Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2018.00058

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2018.00058

Urteil

der 2. Kammer

vom 21. August 2018

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Verwaltungsrichter

Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiberin

Linda Rindlisbacher.

In Sachen

1. A,

2. B,

3. C,

4. D,

5. E,

6. F,

Nrn. 3–6 vertreten durch Nr. 1 und 2,

diese vertreten durch

RA G,

Beschwerdeführende,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. A,

geboren 1980, ist mit B, geboren 1980, liiert. Das Paar hat vier gemeinsame

Kinder: C, geboren 2007, D, geboren 2009, E, geboren 2011, und F, geboren 2015,

alle Staatsangehörige von Nigeria.

B. B

reichte am 31. Januar 2012 ein Asylgesuch in der Schweiz ein. Mit

Entscheid vom 10. April 2014 wies das Bundesamt für Migration (BFM; heute

Staatssekretariat für Migration [SEM]) das Asylgesuch ab und nahm B und die

Kinder C, D und E in der Schweiz vorläufig auf. Der in der Schweiz geborene F

wurde in der Folge ebenfalls vorläufig aufgenommen. A und B haben das

gemeinsame Sorgerecht für die Kinder. Während sich F unter der Obhut von B

befindet, wurden die Kinder C, D und E fremdplatziert.

C. A

reiste eigenen Angaben zufolge im Oktober 2015 in die Schweiz ein und hielt

sich bis zu seiner Verhaftung am 20. April 2016 bei seiner Partnerin B

auf. Am Tag seiner Verhaftung reichte er ein Gesuch um vorläufige Aufnahme ein.

Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 21. April 2016

wurde er des rechtswidrigen Aufenthalts schuldig gesprochen und mit einer

bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je Fr. 30.- (Probezeit

zwei Jahre) bestraft. Diesen Strafbefehl hob das Bezirksgericht Pfäffikon am

8. Dezember 2016 auf und sprach A vom Vorwurf des rechtswidrigen

Aufenthalts frei. Bereits am 22. April 2016 wies das Migrationsamt A

formlos aus der Schweiz weg und forderte ihn gleichzeitig auf, die Schweiz

unverzüglich zu verlassen.

D. Dagegen

erhob A am 25. April 2016 Rekurs bei der Rekursabteilung der

Sicherheitsdirektion und beantragte, es sei die angefochtene Verfügung

aufzuheben, es sei ihm zu erlauben, den Ausgang des Verfahrens bei seiner

Lebenspartnerin und seinen vier Kindern abwarten zu können, und es sei ihm zu

diesem Zweck wie auch zur Vorbereitung der Heirat eine

Kurzaufenthaltsbewilligung zu erteilen.

E. Am 3. Mai

2016, während des hängigen Verfahrens, reichte er ein Gesuch um Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung ein.

F. Mit

Rekursentscheid vom 22. Juni 2016 trat die Rekursabteilung der

Sicherheitsdirektion auf den Rekurs vom 25. April 2016 nicht ein.

G. Mit

Verfügung vom 17. Juni 2016 wies das Migrationsamt das Gesuch um Erteilung

einer Aufenthaltsbewilligung ab und setzte A Frist zum Verlassen der Schweiz

bis am 16. Mai 2016.

Erwägungen

II.

Mit Entscheid vom 12. Dezember

2017.

wies die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion den gegen die Verfügung

des Migrationsamts vom 17. Juni 2016 erhobenen Rekurs ab, soweit er nicht

gegenstandslos geworden war, und setzte A Frist zum Verlassen der Schweiz bis

am 31. Januar 2018.

III.

Mit Beschwerde vom

29.

Januar 2018 beantragten A, B, C, D, E und F sinngemäss die Aufhebung

des Rekursentscheids der Sicherheitsdirektion vom 12. Dezember 2017. Es

sei A eine Härtefallbewilligung zum Verbleib bei seiner Familie zu erteilen und

ihm zu gestatten, einer Arbeitstätigkeit nachzugehen. In verfahrensrechtlicher

Hinsicht beantragten sie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung der

Beschwerde, die Ansetzung einer erstreckbaren Frist zur allfälligen Ergänzung

der Beschwerde und die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung sowie

Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands für das Beschwerdeverfahren

und die vorinstanzlichen Verfahren.

Mit

Präsidialverfügung vom 1. Februar 2018 wies das Verwaltungsgericht das Gesuch um unentgeltliche

Prozessführung in einer "prima facie"-Beurteilung zufolge

offensichtlicher Aussichtslosigkeit der Beschwerde ab, auferlegte den

Beschwerdeführenden eine Kaution, wies das Gesuch um Erteilung der

aufschiebenden Wirkung sowie Erlass einer vorsorglichen Massnahme ab und trat

auf das Gesuch um Fristerstreckung der Beschwerdefrist nicht ein.

Während die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion auf

Vernehmlassung verzichtete, liess sich das Migrationsamt nicht vernehmen.

Die den Beschwerdeführenden

auferlegte Kaution wurde fristgerecht geleistet.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Mit der

Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich

Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung und Ermessensunterschreitung, und

die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden,

nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 20

Abs. 1 in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]).

1.2

Soweit die

Beschwerdeführenden beantragen, es sei dem Beschwerdeführer 1 zu gestatten,

in der Schweiz einer Arbeitstätigkeit nachzugehen, verkennen sie, dass das

Verwaltungsgericht für die Erteilung von Arbeitsbewilligungen nicht zuständig

ist. Der Antrag erübrigt sich indes mit vorliegendem Endentscheid betreffend

(Nicht-)Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung.

2.

Die Beschwerdeführenden machen geltend, die Verweigerung

der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an den Beschwerdeführer 1

verletze das Recht auf Familie und verstosse gegen die Kinderrechtskonvention.

2.1

Die

Europäische Menschenrechtskonvention verschafft praxisgemäss keinen Anspruch

auf Einreise und Aufenthalt oder auf einen besonderen Aufenthaltstitel (vgl.

BGE 138 I 246 E. 3.2.1; BGE 137 I 247 E. 4.1.1; BGE 130 II 281

E. 3.1 S. 285 f.). Sie hindert die Konventionsstaaten nicht

daran, die Anwesenheit auf ihrem Staatsgebiet zu regeln und den Aufenthalt

ausländischer Personen unter Beachtung überwiegender Interessen des Familien-

und Privatlebens gegebenenfalls auch wieder zu beenden (BGE 138 I 246 E. 3.2.1

mit Hinweisen). Dennoch kann es das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK geschützte

Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens verletzen, wenn einer

ausländischen Person, deren Familienangehörige sich hier aufhalten, die

Anwesenheit untersagt und damit deren Zusammenleben vereitelt wird. Das

entsprechende Recht ist berührt, wenn eine staatliche Entfernungs- oder

Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung

einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt,

ohne dass es dieser möglich bzw. zumutbar wäre, das Familienleben andernorts zu

pflegen (BGE 139 I 330 E. 2.1 S. 335 f.). Ein gefestigtes

Anwesenheitsrecht liegt vor, wenn die betreffende Person das Schweizer

Bürgerrecht oder eine Niederlassungsbewilligung besitzt oder über eine

Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem Rechtsanspruch beruht.

Letzteres ist der Fall bei anerkannten Flüchtlingen mit Asyl (BGE 139 I 330

E. 4.2; BGr, 6. März 2018, 2C:254/2017, 1.2.1). Einen Anspruch auf Bereinigung des Anwesenheitsstatus (vorläufige Aufnahme oder

asylrechtlicher Härtefall) aus dem Schutz des Privat- und Familienlebens

können sich in Ausnahmesituationen nach der Rechtsprechung EGMR auch Personen

berufen, deren Anwesenheit rechtlich nicht geregelt ist bzw. die allenfalls

über kein (gefestigtes) Aufenthaltsrecht verfügen (vorläufige Aufnahme oder

asylrechtlicher Härtefall), deren Anwesenheit aber faktisch als Realität

hingenommen wird bzw. aus objektiven Gründen hingenommen werden muss (vgl. BGE

138.

I 246, E. 3.3.1; EGMR-Urteil Agraw gegen die Schweiz vom 29. Juli

2010, [Nr. 3295/06]; VGr, 15. Juli 2015, VB.2015.00207, E. 2.2.3).

Der nicht sorge- bzw. obhutsberechtigte ausländische

Elternteil kann die familiäre Beziehung mit seinem Kind von vornherein nur in

beschränktem Rahmen pflegen, nämlich durch Ausübung des ihm eingeräumten

Besuchsrechts. Um dieses wahrnehmen zu können, ist es in der Regel nicht

erforderlich, dass der ausländische Elternteil dauerhaft im selben Land wie das

Kind lebt und dort über ein Anwesenheitsrecht verfügt. Unter dem Gesichtspunkt

des Anspruchs auf Familienleben (Art. 8 Ziff. 1 EMRK sowie Art. 13

Abs. 1 BV) genügt es grundsätzlich, wenn das Besuchsrecht im Rahmen von

Kurzaufenthalten vom Ausland her ausgeübt werden kann, wobei allenfalls dessen

Modalitäten entsprechend anzupassen sind. Gemäss der ständigen bisherigen

Rechtsprechung kann ein weitergehender Anspruch nur dann in Betracht fallen,

wenn in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung

zum Kind besteht, diese Beziehung wegen der Distanz zum Heimatland des Ausländers

praktisch nicht aufrechterhalten werden könnte und das bisherige Verhalten des

Ausländers in der Schweiz zu keinerlei Klagen Anlass gegeben hat (sog.

tadelloses Verhalten; BGE 139 I 315 E. 2.2; 120 Ib 1 E. 3c, 22

E. 4; BGr, 20. Dezember 2012,2C_1231/2012, E. 3.3).

2.2

Die

Beschwerdeführenden 2 bis 6 sind in der Schweiz vorläufig aufgenommen

worden, sie verfügen damit grundsätzlich über kein gefestigtes

Anwesenheitsrecht. Selbst wenn davon ausgegangen wird, dass die Beschwerdeführenden 2

bis 6 faktisch in der Schweiz werden verbleiben können, wie die

Beschwerdeführenden geltend machen, ist nicht ersichtlich, inwiefern sich ein

Anspruch Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für den Beschwerdeführer 1

ergeben könnte. Die Beschwerdeführenden 3 bis 6 kennen den Beschwerdeführer 1

nicht oder kaum und der Beschwerdeführer 1 leistet keine

Unterhaltszahlungen für seine Kinder. Eine in wirtschaftlicher und affektiver

Hinsicht besonders enge Beziehung zu seinen Kindern besteht damit nicht (vgl. BGr, 10. September 2015,

2C_1141/2014, E. 3.6 mit weiteren Hinweisen).

Soweit der Beschwerdeführer 1 argumentiert, er müsse die Beziehung zu

seinen Kindern erst aufbauen und auf das Urteil des EGMR vom 21. Dezember

2010.

i. S. Anayo gegen Deutschland (20578/07) Bezug nimmt, kann ihm ebenfalls nicht gefolgt werden. Jener

Fall hatte nicht eine ausländerrechtliche Bewilligung zum Gegenstand, sondern

die zivilrechtliche Regelung des Besuchsrechts eines biologischen, aber nicht

rechtlichen Vaters zu seinem Kind. Aus diesem Urteil kann nicht geschlossen

werden, dass sich aus Art. 8 EMRK ein Anspruch auf eine

ausländerrechtliche Bewilligung in allen Fällen ergibt, in denen ein Elternteil

eine potenzielle Beziehung zu seinem Kind aufbauen möchte. Gegenteils ist

festzuhalten, dass die Praxis des Bundesgerichts eine aktuell gelebte Beziehung

zwischen Elternteil und Kind voraussetzt. So wird verlangt, dass eine "in

wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht besonders enge Beziehung"

vorliegt, die – würde eine Bewilligung verweigert – wegen der Entfernung zum

Land, in welches der ausländische Elternteil vermutlich auszureisen hätte,

praktisch nicht aufrechterhalten werden könnte (BGr, 22. März 2012,2C_1031/2011,

E. 4.2.6). Wie bereits festgehalten wurde, ist zwischen dem Beschwerdeführer 1

und den Beschwerdeführenden 3 bis 6 keine derartige, besonders enge

Verbundenheit gegeben.

Auch aus der von den

Beschwerdeführenden angeführten Kinderrechtskonvention (Übereinkommen

vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes [Kinderrechtskonvention;

KRK]; lässt sich zu ihren Gunsten nichts weiter

ableiten. Aus der Kinderrechtskonvention ergibt sich weder ein direkter

Anspruch auf Erteilung einer ausländerrechtlichen Bewilligung noch auf

Familienzusammenführung (BGE 143 I 21 E. 5.5.2; 124 II 361 E. 3b; 126 II 377 E. 5d, VGr,

5.

Oktober 2016, VB.2016.00364, E. 4.3). Der Antrag auf Einholung

eines gerichtlichen Gutachtens über die Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer 1

und seinen Kindern ist daher in antizipierter Beweiswürdigung abzuweisen (BGE

135.

V 465 E. 5.1). Ebenso erübrigt sich der Beizug der Akten der KESB H

und des Bezirksrats H.

3.

Die Beschwerdeführenden können

sich somit nicht auf eine Norm des Landesrechts oder eines Staatsvertrags

berufen, welche dem Beschwerdeführer 1 einen Anspruch auf Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung vermittelt. Der Entscheid darüber, ob eine Bewilligung

erteilt wird, liegt damit im pflichtgemässem Ermessen der verfügenden Behörde

(Art. 96 AuG).

3.1

3.1.1

Nach Art. 85 Abs. 7 AuG können Ehegatten und ledige Kindern unter

18.

Jahren von vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen frühestens drei Jahre nach

Anordnung der vorläufigen Aufnahme nachgezogen und in diese eingeschlossen

werden, wenn sie mit diesen zusammenwohnen, eine bedarfsgerechte Wohnung

vorhanden und die Familie nicht auf Sozialhilfe angewiesen ist.

3.1.2

Der Beschwerdeführer 1 verfügt über keinerlei Einkünfte, seine Lebenspartnerin

und Mutter seiner vier Kinder ist seit August 2012 auf Sozialhilfe angewiesen

und hat für sich und ihre Kinder bislang mit Fr. 810'594.45 unterstützt

werden müssen. Die Beschwerdeführenden 3 bis 5 sind zudem fremdplatziert. Sie

erfüllen damit die Voraussetzungen von Art. 85 Abs. 7 AuG

offensichtlich nicht.

3.2

3.2.1

Gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG kann von den Zulassungsvoraussetzungen

(Art. 18–29 AuG) abgewichen werden, um schwerwiegenden persönlichen

Härtefällen Rechnung zu tragen. Für die Beurteilung, ob ein Härtefall vorliegt,

werden die Kriterien nach Art. 31 der Verordnung vom 24. Oktober 2007

über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE) berücksichtigt (Grad der

Integration, die Respektierung der Rechtsordnung, die Familienverhältnisse, die

finanziellen Umstände, die Dauer der Anwesenheit oder der Gesundheitszustand

des Betroffenen und seiner Familie sowie die Möglichkeiten für eine

Wiedereingliederung im Herkunftsstaat). Der massgebliche Härtefall setzt gemäss

der Rechtsprechung des Bundesgerichts voraus, dass sich der betreffende

Ausländer in einer persönlichen Notlage befindet. Das bedeutet, dass seine

Lebens- und Daseinsbedingungen gemessen am durchschnittlichen Schicksal von

Ausländern in gesteigertem Mass infrage gestellt sein müssen bzw. dass die

Verweigerung der Härtefallbewilligung für den Betroffenen schwere Nachteile zur

Folge hätte (BGE 119 Ib 33 E. 4c).

3.2.2

Die Vorinstanz hat die Erteilung einer Härtefallbewilligung verweigert. Es

bestehen keine Hinweise dafür, dass sie ihr Ermessen dabei in

rechtsverletzender Weise ausgeübt hat. Vielmehr hat sie in Anwendung von

Art. 96 Abs. 1 AuG alle rechtserheblichen Kriterien berücksichtigt

und die Verweigerung genügend begründet. So führt die Vorinstanz zutreffend

aus, dass von einer Integration des Beschwerdeführers 1 in der Schweiz

nicht die Rede sein kann. Der Beschwerdeführer 1 ist mittellos und wird

durch die Sozialhilfegelder der Beschwerdeführerin 2 unterstützt. Es ist

in Übereinstimmung mit der Vorinstanz auch nicht davon auszugehen, dass er in

der Schweiz wirtschaftlich Fuss fassen kann und sich seine Familie mit seiner

Unterstützung von der Sozialhilfeabhängigkeit loslösen kann, sobald er im

Besitz einer Aufenthaltsbewilligung ist. Er versteht die hiesige Sprache nicht

und kann sich kaum auf Englisch ausdrücken. Die Aufhebung der Fremdplatzierung

der Beschwerdeführenden 3 bis 5 ist nicht absehbar, weshalb auch zukünftig

mit hohen Kosten zu rechnen ist. Der Beschwerdeführer 1 lebt erst seit

zwei Jahren hier und ihn verbindet abgesehen davon, dass seine Partnerin und

seine Kinder hier vorläufig aufgenommen worden sind, nichts mit der Schweiz.

Der Beschwerdeführer 1 hat eine Aufenthaltsbewilligung für Spanien und die

Erteilung einer solchen in Schweden beantragt. Hinweise, dass ihm eine Rückkehr

nach Spanien, Nigeria oder allenfalls Schweden nicht zumutbar wäre, sind keine

ersichtlich. Der Beschwerdeführer 1 kann den Kontakt besuchsweise und mit

Kommunikationsmitteln aufrechterhalten bzw. herstellen. Die Anwesenheit seiner

Kernfamilie in der Schweiz vermag nach dem Gesagten keinen Härtefall zu begründen.

Dies führt zur Abweisung der

Beschwerde.

4.

Ausgangsgemäss sind die

Gerichtskosten den Beschwerdeführenden aufzuerlegen und es ist ihnen keine

Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a in Verbindung mit § 13

Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG).

5.

Der vorliegende Entscheid kann

mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) angefochten werden,

soweit ein Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend

gemacht wird. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies

in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer 1 auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde

erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der

Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …