Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2018.00039

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2018.00039

Urteil

der 2. Kammer

vom 21. März 2018

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Leana Isler, Verwaltungsrichterin

Silvia Hunziker, Gerichtsschreiber

Felix Blocher.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Widerruf

der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Die 1989 geborene mazedonische Staatsangehörige A

heiratete am 23. No­vember 2011 in Slowenien den 1962 geborenen

slowenischen Staatsangehörigen C. Nachdem C am 22. Januar 2013 allein in

die Schweiz eingereist war, wurde ihm zunächst eine Kurzaufenthaltsbewilligung

EU/EFTA und ab 23. September 2014 eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA

erteilt. Am 1. Juni 2013 zog er seine Ehefrau A nach, welcher zum Verbleib

bei ihrem Ehemann zunächst eine Kurzaufenthaltsbewilligung EU/EFTA und ab dem

25. September 2014 eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA erteilt wurde.

Am 8. Juni 2015 wurde die kinderlos gebliebene Ehe C/A

in Slowenien geschieden. Auf Nachfrage teilten beide Ehegatten dem

Migrationsamt mit Schreiben vom 21. März 2016 bzw. 19. April 2016

(Eingangsdaten) mit, sich am 8. Juni 2015 getrennt zu haben und seit dem

15. Februar 2016 auch getrennt zu wohnen. Gestützt auf diesen Sachverhalt

widerrief das Migrationsamt am 23. Mai 2016 die Aufenthaltsbewilligung

EU/EFTA von A, unter Ansetzung einer Ausreisefrist bis zum 23. Juli 2016.

Erwägungen

II.

Den hiergegen erhobenen Rekurs wies die

Sicherheitsdirektion am 19. Dezember 2017 ab, unter Ansetzung einer neuen

Ausreisefrist bis zum 28. Februar 2018.

III.

Mit Beschwerde vom 22. Januar 2018 liess A dem

Verwaltungsgericht beantragen, es seien die vorinstanzlichen Entscheide

aufzuheben und es sei ihre Aufenthaltsbewilligung nicht zu widerrufen. Weiter

wurde um die Zusprechung einer Parteientschädigung und die Gewährung der

unentgeltlichen Rechtspflege für das verwaltungsgerichtliche und

vorinstanzliche Verfahren ersucht.

Während sich das Migrationsamt nicht vernehmen liess,

verzichtete die Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Mit

Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen und die

unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht

aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 20 in Verbindung

mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Auch das von den Vorinstanzen im Rahmen von Art. 96 des

Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG) ausgeübte Ermessen

ist im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren nicht auf Angemessenheit zu

prüfen, ist es dem Verwaltungsgericht doch im Sinn der genannten Bestimmungen

gerade verwehrt, sein Ermessen anstelle der Vorinstanzen auszuüben.

Die Rüge der unrichtigen Sachverhaltsfeststellung hat sich

auf eine unrichtige Feststellung des rechtserheblichen bzw.

entscheidwesentlichen Sachverhalts zu beziehen, während die unrichtige

Feststellung von nicht entscheidwesentlichen Tatsachen unschädlich ist (vgl.

Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich 2014

[Kommentar VRG], § 20 N. 38, mit Hinweisen). Die damit auf die

entscheidwesentlichen Tatsachen zu beschränkende Sachverhaltsermittlung obliegt

dabei grundsätzlich den Migrationsbehörden, wird aber durch die

Mitwirkungspflicht des vom Bewilligungsentscheids betroffenen Ausländers

relativiert (§ 7 VRG; Art. 90 AuG).

1.2

Dementsprechend

ist auf die Beschwerde nicht einzutreten, soweit lediglich die Unangemessenheit

des vorinstanzlichen Entscheids oder die unrichtige Feststellung von letztlich

nicht entscheidwesentlichen Tatsachen gerügt wird. Nicht entscheidwesentlich

ist insbesondere die von der Vorinstanz ohnehin offengelassene Frage, ob ein

von der Beschwerdeführerin angeblich am 16. November 2017 mit der D GmbH

geschlossener Arbeitsvertrag fingiert worden ist, würde doch selbst eine

erfolgreiche (wirtschaftliche) Integration der Beschwerdeführerin ihr im Sinn

nachfolgender Ausführungen kein Aufenthaltsrecht verschaffen. Diesbezüglich ist

aber immerhin der Hinweis angebracht, dass die vorinstanzliche Vermutung eines

fingierten Arbeitsverhältnisses bislang nicht widerlegt wurde und die

Beschwerdeführerin gemäss dem vor Verwaltungsgericht nachgereichten

Arbeitsvertrag nur kurz darauf ein neues Arbeitsverhältnis mit einem neuen

Arbeitgeber eingegangen ist. Ebenso sind die Gründe, die zur Ehescheidung

geführt haben, für den vorliegenden Entscheid irrelevant.

Eine Verletzung der Untersuchungsmaxime durch die Vorinstanz

ist entgegen der Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht ersichtlich, hat

Erstgenannte doch den entscheidwesentlichen Sachverhalt vollständig abgeklärt

und waren weitere Untersuchungen selbst bei den behaupteten fortbestehenden

Kontakten zwischen den früheren Ehegatten nicht angezeigt. Der vorinstanzliche

Entscheid ist in tatsächlicher Hinsicht sodann weitgehend der Darstellung der

Beschwerdeführerin gefolgt, wenngleich eine Wiederannäherung der Ehegatten in

Zweifel gezogen wurde. Indes erscheint die behauptete Wiederaufnahme bzw.

Fortsetzung der früheren Beziehung im Sinn der nachfolgenden Erwägungen ohnehin

nicht entscheidend.

2.

2.1

Die Beschwerdeführerin behauptet, die Beziehung zu ihrem früheren Ehegatten

wieder aufgenommen und sich mit diesem am 4. Februar 2017 erneut verlobt

zu haben, weshalb ihr gestützt auf das Recht auf Privat- und Familienleben nach

Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und

Art. 13 Abs. 1 der Schweizerischen Bundesverfassung (BV) ein

Aufenthaltsanspruch zukäme.

2.2

Auf den

Anspruch auf Achtung Familienlebens nach Art. 8 Abs. 1 EMRK und

Art. 13 Abs. 1 BV kann sich berufen, wer in intakter familiärer Beziehung

mit hier leben­den nahen Verwandten (Eltern, Ehegatte, eingetragener Partner,

minderjährige Kinder) lebt, welche ihrerseits über ein gefestigtes

Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügen (vgl. anstelle vieler BGE 135 I 143

E. 1.3; BGE 130 II 281 E. 3.1; BGE 120 Ib 257 E. 1c ff.).

Aus einem Konkubinat ergibt sich ein entsprechender

Bewilligungsanspruch nur dann, wenn die partnerschaftliche Beziehung seit

Langem eheähnlich gelebt wird; die Beziehung der Konkubinatspartner muss

bezüglich Art und Stabilität in ihrer Substanz einer Ehe gleichkommen (gefestigtes

Konkubinat). Dabei ist wesentlich, ob die Partner in einem gemeinsamen Haushalt

leben; zudem ist der Natur und Länge ihrer Beziehung sowie ihrem Interesse und

ihrer Bindung aneinander, etwa durch Kinder oder andere Umstände wie die

Übernahme von wechselseitiger Verantwortung, Rechnung zu tragen (BGr, 23. Februar

2014,2C_458/2013, E. 2.1). Auch konkrete Hinweise auf eine unmittelbar

bevorstehende Hochzeit sind zu berücksichtigen (BGr, 24. Juni 2015,

2C_208/2015, E. 1.2).

Weitere familiäre Bande sind regelmässig nur bei Bestehen

besonderer Abhängigkeitsverhältnisse geschützt (vgl. BGE 120 Ib 257 E. 2.d;

VGr, 28. Januar 2015, VB.2014.00699, E. 2.1; VGr, 4. Juni 2014,

VB.2014.00172, E. 2.1).

Jedoch kann das ebenfalls in Art. 8 Abs. 1 EMRK und

Art. 13 Abs. 1 BV geschützte Recht auf Achtung des Privatlebens

verletzt sein, wenn besonders intensive, über eine normale Integration

hinausgehende private Bindungen gesellschaftlicher oder beruflicher Natur bzw.

ent­sprechend vertiefte soziale Beziehungen zum ausserfamiliären bzw. ausserhäuslichen

Bereich bestehen (BGE 130 II 281 E. 3.2.1).

Sowohl bei der Beurteilung des Rechts auf Familien- als auch

bei der Beurteilung des Rechts auf Privatleben ist von den aktuellen

tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen auszugehen (BGE 120 Ib 257 E. 1.f).

2.3

Die Beschwerdeführerin hat sich von ihrem Ehemann scheiden lassen und

lebt getrennt von diesem. Aufgrund der Scheidung kann sich die

Beschwerdeführerin unabhängig von den konkreten Scheidungsgründen nicht mehr

auf einen Aufenthaltsanspruch aufgrund einer nach wie vor gelebten

Ehegemeinschaft berufen, würde dies doch neben einer intakten und tatsächlich

gelebten Gemeinschaft auch eine formell fortbestehende Ehe voraussetzen. Wegen

der nach wie vor getrennten Haushaltsführung erreicht die Beziehung auch nicht die

Qualität eines konventions- oder verfassungsmässig geschützten gefestigten

Konkubinats. Hieran vermag auch die erneute Verlobung mit dem ehemaligen

Ehemann nichts zu ändern: Die (erneute) Verlobung der früheren Ehegatten erfolgte

am 4. Februar 2017, d. h. vor über einem Jahr. Es ist

nicht dokumentiert, dass seither irgendwelche konkreten Schritte zu einer

Wiederverheiratung und einer Wiederaufnahme der ehelichen Lebens- und

Wohngemeinschaft unternommen wurden. Zwar behauptete die Beschwerdeführerin vor

Vorinstanz noch, mit ihrem Verlobten in eine Wohnung in E zusammenziehen zu

wollen, für welche ihr Verlobter eine Zusage erhalten habe und welche dieser

per Mitte Dezember 2017 beziehen wolle. Gleichwohl ist die Beschwerdeführerin

auch heute noch nicht bei ihrem Verlobten angemeldet. Ein baldiges

Zusammenziehen mit dem Verlobten wird vor Verwaltungsgericht auch nicht mehr

behauptet. Damit steht die Wiederaufnahme des ehelichen Zusammenlebens nicht

unmittelbar bevor und steht die Konkubinatsbeziehung zwischen der

Beschwerdeführerin und ihrem Verlobten nicht unter dem Schutzbereich des Rechts

auf Familienleben.

Da die kinderlose Beschwerdeführerin über

keine engen Verwandten mit einem gefestigten, hiesigen Aufenthaltsrecht

verfügt, kann sie auch sonst keinen Aufenthaltsanspruch aus dem nach Art. 8

Abs. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV geschützten Recht auf

Familienleben ableiten. Auch besonders intensive, über eine normale

Integration hinausgehende private Bindungen gesellschaftlicher oder beruflicher

Natur bzw. ent­sprechend vertiefte soziale Beziehungen zum ausserfamiliären

bzw. ausserhäuslichen Bereich sind nicht ersichtlich und werden auch nicht

substanziiert vorgebracht.

Damit kann sich die Beschwerdeführerin nicht mit Erfolg

auf das konventions- und verfassungsmässig geschützte Recht auf Privat- und

Familienleben berufen. Weitere Anspruchsgrundlagen werden von ihr nicht

substanziiert geltend gemacht und sind im Sinn nachfolgender Erwägungen auch

nicht ersichtlich.

3.

3.1

Die

Beschwerdeführerin kann sich seit der Scheidung von ihrem aus Slowenien

stammenden früheren Ehemann nicht mehr auf einen Anwesenheitsanspruch gestützt

auf Art. 7 lit. d des Freizügigkeitsabkommens vom 21. Juni

1999.

(FZA) in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a

Anhang I FZA berufen, setzt dieser doch zumindest eine formell

fortbestehende Ehe voraus. Auch Konkubinatsbeziehungen und nacheheliche

Aufenthaltsansprüche sind vom Anwendungsbereich des FZA nicht erfasst.

3.2

In

Nachachtung des Diskriminierungsverbots von Art. 2 FZA und des Günstig­keitsprinzips

von Art. 2 Abs. 2 AuG ist deshalb zu prüfen, ob

der Aufenthaltsanspruch der Beschwerdeführerin auch entfallen wäre, wenn sie

Ehegattin eines Schweizers oder eines hier niedergelassenen Ausländers aus

einem Drittstaat ausserhalb der EU oder EFTA gewesen wäre.

3.3

Die

ausländische Ehegattin eines Schweizer Bürgers oder eines hier niedergelassenen

Ausländers hat Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung, wenn dieser mit ihr zusammenwohnt (Art. 42 Abs. 1

bzw. Art. 43 Abs. 1 AuG). Nach Auflösung der

Ehegemeinschaft besteht gemäss Art. 50 Abs. 1 AuG ein nachehelicher

Aufenthaltsanspruch, wenn die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden

hat und kumulativ eine erfolgreiche Integration besteht oder wichtige

persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich

machen. Für die Berechnung der Dreijahresfrist ist ausschliesslich die

in der Schweiz in ehelicher Gemeinschaft verbrachte Zeit massgebend (BGE 136 II

113.

E. 3.3; vgl. auch VGr, 14. Mai 2014, VB.2014.00125, E. 6.2

mit Hin­weisen). Diese Dreijahresfrist gilt zudem gemäss bundesgerichtlicher

Rechtsprechung aus Gründen der Rechtssicherheit und der Entscheidung des

Gesetzgebers absolut, ohne dass hierin ein überspitzter Formalismus auszumachen

ist (BGr, 16. Februar 2011,2C_781/2010, E. 2.1.3). Überdies

darf gemäss Art. 51 Abs. 2 AuG die Berufung auf einen nachehelichen

Aufenthaltsanspruch nicht rechtsmissbräuchlich erscheinen und es dürfen keine

Widerrufsgründe nach Art. 62 AuG vorliegen.

3.4

Die Beschwerdeführerin reiste am 1. Juni 2013 in die Schweiz ein

und nahm bei ihrem damaligen Ehemann Wohnsitz. Am 8. Juni 2015 liess sie

sich scheiden und seit dem 15. Februar 2016 lebt sie gemäss eigenen

Angaben auch räumlich getrennt von ihrem Exgatten.

Damit hat auch nach der Darstellung der

Beschwerdeführerin die eheliche Gemeinschaft in der Schweiz – und selbst das

räumliche Zusammenleben mit ihrem früheren Ehemann – keine drei Jahre gedauert,

weshalb ein nachehelicher Aufenthaltsanspruch gestützt auf Art. 50

Abs. 1 lit. a AuG in jedem Fall und unabhängig von ihrem allfälligen

Integrationserfolg entfällt. Im Übrigen ist ausserhalb des Anwendungsbereichs

des FZA ein Zusammenleben der Ehegatten Bewilligungsvoraussetzung, weshalb erst

Recht der weiterhin unverheirateten und getrennt von ihrem Verlobten lebenden

Beschwerdeführerin eine Bewilligung zu verweigern ist.

Ob die Trennung der Ehegatten tatsächlich

bereits früher stattgefunden hat, kann bei diesem Ergebnis offenbleiben:

Immerhin hat die Beschwerdeführerin gemäss Wohnsitzbestätigung der Stadt F vom

18.

März 2016 und Beherbergungsvertrag vom 12. Januar 2015 bereits

per 9. Januar 2015 respektive 1. Februar 2015 die eheliche Wohnung

verlassen und ein Einzelzimmer in einer anderen Gemeinde bezogen. Der

tatsächliche Trennungszeitpunkt muss somit nicht eruiert werden, ist die

Dreijahresfrist von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG doch auch unter

Zugrundelegung der Angaben der Beschwerdeführerin nicht erreicht. Ebenso kann

offenbleiben, welche Qualität die eheliche Beziehung hatte und ob sich die

früheren Ehegatten tatsächlich wieder angenähert haben.

Ein nachehelicher Härtefall im Sinn von

Art. 50 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 50 Abs. 2

AuG ist sodann weder ersichtlich noch wird ein solcher vorgebracht.

4.

Auch ein allgemeiner Härtefall im Sinn von

Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG ist weder ersichtlich, noch wird ein

solcher hinreichend substanziiert geltend gemacht.

5.

Sodann hält die Praxis des Migrationsamts, wonach eine

Aufenthaltsbewilligung bei einer ehelichen Gemeinschaft, die weniger als drei

Jahre in der Schweiz gelebt wurde, in der Regel nur dann im freien Ermessen

(Art. 96 AuG) erneuert wird, wenn besondere individuelle Umstände einer

Wegweisung entgegenstehen, vor dem Gesetz stand (VGr, 12. September 2012,

VB.2012.00394, E. 3.2). Es finden sich vorliegend keine Hinweise darauf,

dass das Migrationsamt sein Ermessen rechtsverletzend ausgeübt hätte oder sich

von sachfremden Motiven hätte leiten lassen. Die Beschwerdeführerin lebt erst

wenige Jahre in der Schweiz, war während ihres Aufenthalts längere Zeit

arbeitslos und arbeitet gemäss einem im Beschwerdeverfahren nachgereichten

Arbeitsvertrag derzeit nur mit einem geringen Arbeitspensum als

Reinigungskraft. Unabhängig von ihrer sprachlichen Integration ist sie damit

noch nicht derart heimatentfremdet und in der Schweiz verwurzelt, als dass ihr

die Rückkehr nach Mazedonien nicht mehr zuzumuten wäre. Im Sinn vorstehender

Ausführungen vermag insbesondere auch die behauptete Konkubinatsbeziehung der

Beschwerdeführerin die vorinstanzliche Ermessensausübung nicht infrage zu

stellen, ist doch der Beschwerdeführerin zuzumuten, diese Beziehung über die

Distanz weiter zu pflegen. Inwiefern ihr im Fall einer Wiederverheiratung

wieder eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA gestützt auf die

freizügigkeitsrechtlichen Nachzugsbestimmungen erteilt werden könnte, ist

hingegen derzeit nicht zu klären.

6.

Vollzugshindernisse im Sinn von Art. 83 AuG sind

weder ersichtlich noch werden solche geltend gemacht.

Da damit die Bedingungen für einen weiteren Aufenthalt der

Beschwerdeführerin nicht mehr erfüllt sind, war deren Aufenthaltsbewilligung

EU/EFTA in Anwendung von Art. 23 Abs. 1 der Verordnung über den

freien Personenverkehr vom 22. Mai 2002 (VEP) in Verbindung mit Art. 62

Abs. 1 lit. d AuG (früher: Art. 62 lit. d AuG) zu

widerrufen und ist die Beschwerde abzuweisen, soweit auf diese einzutreten ist.

7.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin

aufzulegen und ist ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 2

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2

VRG).

8.

Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und die

Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands ist wegen der offensichtlichen

Aussichtslosigkeit der Begehren abzuweisen und das Gesuch ist aus demselben

Grund auch nicht für das vorinstanzliche Verfahren zu bewilligen (§ 16

Abs. 1 und 2 VRG).

9.

Der vorliegende Entscheid kann mit

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005

(BGG) angefochten werden, soweit ein Rechtsanspruch auf eine

fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend gemacht wird. Ansonsten steht die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen. Werden

beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu

geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss

erkennt die Kammer:

1.

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

2.

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

4.

Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

5.

Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6.

Gegen dieses Urteil kann im Sinn der

Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet,

beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

7.

Mitteilung an …