VB.2018.00018

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2018.00018

21. Februar 2018Deutsch14 min

(URT.2018.19657)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A. Die

montenegrinische Staatsangehörige A (heutiger Name) ersuchte im Jahr 2002 in

der Schweiz erfolglos um Asyl und reiste am 27. Dezember 2002 kontrolliert

in ihr Heimatland aus. Am 28. Januar 2003 heiratete sie in Montenegro den

Schweizer Staatsbürger B und reiste am 28. November 2003 mit ihrem

ältesten Sohn, D (mittlerweile volljährig) und ihrer Tochter, E, geboren 2000, erneut

in die Schweiz ein. Im Rahmen des Familiennachzugs wurden ihnen Aufenthaltsbewilligungen

erteilt. 2008 wurde F und 2010 G geboren. Beide erhielten die Schweizer

Staatsbürgerschaft.

Während ihres Aufenthalts wurde A mehrfach straffällig und

wurde unter anderem mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland

vom 22. September 2009 wegen Irreführung der Rechtspflege, Anstiftung zu

einer solchen und falscher Anschuldigung mit einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen

zu Fr. 100.- (als Gesamtstrafe zu einer früheren Verurteilung wegen

Verwendens gefälschter Kontrollschilder und Übertretung der

Strassenverkehrsregeln) verurteilt. Hinzu kommen Übertretungsbussen wegen

vermögens- und ausländerrechtlicher Delikte. Zudem mussten A und ihre Kinder

mit über Fr. 191'000.- (Stand September 2016) von der Fürsorge unterstützt

werden.

B. Nachdem

sich A von ihrem Schweizer Ehemann getrennt und sich der Verdacht auf eine

vorangegangene Scheinehe erhärtet hatte, verweigerte das Migrationsamt am 3. April

2009 die Erteilung von Niederlassungsbewilligungen an A und ihre beiden nicht

über die Schweizer Staatsbürgerschaft verfügenden Kinder und verfügte deren

Wegweisung aus der Schweiz. Den hiergegen erhobenen Rekurs hies der

Regierungsrat am 30. Januar 2013 teilweise gut, indem er das Migrationsamt

anwies, die Aufenthaltsbewilligungen von A und E zu verlängern und die Regelung

des Aufenthalts von D neu zu prüfen.

C. Am 9. Juni

2015 stellte das Bezirksgericht K fest, dass B nicht der Vater von F und G ist,

womit das Kindsverhältnis rückwirkend auf die Geburt aufgehoben wurden und die

beiden Kinder ihre Schweizer Staatsbürgerschaft verloren. Mit

einzelrichterlichem Entscheid des Bezirksgerichts K vom 22. Dezember 2015

wurden A und B geschieden.

D. Das

Migrationsamt verweigerte am 20. November 2015 A sowie deren Kinder E, F

und G die Verlängerung bzw. Erteilung der Aufenthaltsbewilligungen, unter

Ansetzung einer Ausreisefrist bis zum 1. Februar 2016. Auf den hiergegen

erhobenen Rekurs trat die Sicherheitsdirektion am 27. Oktober 2016 wegen

Verspätung nicht ein, unter Ansetzung einer neuen Ausreisefrist bis am 1. Februar

2017. Ein Fristwiederherstellungsgesuch wies die Sicherheitsdirektion am 21. Juni

2017 ab.

Auf ein Wiedererwägungsgesuch von A sowie deren Kinder E, F

und G trat das Migrationsamt am 16. März 2017 mangels veränderter Sach-

oder Rechtslage nicht ein. Den hiergegen erhobenen Rekurs wies die

Sicherheitsdirektion am 21. Juni 2017 ab, soweit es auf diesen eintrat und

dieser nicht gegenstandslos geworden war. Auf die dagegen erhobene Beschwerde

trat das Verwaltungsgericht am 14. August 2017 (VB.2017.00476) mangels

rechtsgenügender Begründung nicht ein, unter Ansetzung einer neuen Ausreisefrist

bis zum 30. September 2017. Der verwaltungsgerichtliche Entscheid erwuchs

unangefochten in Rechtskraft.

E. Mit

Gesuch vom 6. Juli 2017 ersuchten A und ihr Exmann B beim Migrationsamt um

Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung für Erstgenannte zwecks Vorbereitung

ihrer (erneuten) Heirat, welches am 13. Juli 2017 abgewiesen wurde.

Zugleich hielt das Migrationsamt in der in Briefform ergangenen Verfügung fest,

dass sich A und ihre Kinder noch bis zum 31. Juli 2017 in der Schweiz

aufhalten dürften.

Erwägungen

II.

Den dagegen erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion

am 13. Dezember 2017 ab, soweit es diesen nicht als gegenstandslos

erachtete. Sodann setzte es A Frist zum Verlassen der Schweiz bis zum 12. Februar

2018.

III.

Mit Beschwerde vom 15. Januar 2018 liessen A und B

dem Verwaltungsgericht beantragen, es sei ihr Gesuch vom 6. Juli 2017

gutzuheissen und A zwecks Vorbereitung der Ehe eine Aufenthaltsbewilligung

(recte: Kurzaufenthaltsbewilligung) von sechs Monaten zu erteilen. Eventualiter

sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, subeventualiter sei von der

Wegweisung abzusehen. Im Sinn einer vorsorglichen Massnahme sei der Aufenthalt

von A und deren Kinder bis zum Entscheid zu gestatten. Weiter wurde um die

Zusprechung einer Parteientschädigung ersucht.

Mit Präsidialverfügung vom 17. Januar 2018 wies das

Verwaltungsgericht das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen ab und

bestätigte die bis am 12. Februar 2018 angesetzte Ausreisefrist. Hierauf

gab RA H mit Eingabe vom 23. Januar 2018 bekannt, dass die Tochter

von A, E, durch ihn und nicht durch den Rechtsvertreter ihrer Mutter vertreten

werde, und sich E ausdrücklich nicht an den Gesuchen ihrer Mutter beteiligen

wolle. Sodann ergab sich aus den Beilagen und eigenen telefonischen Abklärungen

des Verwaltungsgerichts, dass das Migrationsamt derzeit eine Wiedererwägung des

Härtefallgesuchs betreffend die Tochter E prüft und ihr bis zum Entscheid

hierüber der Aufenthalt und die Fortführung ihrer Lehre gestattet wurde.

Aufgrund dieser Umstände ordnete das Verwaltungsgericht mit Präsidialverfügung

vom 23. Januar 2018 an, dass bis zu einer gegenteiligen Anordnung alle

Vollziehungsvorkehrungen bezüglich E zu unterbleiben hätten.

Während die Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung

verzichtete, liess sich das Migrationsamt nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Mit der

Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich

Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung oder Ermessensunterschreitung und

die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (§ 20

in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

[VRG]).

1.2

1.2.1

Die Beschwerdeschrift muss einen Antrag und dessen Begründung enthalten (§ 54

Abs. 1 VRG). In der Begründung muss dargelegt werden, inwiefern der

angefochtene Entscheid an einem Rechtsmangel leidet. Dies setzt voraus, dass

sich die Beschwerde substanziiert mit den massgeblichen Erwägungen des

angefochtenen Entscheids auseinandersetzt, was von vornherein nicht möglich

ist, wenn die in der Rekursschrift vorgebrachten Rügen wörtlich wiederholt werden.

Das Verwaltungsgericht als eines der obersten kantonalen Gerichte ist nicht

gehalten, gleich einer erstinstanzlichen Behörde den angefochtenen Entscheid

von Amtes wegen nach allen Seiten hin zu überprüfen (vgl. VGr, 27. Januar

2016, VB.2015.00662, E. 1.1, bestätigt mit BGr, 21. März 2016,

2C_221/2016, E. 2.2). Die Anforderungen an die Begründungspflicht müssen

insbesondere einem im Anwaltsregister eingetragen Rechtsanwalt bekannt sein.

1.2.2

Ein grosser Teil der Beschwerdeschrift entspricht wörtlich der

Rekurseingabe, wenngleich teilweise die Bezeichnungen der Instanzen und der

Parteien dem Verfahrensstand angepasst und Textpassagen etwas umgestellt

wurden. Lediglich Ziff. 3.1.b (letzter Abschnitt), Ziff. 3.1.c und Ziff. 3.2.c

der materiellen Ausführungen sowie Ziff. 3.a der prozessualen Ausführungen

der Beschwerdeschrift lassen eine Auseinandersetzung mit dem vorinstanzlichen

Entscheid erkennen, während die übrigen Erwägungen der Beschwerdeschrift eine

blosse Wiederholung der vor Vorinstanz vorgebrachten Argumente sind. Auf die

Beschwerde ist damit nicht einzutreten, soweit die Beschwerdeschrift nicht

substanziiert darlegt, weshalb die bereits im Rekursverfahren vorgebrachten

Argumente weiterhin Geltung beanspruchen und nicht schon von der Vorinstanz

hinreichend gewürdigt wurden.

1.3

1.3.1

Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist allein das Gesuch von A und B

(nachfolgend Beschwerdeführende) bezüglich der Erteilung einer (Kurz-)Aufenthaltsbewilligung

zwecks Ehevorbereitung und die in diesem Zusammenhang gestellten Eventual-

sowie Subeventualanträge. Nicht (neu) zu entscheiden ist hingegen über den

Aufenthaltsstatus der Kinder der Beschwerdeführerin, über deren Aufenthalt

entweder bereits rechtskräftig entschieden wurde oder – in Bezug auf die

älteste Tochter der Beschwerdeführerin – allenfalls wiedererwägungsweise durch

das Migrationsamt zu entscheiden ist.

1.3.2

Entsprechend kann die Frage, ob der Beschwerdeführerin der weitere

Aufenthalt aufgrund ihrer Beziehung zu ihren Kindern im Sinn eines umgekehrten

Familiennachzugs gestützt auf das in Art. 8 EMRK garantierte Recht auf

Familienleben zu gewähren ist, nicht Verfahrensgegenstand bilden. Dies zumal es

ohnehin an dem hierfür notwendigen gefestigten Anwesenheitsrecht der

(minderjährigen) Kinder mangelt, sind diese doch – wie die Beschwerdeführerin

selbst – per 12. Februar 2018 rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesen

worden. Inwiefern der Beschwerdeführerin eine Aufenthaltsbewilligung zum

Verbleib bei ihrer ältesten Tochter zu gewähren wäre, sollte deren hängiges

Härtefallgesuch bewilligt werden, ist ebenfalls nicht im vorliegenden Verfahren

zu beurteilen, sondern ist allenfalls wiedererwägungsweise durch das

Migrationsamt zu entscheiden.

2.

2.1

Ausländischen

Personen kann zur Vorbereitung der Heirat mit Schweizer Staatsangehörigen sowie

hier niedergelassenen oder aufenthaltsberechtigten Personen gestützt auf

Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG in Verbindung mit Art. 31 der

Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober

2007.

(VZAE) eine Kurzaufenthaltsbewilligung von in der Regel nicht mehr als 6

Monaten erteilt werden (vgl. die Weisungen und Erläuterungen Ausländerbereich

[Weisungen AuG] des Staatssekretariats für Migration [SEM], Bern Oktober 2013

[aktualisiert am 26. Januar 2018], Ziff. 5.6.6). Eine entsprechende

Bewilligungserteilung ist aber zu verweigern, wenn die um Bewilligung

ersuchende Person rechtsmissbräuchlich handelt (Scheinehe, missbräuchliche

Anrufung der Familiennachzugsbestimmungen usw.) und ihr rechtmässiger

Aufenthalt nach der Heirat nicht hinreichend gesichert erscheint (BGr, 13. Februar

2015,2C_962/2013, E. 4.2, mit Hinweisen).

2.2

Als

rechtsmissbräuchlich kann auch die Wiederverheiratung nach einer zuvor

rechtsmissbräuchlich geschlossenen oder allein zur Aufenthaltssicherung aufrechterhaltenen

Ehe zwischen denselben Personen betrachtet werden. Zwar ist es nicht

grundsätzlich ausgeschlossen, dass die Eheleute in solchen Konstellationen nach

der Wiederverheiratung nunmehr eine echte Ehegemeinschaft beabsichtigen. Analog

der Situation beim sogenannten "amor superveniens" ist dies jedoch

nicht leichthin anzunehmen. Die Behauptungslast liegt dabei – wie bei jedem

Wiedererwägungsgesuch infolge nachträglicher Änderung des Sachverhalts – bei

der rechtsuchenden Partei. Ihr obliegt es, in überzeugender Weise darzutun,

dass die Qualität der Beziehung eine entscheidende Wendung genommen hat und

nunmehr eine echte Ehegemeinschaft vorliegt respektive eine solche zumindest

von beiden Ehegatten beabsichtigt ist. Wie in der ähnlich gelagerten Konstellation

des "amor superveniens" sind hierbei erhöhte Anforderungen an den

Nachweis des wirklichen Ehewillens zu stellen (vgl. in Bezug auf "amor

superveniens" BGr, 7. April 2014,2C_645/2013, E. 2.2).

2.3

Die Beschwerdeführerin

ist rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesen worden und ihr hiesiger

Aufenthalt wurde lediglich bis zum Ablauf der ihr bis zum 12. Februar 2018

angesetzten Ausreisefrist geduldet. Die Vorinstanz hat ausführlich begründet,

weshalb der geplante Eheschluss vorliegend rechtsmissbräuchlich erscheint bzw.

als Scheinehe qualifiziert. So droht der Beschwerdeführerin und ihren

(minderjährigen) Kindern unmittelbar die Wegweisung aus der Schweiz bzw. sind

diese bereits rechtskräftig weggewiesen worden. Die beiden Beschwerdeführenden

behaupteten bereits früher, eine gelebte Ehegemeinschaft geführt zu haben,

gleichwohl wurden während dieser Ehe mehrere aussereheliche Kinder gezeugt und

wurde ein eheliches Zusammenwohnen nie aufgenommen. Zudem deutete auch der

Beschwerdeführer selbst in der Vergangenheit wiederholt an, dass die

Beschwerdeführerin ihre erste Ehe mit ihm nur zur Aufenthaltserschleichung

eingegangen ist. In Anbetracht dieser Vorgeschichte ist in Übereinstimmung mit

der Vorinstanz nicht nachvollziehbar, weshalb der Beschwerdeführer nun erneut

eine Ehe mit der Beschwerdeführerin eingehen will. Vielmehr lassen die

aufgeführten Indizien in ihrer Gesamtheit darauf schliessen, dass zumindest die

Beschwerdeführerin (erneut) nicht beabsichtigt, eine wirkliche, gelebte Ehe mit

dem Beschwerdeführer zu führen.

2.4

Die

hiergegen von den Beschwerdeführenden (grösstenteils bereits wortgleich vor Vorinstanz)

vorgebrachten Argumente vermögen nicht zu überzeugen. So mag die Zeugung eines

ausserehelichen Kindes zwar einen häufigen Scheidungsgrund bilden und ist eine

spätere Versöhnung sowie Wiederverheiratung in solchen Fällen nicht gänzlich

ausgeschlossen. Jedoch lässt der Nachweis wiederholter ausserehelicher

Sexualkontakte auch Rückschlüsse auf die Qualität der ehelichen Beziehung zu,

insbesondere wenn die Existenz mehrerer ausserehelicher Kinder nicht auf einen

einmaligen Seitensprung schliessen lässt. Die Beschwerdeführerin hat sodann

anlässlich einer Befragung durch die Stadtpolizei I vom 15. Oktober 2015

zugegeben, von 2006 bis 2010 eine mehrjährige Affäre mit dem Vater ihrer beiden

jüngeren Kinder unterhalten zu haben. Zudem lebten die Beschwerdeführenden

während ihrer ersten Ehe getrennt, ohne dies dem Migrationsamt offenzulegen.

Die Beschwerdeführerin räumte anlässlich ihrer erwähnten Befragung vom 15. Oktober

2015.

ein, nie "im klassischen Sinne" mit ihrem Ehegatten

zusammengelebt zu haben (vgl. hierzu auch das Protokoll der Befragung des

Beschwerdeführers durch die Kantonspolizei J vom 11. September 2008). Aufgrund

des nie aufgenommenen Zusammenlebens und der die eheliche Gemeinschaft

konkurrenzierenden Parallelbeziehung haben die Beschwerdeführenden in ihrer

ersten Ehe nie eine gelebte Ehegemeinschaft geführt, welche einen Nachzug der

Beschwerdeführerin (und von deren Kindern) gerechtfertigt hätte. Aus diesem

Grund wurde deren Aufenthaltsbewilligung zu Recht und rechtskräftig widerrufen.

Weshalb dies nun nach deren rechtskräftiger Wegweisung aus der Schweiz anders

sein sollte, ist nicht ersichtlich und wäre analog der Situation beim

sogenannten "amor superveniens" durch die Beschwerdeführenden mittels

einer substanziierten Sachdarstellung darzulegen gewesen.

2.5

Da damit

nicht substanziiert dargelegt ist, weshalb die nunmehr geplante zweite Ehe der

Beschwerdeführenden nicht wieder allein der Aufenthaltserschleichung bzw.

-sicherung dienen soll, entfällt auch eine weitere Prüfung von

Nachzugsansprüchen gestützt auf das konventions- und verfassungsmässig

geschützte Recht auf Familienleben oder die Nachzugsregelung von Art. 42

AuG (in Verbindung mit Art. 32 AuG). All diese Ansprüche setzen eine

gelebte Ehegemeinschaft und ein Zusammenleben der Ehegatten voraus, wovon

angesichts der dargelegten Indizienlage und mangels substanziierter

Sachdarstellung durch die Beschwerdeführenden gerade nicht auszugehen ist.

Es kann deshalb offenbleiben, ob im Sinn von Art. 51

Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 63 Abs. 1 lit. c

AuG auch die bisherige Sozialhilfeabhängigkeit der Beschwerdeführerin und der

dadurch gesetzte Widerrufsgrund einer Bewilligungserteilung entgegenstehen

könnte.

Da damit hinreichend erstellt erscheint, dass keine

gelebte Ehegemeinschaft beabsichtigt ist, ist die Beschwerde abzuweisen, soweit

auf diese einzutreten ist. Weitere Sachverhaltsabklärungen sind nicht erforderlich.

3.

3.1

Vollzugshindernisse im Sinn von Art. 83 AuG sind nicht

ersichtlich. Insbesondere kann nach Dargelegtem nicht aus Art. 8 EMRK ein

entsprechendes Vollzugshindernis abgeleitet werden, zumal die Beschwerdeschrift

diesbezüglich ohnehin weitgehend die bereits vor Vorinstanz vorgebrachten

Argumente wiederholt.

3.2

Ebenso wenig

ergeben sich aus den geltend gemachten psychischen Problemen der

Beschwerdeführerin Vollzugshindernisse: So ergibt sich aus dem vor Vorinstanz

eingereichten ärztlichen Zeugnis vom 29. September 2017 zwar, dass sich

die Beschwerdeführerin in psychiatrischer Behandlung befindet und wegen ihres

schlechten Gesundheitszustands nicht reisefähig sein soll. Das vom Hausarzt der

Beschwerdeführerin erstellte Arztzeugnis kommt aber keiner unabhängigen

Begutachtung gleich, zumal es in (zumindest zeitlichem) Zusammenhang mit dem

migrationsrechtlichen Verfahren der Beschwerdeführerin erstellt wurde (vgl.

BGr, 10. Juni 2010,2C_74/2010, E. 4.3 f.; BGE 125 V 351

E. 3b/cc). Überdies erscheint fraglich, weshalb die Beschwerdeführerin

lediglich ein Arztzeugnis ihres Hausarztes, einem gemäss Briefkopf für

psychiatrische Behandlungen und Beurteilungen nicht besonders qualifizierten

Facharzt für "Allgemeine Medizin FMH Chirurgie", eingereicht hat.

Zudem erscheint es zumindest erklärungsbedürftig, weshalb die

Beschwerdeführerin aufgrund ihrer gesundheitlicher Beeinträchtigung

reiseunfähig sein soll, zugleich aber in der Beschwerde festgehalten wird, dass

sie aktuell wieder einem Arbeitserwerb nachgehe (vgl. S. 7, Ziff. 3.2

lit. a der Beschwerdeschrift). Die vorinstanzliche Einschätzung, dass es

sich bei dem eingereichten Arztzeugnis um ein Gefälligkeitszeugnis handeln

könnte, erscheint damit durchaus plausibel. Jedenfalls geht aus den

rudimentären Angaben des Arztzeugnisses nicht hervor, weshalb der

Beschwerdeführerin selbst die relativ kurze Reise nach Montenegro sowie die

dortige Behandlung ihrer psychischen Leiden nicht möglich und zumutbar sein

sollen. Sodann würden weitere Sachverhaltsabklärungen eine substanziiertere

Darstellung des Gesundheitszustands der Beschwerdeführerin voraussetzen, geht

doch weder aus dem Arztzeugnis noch aus den Angaben im Rekurs- und

Beschwerdeverfahren hervor, an welchen Krankheiten die Beschwerdeführerin

leidet und inwiefern sich dies auf ihr Leben und ihre Reisefähigkeit auswirkt.

Somit ist auch diesbezüglich auf weitere Sachverhaltsabklärungen zu verzichten.

4.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführenden

aufzulegen und ist ihnen keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17

Abs. 2 VRG).

5.

Der vorliegende Entscheid kann mit Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) angefochten

werden, soweit ein Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung

geltend gemacht wird. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies

in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'560.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden je zur Hälfte auferlegt, unter

solidarischer Haftung für die gesamten Kosten.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde

erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an

…