Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2018.00046

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2018.00046

Urteil

der 2. Kammer

vom 21. März 2018

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,

Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Gerichtsschreiber Felix Blocher.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Niederlassungsbewilligung,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Der 1977 in Serbien geborene ungarische Staatsangehörige A

hielt sich vom 14. April 2002 bis zum 16. April 2006 zu

Ausbildungszwecken in der Schweiz auf und kehrte danach nach Serbien zurück.

Nachdem er am 10. August 2011 die im Kanton Luzern niedergelassene

serbische Staatsangehörige C geheiratet hatte, reiste er am 9. September

2011 im Rahmen der Familiennachzugsbestimmungen in die Schweiz ein und erhielt

zunächst eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Luzern zum Verbleib bei

seiner Ehefrau. Am 2. Oktober 2013 wurde die Ehe in Serbien geschieden und

A zog per 16. Oktober 2013 in den Kanton Zürich, wo ihm am

22. Oktober 2013 zu Erwerbszwecken eine für die ganze Schweiz gültige

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA erteilt wurde, zuletzt befristet bis zum 8. September

2018.

Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 18. August

2014 wurde A wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand im Sinn von Art. 91

Abs. 1 lit. a des Strassenverkehrsgesetzes vom 19. Dezember 1958

(SVG) zu einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 130.-

und einer Busse von Fr. 1'000.- verurteilt.

Am 11. November 2016 ersuchte A um die vorzeitige

Erteilung der Niederlassungsbewilligung, welche ihm jedoch mit

migrationsamtlicher Verfügung vom 28. November 2016 aufgrund seines nicht

absolut tadellosen Verhaltens während seines hiesigen Aufenthalts verweigert

wurde.

Erwägungen

II.

Den hiergegen erhobenen Rekurs wies die

Sicherheitsdirektion am 21. Dezember 2017 ab.

III.

Mit Beschwerde vom 24. Januar 2018 liess A dem

Verwaltungsgericht beantragen, es sei der vorinstanzliche Rekursentscheid

aufzuheben und das Migrationsamt anzuweisen, ihm die Niederlassungsbewilligung

zu erteilen. Weiter ersuchte er um die Zusprechung einer Parteientschädigung

für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren.

Während die Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung verzichtete,

liess sich das Migrationsamt nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können

Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, -über- und

-unterschreitung und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des

Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen

Entscheids (§ 50 in Verbindung mit § 20 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.

Vorliegend bestehen keine staatsvertraglichen Regelungen,

welche dem Beschwerdeführer eine bessere Rechtsstellung vermitteln würden als

das schweizerische Landesrecht. Insbesondere bestehen im Sinn der zutreffenden

vorinstanzlichen Erwägungen auch keine freizügigkeitsrechtlichen Regelungen

über die (vorzeitige) Erteilung der Niederlassungsbewilligung.

3.

3.1

Nach

Art. 34 Abs. 2 des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG)

kann Ausländerinnen und Ausländern die Niederlassungsbewilligung erteilt

werden, wenn sie sich insgesamt mindestens zehn Jahre mit einer Kurzaufenthalts-

oder Aufenthalts­bewilligung in der Schweiz aufgehalten haben, sie während der

letzten fünf Jahre ununter­brochen im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung waren

und keine Widerrufsgründe nach Art. 62 AuG vorliegen. Gemäss Art. 34

Abs. 5 AuG werden vorübergehende Aufenthalte, namentlich zur Aus- und

Weiterbildung im Sinn von Art. 27 AuG, an den ununterbrochenden Aufenthalt

in den letzten fünf Jahren nur angerechnet, wenn die betroffene Person nach

deren Beendigung noch während zweier Jahre ununterbrochen im Besitz einer

Aufenthaltsbewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt war. Für die

Zehnjahresfrist sind jedoch sämtliche Kurzaufenthaltsbewilligungen und

Aufenthaltsbewilligungen unabhängig vom jeweiligen Aufenthaltszweck anzurechnen,

namentlich auch zu Aus- und Weiterbildungszwecken (vgl. Staatssekretariat für

Migration [SEM], Weisungen und Erläuterungen Ausländerbereich [Weisungen AuG],

Bern Oktober 2013 [aktualisiert am 26. Januar 2018], Ziff. 3.4.3.2).

Frühere Aufenthalte sind jedoch nur dann anzurechnen, wenn die Anwesenheit in

der Schweiz nicht mehr als zwei Jahre unterbrochen war und der soziale und

kulturelle Bezug zur Schweiz weiterbesteht (Weisungen AuG, Ziff. 3.4.3.2).

3.2

Der

Beschwerdeführer hielt sich gemäss eigenen Angaben sowie einer Bescheinigung

der Gemeinde D vom 11. Januar 2018 vom 14. April 2002 bis zum 16. April

2006.

zu Ausbildungszwecken in der Schweiz auf. Diese Zeit kann ihm jedoch nach

zitierter migrationsrechtlicher Praxis nicht angerechnet werden, verliess er

doch in der Folge die Schweiz für mehr als zwei Jahre und reiste erst im

September 2011 wieder ein. Damit erfüllt er die zeitlichen Bedingungen für die

ordentliche Erteilung der Niederlassungsbewilligung nicht.

4.

4.1

4.1.1

Nach Art. 34 Abs. 4 AuG kann die Niederlassungsbewilligung bei

erfolgreicher Integration vorzeitig erteilt werden, wobei gemäss der nicht

abschliessenden Aufzählung von Art. 62 Abs. 1 der Verordnung über

Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 (VZAE) namentlich

die Respektierung der rechtsstaatlichen Ordnung und der Werte der

Bundesverfassung, die Sprachkenntnisse sowie der Wille zur Teilnahme am

Wirtschaftsleben und zum Bildungserwerb zu berücksichtigen sind. In ähnlicher

Weise wird der Begriff der erfolgreichen Integration in Art. 77 Abs. 4

VZAE (unter Bezugnahme auf die Auflösung der Familiengemeinschaft nach Art. 50

Abs. 1 lit. a AuG) und in Art. 4 der Verordnung über die

Integration von Ausländerinnen und Ausländern vom 24. Oktober 2007 (VIntA)

umschrieben. Da kein Anspruch auf die vorzeitige Erteilung der

Niederlassungsbewilligung besteht, ist der Entscheid im pflichtgemässen

Ermessen zu treffen (vgl. Art. 96 Abs. 1 AuG).

4.1.2

Mit der Möglichkeit der frühzeitigen Erteilung der

Niederlassungsbewilligung soll ein gesetzlicher Anreiz für persönliche Integrationsanstrengungen

geschaffen werden (BBl 2002, 3799 f.). Aus dieser ratio legis erschliesst

sich, dass die erfolgreiche Integration zwar generell nach einheitlichen

Kriterien zu prüfen ist, diese jedoch bei der vorzeitigen Erteilung der

Niederlassungsbewilligung strenger zu handhaben sind als beispielsweise in

Bezug auf die nachehelichen Aufenthaltsansprüche nach Art. 50 Abs. 1

lit. a AuG (vgl. BVGr, 19. Februar 2014, C-2652/2012, E. 6.2,

6.5

und 6.9 in fine; BVGr, 4. Dezember 2017, F-7019/2016, E. 4.4).

Dies kommt auch in der Systematik des Verordnungsgebers zum Ausdruck, wird doch

der Begriff der erfolgreichen Integration in Art. 62 Abs. 1 und in

Art. 77 Abs. 4 VZAE zwar weitgehend identisch umschrieben, jedoch

gleichwohl gesondert abgehandelt.

In Lehre und Praxis werden

deshalb im Zusammenhang mit Art. 34 Abs. 4 AuG über übliche

Integrationserwartungen hinausgehende Anstrengungen bzw. eine "besonders

erfolgreiche Integration" vorausgesetzt, wozu insbesondere ein

einwandfreier strafrechtlicher Leumund gehört (VGr, 20. April 2016,

VB.2016.00155, E. 2.1; BVGr, 19. Februar 2014, C-2652/2012, E. 6.2;

Silvia Hunziker/Beat König in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr

[Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 34

AuG N. 44; vgl. auch BBl 2009, 5120).

4.1.3

Ein einwandfreier Leumund ist grundsätzlich durch einen Strafregisterauszug

nachzuweisen. Hierbei dürfen praxisgemäss auch Strafen berücksichtigt werden,

die aus dem Strafregisterauszug für Privatpersonen nicht mehr ersichtlich sind

(vgl. hierzu in Zusammenhang mit einer Einbürgerung auch Kantonsgericht

Neuenburg, 20. Oktober 2015, RJN 2015, 257 ff.). Gemäss umstrittener

bundesgerichtlicher Praxis dürfen sogar aus dem Strafregister (endgültig)

entfernte Strafen bei der ausländerrechtlichen Interessensabwägung

berücksichtigt werden (vgl. BGr, 25. Mai 2010,2C_784/2009, E. 3.4).

Die Berücksichtigung von nicht mehr im Privatauszug ersichtlichen Strafen macht

insbesondere bei der vorzeitigen Erteilung der Niederlassungsbewilligung Sinn,

wo gerade überdurchschnittliche Integrationsleistungen belohnt werden sollen

und deshalb ein weitergehendes tadelloses Verhalten erwartet werden kann.

Geldstrafen werden gemäss Art. 369 Abs. 3 des Strafgesetzbuchs (StGB)

erst nach zehn Jahren aus dem Strafregister entfernt, erscheinen aber nach Art. 371

Abs. 3bis StGB bereits nach Ablauf der Probezeit nicht mehr im

Privatauszug des Strafregisters. Mitunter aus diesem Grund können gemäss Anhang 1

zu den Weisungen AuG zum Nachweis eines einwandfreien Leumunds neben einem

Strafregisterauszug auch Berichte von Amtsstellen eingeholt werden (vgl. Anhang 1

"Kriterien zum Grad der Integration für die vorzeitige Erteilung der

Niederlassungsbewilligung" zu den Weisungen AuG).

4.1.4

Der Integrationserfolg ist aber immer auf den konkreten Einzelfall zu

beziehen und in einer Gesamtwürdigung zu beurteilen, wobei auch der zu

erwartenden zukünftigen Entwicklung Rechnung zu tragen ist (vgl. BVGr, 4. Dezember

2017, F-7019/2016, E. 4.4, mit Hinweisen). Geringfügige Straffälligkeit

muss der vorzeitigen Erteilung der Niederlassungsbewilligung damit nicht

zwingend entgegenstehen, sofern die diesbezüglichen Integrationsdefizite durch

umso grössere Integrationsleistungen in anderen Bereichen kompensiert werden

(vgl. Peter Bolzli in: Marc Spescha et al. [Hrsg.], Migrationsrecht, 4. A.,

Zürich 2015, Art. 34 AuG N. 7). Da die ratio legis von Art. 34

Abs. 4 AuG aber insgesamt eine überdurchschnittliche Integration

voraussetzt, kann eine über Bagatellen hinausgehende Delinquenz nur ganz

ausnahmsweise durch ausserordentliche Integrationserfolge in anderen Bereichen

aufgewogen werden.

4.1.5

Sodann erscheint es im Sinn der vorinstanzlichen Erwägungen nicht

systemwidrig, wenn für die vorzeitige Erteilung der Niederlassungsbewilligung teilweise

höhere Hürden als für die Einbürgerung gestellt werden: Die vorzeitige

Erteilung der Niederlassungsbewilligung will gerade Anreize für

überdurchschnittliche Integrationsleistungen setzen, weshalb höhere

Anforderungen als bei der ordentlichen Erteilung der Niederlassungsbewilligung

oder bei der Einbürgerung gestellt werden können.

4.2

4.2.1

Der Beschwerdeführer wurde mit Strafbefehl vom 18. August 2014 wegen

Fahrens in fahrunfähigem Zustand im Sinn von Art. 91 Abs. 2 lit. a

SVG zu einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 130.- und

einer Busse von Fr. 1'000.- bestraft. Hintergrund der Verurteilung bildete

eine Trunkenheitsfahrt vom 27. April 2014, bei welcher er frühmorgens in

der Zürcher Innenstadt mit einem Blutalkoholgehalt von mindestens 1,64 Gewichtspromille

mit einem Personenwagen unterwegs war. Die gegen den Beschwerdeführer verhängte

Vergehensstrafe (vgl. Art. 10 Abs. 2 StGB) ist zwar inzwischen nicht

mehr aus dem Strafregisterauszug für Privatpersonen ersichtlich, jedoch noch

nicht gänzlich aus dem Strafregister entfernt. Die entsprechende Entfernung ist

gemäss Art. 369 Abs. 3 StGB erst nach zehn Jahren vorgesehen.

4.2.2

Da die vorzeitige Erteilung der Niederlassungsbewilligung

überdurchschnittliche Integrationsanstrengungen erfordert und ein strafloses

Verhalten erwartet werden kann, steht die Straffälligkeit des Beschwerdeführers

einer Bewilligungserteilung entgegen. Sodann hat das Migrationsamt das ihm

zustehende Ermessen nicht schon deshalb rechtsverletzend ausgeübt, weil es die

aus dem Privatauszug bereits entfernte Strafe mitberücksichtigte, zumal die

Straffälligkeit erst wenige Jahre zurückliegt und keineswegs zu bagatellisieren

ist.

4.2.3

Was der Beschwerdeführer hiergegen vorbringt, vermag grösstenteils nicht zu

überzeugen. So beziehen sich die von ihm zur Untermauerung seines Standpunktes

beigezogenen Bundesgerichtsentscheide (BGr, 27. Januar 2015.2C_65/2014;

BGr, 13. Dezember 2017,2C_625/2017) allesamt auf die erfolgreiche

Integration im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG, wo die

erfolgreiche Integration zwar nach den gleichen Kriterien zu bemessen ist,

diese jedoch nicht gleichermassen streng zu handhaben sind: Während bei Art. 50

Abs. 1 lit. a AuG eine erfolgreiche Integration bereits zu bejahen

ist, wenn der Integrationserfolg durch die Straffälligkeit nicht infrage

gestellt wird, ist im Rahmen von Art. 34 Abs. 4 AuG ein über das Übliche

hinausgehender Integrationserfolg erforderlich, was in der Regel

Deliktsfreiheit voraussetzt (vgl. E. 4.1.2 vorstehend). Diese

Differenzierung kommt auch in dem vom Beschwerdeführer zitierten Entscheid des

Bundesverwaltungsgerichts zum Ausdruck, welcher zwar die Praxis von Art. 50

Abs. 1 lit. a AuG und Art. 77 Abs. 4 VZAE sinngemäss bei

der Auslegung der erfolgreichen Integration von Art. 34 Abs. 4 AuG

und Art. 62 Abs. 1 VZAE beiziehen möchte, zugleich aber auch

festhält, dass die Anforderungen an die Integration bei letztgenannter

Bestimmung höher anzusetzen sind (BVGr, 4. Dezember 2017, F-7019/2016, E. 4.4).

4.2.4

Gleichwohl ist die Sache zum Neuentscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Sowohl die Vorinstanz als auch das Migrationsamt gingen davon aus, dass für die

Erfüllung der Kriterien von Art. 62 Abs. 1 lit. a VZAE ein

absolut tadelloser Leumund verlangt werde. Weiter halten beide Vorinstanzen

fest, dass die Art der Strafe unerheblich sei, solange die Strafe weiterhin aus

dem Strafregister-Informationssystem (VOSTRA) ersichtlich sei.

Dem kann in dieser Absolutheit

nach Ausgeführtem nicht zugestimmt werden: Indem das Migrationsamt ein absolut

tadelloses Verhalten forderte und keine einzelfallbezogene Gesamtwürdigung

vornahm, hat es das ihm zustehende Ermessen nicht ausgeschöpft und Umstände

unberücksichtigt gelassen, welche nach dem anwendbaren Recht zu berücksichtigen

sind (vgl. Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014.

[Kommentar VRG], § 50 N. 26). Auch im Rekursverfahren führte die

Sicherheitsdirektion die übrigen Integrationskriterien (Erlernen der am Wohnort

gesprochenen Landessprache, Wille zur Teilnahme am Wirtschaftsleben etc.) nur

"vollständigkeitshalber" auf, ohne tatsächlich eine Gesamtwürdigung

des Integrationserfolgs vorzunehmen. Lediglich in E. 11.3 in fine des

Rekursentscheids weist die Sicherheitsdirektion kurz darauf hin, dass auch im

Rahmen einer Gesamtwürdigung der Integration der begangenen Straftat ein

erhebliches negatives Gewicht zukomme. Im Widerspruch zu diesen Ausführungen

ging aber auch die Sicherheitsdirektion gleichwohl davon aus, dass ein absolut

tadelloser Leumund zwingende Voraussetzung für die vorzeitige Erteilung der

Niederlassungsbewilligung sei, womit sie eine Würdigung des übrigen

Integrationserfolgs letztlich als entbehrlich erachtete.

Ein nicht tadelloser Leumund

steht zwar einer vorzeitigen Erteilung der Niederlassungsbewilligung in aller

Regel entgegen, ist aber entgegen der Auffassung der Vorinstanzen nicht ein

absolutes Ausschlusskriterium, welches die weitere Prüfung und eine

einzelfallbezogene Gesamtwürdigung des Integrationserfolgs entbehrlich machen

würde. Damit liegt eine Ermessensunterschreitung vor, die im

verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht geheilt werden kann, würde doch

ansonsten das Verwaltungsgericht sein Ermessen anstelle der Vorinstanzen

ausüben und sich nicht mehr auf eine blosse Rechtskontrolle beschränken (vgl.

E. 1 vorstehend).

4.2.5

Die Sache ist deshalb zum Neuentscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Diese wird darüber zu befinden haben, ob der Integrationserfolg des

Beschwerdeführers insgesamt als derart aussergewöhnlich einzustufen ist, dass

seine Integrationsleistung trotz seiner Straffälligkeit weiterhin als im Sinn

der ratio legis von Art. 34 Abs. 4 AuG überdurchschnittlich bzw.

besonders erfolgreich einzustufen ist. Sodann wird sie darüber zu befinden

haben, ob das Verfahren bereits spruchreif erscheint oder allenfalls weitere

Untersuchungen, z. B.

zur sprachlichen Integration des Beschwerdeführers, vorzunehmen sind.

5.

5.1

Eine

Rückweisung zu neuem Entscheid bei offenem Ausgang ist in Bezug auf die

Nebenfolgen als Obsiegen der beschwerdeführenden Partei zu behandeln (BGr,

28.

April 2014,2C_846/2013, E. 3.2 f. mit Hinweisen; Donatsch,

Kommentar VRG, § 64 N. 5). Damit sind die Kosten des vorliegenden

Verfahrens dem unterliegenden Beschwerdegegner aufzuerlegen und dieser ist zur

Bezahlung einer angemessenen Parteientschädigung zu verpflichten (§ 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG sowie § 17

Abs. 2 VRG).

5.2

Über die

Kosten- und Entschädigungsfolgen des Rekursverfahrens hat die Vorinstanz im

Neuentscheid zu befinden.

6.

Der vorliegende Rückweisungsentscheid kann mit Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) angefochten werden, soweit

der Beschwerdeführer einen Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche

Bewilligung geltend macht. Andernfalls kann lediglich die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG wegen der Verletzung

verfassungsmässiger Rechte ergriffen werden. Die Beschwerde ist zudem nur

zulässig, wenn der Entscheid einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken

könnte oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid

herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein

weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 93 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Sache wird zur allfälligen weiteren

Untersuchung und zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an die Rekursabteilung

der Sicherheitsdirektion zurückgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner

auferlegt.

4.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das

Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-

(Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …