung der Verfügung erfolgte folglich am

21.

September 2017. Dabei spielt es keine Rolle, um welche Uhrzeit die

Beschwerdeführerin die Verfügung erhalten hat. Auch war es nicht Aufgabe der

Polizei, sie über den Inhalt der Verfügung zu informieren. Die Verfügung des

Migrationsamts kam für die Beschwerdeführerin nicht überraschend, musste sie

mit dem Erhalt einer entsprechenden Verfügung rechnen, nachdem das Migrationsamt

ihr und ihrem Ehemann am 9. Juni 2017 das rechtliche Gehör betreffend

Widerruf ihrer Niederlassungsbewilligung gewährt hatte. Dem Protokoll zum

rechtlichen Gehör ist zudem zu entnehmen, dass ihr Ehemann Deutsch spricht und

die Befragung mit ihm auf Schweizerdeutsch hat durchgeführt werden können. Der

Ehemann war folglich in der Lage, der Beschwerdeführerin die Verfügung zu

übersetzen. Spätestens nachdem die Beschwerdeführerin am 27. September

2017.

ihren Rechtsvertreter aufgesucht hat und rechtskundig vertreten war,

musste sie über den Fristenlauf Bescheid wissen.

Daran, dass die Rekursfrist am Tag nach der Zustellung der

Verfügung durch die Polizei (am 22. September 2017) zu laufen begann,

vermag auch der sich in den Akten befindende Rückschein, datiert vom

25.

September 2017, nichts zu ändern. Auf dem Rückschein ist ein anderer

Empfänger und eine andere Adresse vermerkt. Auch stimmt die darauf enthaltende

Unterschrift nicht mit der der Beschwerdeführerin überein. Die Vorinstanz ist

daher zu Recht zum Schluss gekommen, dass der Rückschein offensichtlich nicht

die an die Beschwerdeführerin adressierte Verfügung betroffen haben kann und

wohl fälschlicherweise in ihrem Dossier abgelegt worden ist. Die

Beschwerdeführerin trägt die Beweislast für

diejenigen Tatsachen, aus denen sie Rechte ableiten will (vgl. § 7

Abs. 2 lit. a in Verbindung mit § 70 VRG und Art. 90 AuG).

Es ist nicht am Migrationsamt zu beweisen, dass es die Verfügung nicht

zusätzlich noch postalisch versendet hat. Die Beschwerdeführerin hat keine

Beweise eingereicht, die belegen würden, dass sie die Verfügung auch

noch per Einschreiben erhalten hat. Der von ihr

behauptete Sachverhalt erscheint auch nicht naheliegend, hatte das

Migrationsamt doch bereits (erfolgreich) die Polizei mit der Übermittlung der

Verfügung beauftragt und ist nicht ersichtlich, weshalb es eine Zweitzustellung

veranlasst haben sollte. Der am 25. Oktober 2017 erhobene Rekurs

erweist sich nach dem Gesagten als verspätet.

3.

3.1

Eine

versäumte Frist kann wiederhergestellt werden, wenn dem Säumigen keine grobe

Nachlässigkeit zur Last fällt und er innert zehn Tagen nach Wegfall des

Grundes, der die Einhaltung der Frist verhindert hat, ein Gesuch um

Wiederherstellung einreicht. Wird die Wiederherstellung gewährt, so beträgt die

Frist zur Nachholung der versäumten Rechtshandlung zehn Tage (§ 12

Abs. 2 VRG).

3.2

Der

Vertreter der Beschwerdeführer macht geltend, dass er in guten Treuen davon

ausgehen konnte, dass die in den Akten des Migrationsamts vorhandenen

Rückscheine die an die Beschwerdeführerin gerichtete Verfügung vom

21.

September 2017 betraf.

3.3

Hat eine

Partei eine Frist verstreichen lassen, weil sie das Zustelldatum der

fristansetzenden Anordnung nicht sorgfältig abklärte, so liegt grobe

Nachlässigkeit vor und bleibt für eine Wiederherstellung kein Raum. Der

Vertreter ist dazu verpflichtet, im Rahmen der Fristberechnung das

Zustellungsdatum der fristauslösenden Anordnung abzuklären (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014.

[Kommentar VRG], § 12 N. 45 und 52). Die Begründung des

Vertreters vermag keine Wiederherstellung der Frist zu rechtfertigen.

Ihm hätte beim Gespräch mit der Beschwerdeführerin und dem Aktenstudium

auffallen müssen, dass die Verfügung fristauslösend am 21. September 2017

durch die Polizei übermittelt worden ist, und der sich in den Akten befindende

Rückschein nicht die Zustellung der Verfügung des Migrationsamts vom

21.

September 2017 betroffen haben kann. Darüber hinaus hat er auch die

Frist für das Gesuch um Wiederherstellung verpasst. Spätestens nachdem ihn die

Rekursabteilung am 9. November 2017 auf die verpasste Rekursfrist hinwies,

musste er sich seines Irrtums bewusst geworden sein.

4.

Zusammenfassend ist der Rekurs verspätet erhoben worden und

liegt kein Fristwiederherstellungsgrund vor, weshalb die Rekursabteilung auf

das Rechtsmittel zu Recht nicht eingetreten ist.

Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

5.

Die Beschwerdeführerin ersucht um

unentgeltliche Rechtspflege. Da ihr Begehren als von vornherein offensichtlich

aussichtslos zu bezeichnen ist, ist das Gesuch um Erlass der Verfahrenskosten

und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands für das

Beschwerdeverfahren abzuweisen (§ 16 Abs. 1 und 2 VRG). Die Kosten

sind demnach der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).

6.

Das vorliegende Urteil kann mit Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) angefochten werden, soweit

ein Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend gemacht

wird. Andernfalls kann lediglich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG wegen der Verletzung verfassungsmässiger Rechte ergriffen werden.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird

abgewiesen.

2.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 1'060.-- Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde an das Bundesgericht im Sinn der Erwägungen erhoben

werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet,

beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an

…