Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2018.00037

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2018.00037

Urteil

der 4. Kammer

vom 26. Juni 2018

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter André Moser, Verwaltungsrichter

Marco Donatsch, Gerichtsschreiber

Reto Häggi Furrer.

In Sachen

1. A,

2. B,

3. C,

4. D,

5. E,

6. F,

Beschwerdeführende 3–6 vertreten durch

Beschwerdeführende 1 und 2 (Eltern),

diese vertreten durch RA G,

Beschwerdeführende,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

I.

B, eine 1977 geborene Angehörige eines Staats ausserhalb

von EU/EFTA, heiratete am 9. Oktober 1997 im Heimatland den 1975 geborenen

A, einen in der Schweiz niedergelassenen Landsmann; aus dieser Verbindung ging

1999 C hervor. Nachdem B und C im Mai/Juni 1999 in die Schweiz eingereist

waren, erhielt Erstere zunächst eine Aufenthaltsbewilligung und später die

Niederlassungsbewilligung für den Kanton Zürich, Letztere die Niederlassungsbewilligung.

2001 kam in der Schweiz D zur Welt, die ebenfalls die Niederlassungsbewilligung

erhielt. Ende Mai 2005 verliessen B, C und D die Schweiz und zogen in ihr

Heimatland, während A in der Schweiz wohnhaft blieb. Im Heimatland kamen E

(2006) sowie F (2008) zur Welt.

Am 10. Februar 2016 ersuchte A das Migrationsamt des

Kantons Zürich um Einreise- und Aufenthaltsbewilligungen für seine Ehefrau

sowie die gemeinsamen Kinder. Das Migrationsamt wies dieses Gesuch mit

Verfügung vom 30. September 2016 ab.

II.

A liess dagegen am

2. November 2016 bei der Sicherheitsdirektion rekurrieren, welche den

Rekurs mit Entscheid vom 19. Dezember 2017 abwies und die Verfahrenskosten

von insgesamt Fr. 1'380.- A auferlegte.

III.

A, B, C, D, E und F liessen am 19. Januar 2018 Beschwerde

beim Verwaltungsgericht erheben und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei

der Rekursentscheid aufzuheben und das Familiennachzugsgesuch gutzuheissen,

eventualiter die Angelegenheit an die Sicherheitsdirektion zurückzuweisen;

zudem liessen sie um Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege und -vertretung

ersuchen. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 25./29. Januar 2018 auf

eine Vernehmlassung; das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort ein.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1 Das

Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide

einer Direktion über Anordnungen eines Amts etwa betreffend das

Aufenthaltsrecht nach § 41 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1

lit. a und Abs. 3 Satz 1, 19a, 19b Abs. 2 lit. b Ziff. 1

sowie §§ 42–44 e contrario des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig.

1.2 Nach

§ 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 VRG ist zur Beschwerde

berechtigt, wer durch die angefochtene Anordnung berührt ist und ein

schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Berührt von

einer Anordnung – im Sinn des Erfordernisses der formellen Beschwer – ist, wer

am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat oder zu Unrecht und ohne eigenes

Verschulden nicht in das vorinstanzliche Verfahren einbezogen wurde. Hat die

Vorinstanz eine Partei dagegen zu Unrecht am Verfahren beteiligt, ist diese –

ausser im Fall einer (kostenmässigen) Belastung – nicht zur Beschwerde

legitimiert (VGr, 10. Juli 2013, VB.2013.00080, E. 1.2 Abs. 2;

Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich

etc. 2014 [VRG-Kommentar], § 21 N. 29).

Der Rekurs vom

2. November 2016 war hier nur im Namen des Beschwerdeführers 1

erhoben worden. Dass die Vorinstanz die Beschwerdeführenden 2–6 ebenfalls als

Parteien

rubrizierte, begründet sie sinngemäss damit, jene hätten ein eigenes

und schutzwürdiges Interesse an der beantragten Bewilligung. Der

Vorinstanz steht es indes nicht zu, nach Belieben weitere Personen als Parteien

in ein Rekursverfahren aufzunehmen. In Frage käme höchstens eine Beiladung

betroffener Personen, die im erstinstanzlichen Verfahren nicht als Parteien einbezogen

worden sind. Solches liegt hier indes nicht vor, da die Beschwerdeführenden 2–6

sich am erstinstanzlichen Verfahren beteiligen konnten und auf eine Beteiligung

am Rekursverfahren verzichteten, indem sie nicht selber rekurrierten (vgl. BGr,

29. Oktober 2012,2C_331/2012, E. 2.2); sie müssten sich bei

negativem Ausgang des vom Beschwerdeführer 1 angestrengten

Rechtsmittelverfahrens deshalb auch die Rechtskraft der Ausgangsverfügung

entgegenhalten lassen. Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, dass je eine

Beiladung stattgefunden hätte. Damit sind die Beschwerdeführenden 2–6 – denen

im Rekursverfahren keine Kosten auferlegt wurden – nicht zur Beschwerde

legitimiert, weshalb auf diese insofern nicht einzutreten ist.

2.

2.1 Ausländische

Ehegatten und minderjährige ledige Kinder von Personen mit Niederlassungsbewilligung

haben Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen

zusammenwohnen (Art. 43 Abs. 1 des Ausländergesetzes vom

16. Dezember 2005 [AuG, SR 142.20]). Nach Art. 47 Abs. 1–3

AuG muss dieser Anspruch auf Familiennachzug für Kinder unter zwölf Jahren

innerhalb von fünf Jahren, für Kinder über zwölf Jahren innerhalb von zwölf

Monaten nach Entstehung des Familienverhältnisses oder der Erteilung der

Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung geltend gemacht werden. Die

fünfjährige Nachzugsfrist gilt auch für den Nachzug von Ehegatten (vgl. BGr,

18. Mai 2015,2C_914/2014, E. 4.1 mit Hinweisen). Gemäss der

Übergangsbestimmung in Art. 126 Abs. 3 AuG beginnen die Fristen nach

Art. 47 Abs. 1 AuG mit Inkrafttreten des Ausländergesetzes und mithin

ab dem 1. Januar 2008 zu laufen, sofern vor diesem Zeitpunkt die Einreise

erfolgt oder das Familienverhältnis entstanden ist. Die anwendbaren

Nachzugsfristen bestimmen sich nach dem Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs

(BGE 136 II 497 E. 3.4 ff., 129 II 11 E. 2; BGr,

3. Oktober 2011,2C_205/2011, E. 3.5). Nach Ablauf dieser Fristen

wird ein Familiennachzug nur noch bewilligt, wenn wichtige familiäre Gründe

geltend gemacht werden (Art. 47 Abs. 4 Satz 1 AuG). Diese

Fristen für den Kindernachzug verstossen nicht gegen Art. 8 Abs. 1

der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101), da es den

Mitgliedstaaten gestützt auf Art. 8 Abs. 2 EMRK erlaubt ist,

innerstaatliche Regeln für den Familiennachzug aufzustellen (BGE 137 I 284

E. 2.1; BGr, 22. Mai 2017,2C_1/2017, E. 4.1.1 f., und 2. März

2012,2C_752/2011, E. 4.2).

Der Beschwerdeführer 1 lebt seit 1992 in der Schweiz;

die Ehe mit der Beschwerdeführerin 2 wurde 1997 geschlossen. Die

Beschwerdeführenden 3–5 kamen vor dem 31. Dezember 2007, die

Beschwerdeführerin 6 im Jahr 2008 zur Welt. Für die Beschwerdeführenden 2–5

lief die Nachzugsfrist demnach übergangsrechtlich ab dem 1. Januar 2008;

für die Beschwerdeführerin 6 begann die Nachzugsfrist mit der Geburt.

Damit lief die letzte Nachzugsfrist im Jahr 2013 ab; das erst am

10. Februar 2016 gestellte Nachzugsgesuch erweist sich deshalb als

verspätet. Der frühere Aufenthalt der Beschwerdeführenden 2–4 in der Schweiz

vermag daran nichts zu ändern (vgl. BGr, 22. März 2016,2C_147/2015,

E. 2.4.2).

2.2 Die

Bewilligung des Nachzugs nach Ablauf der Fristen hat nach dem Willen des Gesetzgebers

die Ausnahme zu bleiben, soll die Fristenregelung nicht ihres Sinns entleert

werden. Ein nachträglicher Nachzug kommt nicht in Betracht, wenn die nachzugswillige

Person die Einhaltung von Fristen, die ihr die Zusammenführung der Familie

ermöglicht hätte, versäumt hat und keine gewichtigen Gründe dafür geltend

macht, erst später einen derartigen Nachzug zu beantragen. Namentlich dort, wo

die Familie selber die Trennung freiwillig herbeigeführt hat, bedarf es stichhaltiger

Gründe, die zum Wohl der Familie eine andere Lösung erforderlich machen (BGr,

18. Mai 2015,2C_914/2014, E. 3.1 mit Hinweisen). Dabei ist

Art. 47 Abs. 4 Satz 1 AuG so zu handhaben, dass der Anspruch auf

Schutz des Familienlebens nach Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 der

Bundesverfassung vom 18. April 1999 (SR 101) nicht verletzt wird

(BGr, 26. August 2013,2C_97/2013, E. 2.3 mit Hinweisen).

Hier machen die anwaltlich vertretenen Beschwerdeführenden

keine Gründe für einen nachträglichen Familiennachzug geltend und sind solche

auch nicht ersichtlich. Namentlich stellt ein im August 2006 – und damit nach

der Ausreise der Beschwerdeführenden 2–4 – erlittener Unfall des

Beschwerdeführers 1 keinen wichtigen Grund für einen nachträglichen

Familiennachzug dar, da dieser Unfall der rechtzeitigen Wiederaufnahme des

Familienlebens in der Schweiz nicht entgegenstand.

3.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

4.

4.1 Nach

§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG tragen

mehrere am Verfahren Beteiligte ihre Kosten in der Regel entsprechend ihrem

Unterliegen (Satz 1). Davon abweichend können Kosten, die ein Beteiligter

unter anderem durch Verletzung von Verfahrensvorschriften verursacht, diesem

ohne Rücksicht auf den Ausgang des Verfahrens überbunden werden (Satz 2);

in diesem Rahmen können auch einer Vorinstanz Kosten auferlegt werden (Kaspar Plüss,

VRG-Kommentar, § 13 N. 59).

Ausgangsgemäss wären die Kosten grundsätzlich vollumfänglich

den Beschwerdeführenden aufzuerlegen. Die Vorinstanz hat die

Beschwerdeführenden 2–6 indes zu Unrecht als Rekursparteien rubriziert und

damit die durch das Nichteintreten (vorn 1.2) entstandenen Kosten

mitverursacht. Nachdem ihr bereits in einem Urteil vom 6. Dezember 2017

eine Kostenauflage angedroht worden war, sollte sie weiterhin Personen zu Unrecht

als Parteien rubrizieren (VB.2017.00205, E. 6 Abs. 2), rechtfertigt

sich, ihr die Hälfte und den Beschwerdeführenden unter solidarischer Haftung

füreinander je 1/12 der Kosten aufzuerlegen (§ 14 VRG; Plüss, § 14

N. 6, 11 und 16). Eine Parteientschädigung ist den unterliegenden

Beschwerdeführenden nicht zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

4.2 Die

Beschwerdeführenden ersuchen um unentgeltliche Rechtspflege und -vertretung. Gemäss

§ 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und

deren Begehren nicht offenkundig aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch

auf unentgeltliche Prozessführung. Ein Anspruch auf Bestellung einer

unentgeltlichen Rechtsvertretung besteht, wenn sie zusätzlich nicht in der Lage

sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).

Offenkundig aussichtslos sind Begehren, deren Chancen auf Gutheissung um derart

viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie kaum als ernsthaft

bezeichnet werden können (Plüss, § 16 N. 46).

Das Armenrechtsgesuch ist schon deshalb abzuweisen, weil die

anwaltlich vertretenen Beschwerdeführenden ihre Mittellosigkeit nicht einmal

ansatzweise behaupten; sie führen vielmehr aus, der Beschwerdeführer 1 sei

"mehr als nur in der Lage für sämtliche Familienmitglieder finanziell

aufzukommen". Darüber hinaus erweist sich die Beschwerde auch als

offensichtlich aussichtslos.

5.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht

wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110)

zulässig (BGr, 2. November 2017,2C_260/2017, E. 1.1). Ansonsten

steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG

offen (siehe Art. 83 lit. c Ziff. 2 e contrario BGG).

Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu

geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Das

Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und -vertretung wird abgewiesen.

3. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

4. Die

Gerichtskosten werden der Sicherheitsdirektion zur Hälfte und den

Beschwerdeführenden unter solidarischer Haftung füreinander je zu 1/12

auferlegt.

5. Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6. Gegen

Sachverhalt

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 5 Beschwerde erhoben werden. Sie ist

binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

7. Mitteilung an …