VB.2018.00069

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2018.00069

26. Juni 2018Deutsch14 min

(URT.2018.19974)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

B, eine 1981 geborene Staatsangehörige Belarus', reiste

2009 in die Schweiz ein und heiratete am 20. Februar 2009 den 1946

geborenen C, einen in der Schweiz niedergelassenen Staatsangehörigen Österreichs.

In der Folge erteilte ihr das Migrationsamt des Kantons Zürich eine

Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA. Am 8. Dezember 2011 gebar B den Sohn A,

der in die Niederlassungsbewilligung von C einbezogen wurde. Auf Klage von C

stellte das Bezirksgericht F mit Urteil vom 29. Februar 2012 fest,

dass C nicht der Vater von A sei.

Mit Verfügung vom 5. März 2013 widerrief das

Migrationsamt die Aufenthaltsbewilligung von B und die

Niederlassungsbewilligung von A und wies beide aus der Schweiz weg. C

anerkannte A mit Erklärung vom 8. April 2013 als seinen Sohn. Die

Sicherheitsdirektion trat auf einen gegen die Verfügung vom 5. März 2013

erhobenen Rekurs mit Entscheid vom 16. September 2013 nicht ein. Diesen

Entscheid hob das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 18. Dezember 2013

(VB.2013.00718) auf und wies die Angelegenheit an die Sicherheitsdirektion

zurück. Diese hiess im Wesentlichen den Rekurs gegen den Widerruf der Niederlassungsbewilligung

von A mit Entscheid vom 13. Mai 2015 gut und wies ihn im Übrigen ab. Auf

eine hiergegen erhobene Beschwerde trat das Verwaltungsgericht mit Beschluss

vom 16. September 2015 nicht ein (VB.2015.00396). Das Bundesgericht wies

eine dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil vom 19. Februar 2016 ab (2C_990/2015).

Am 8. April 2016 liess B erneut um eine Aufenthaltsbewilligung ersuchen;

diesem Gesuch gab das Migrationsamt mit Schreiben vom 12. April 2016 keine

Folge. Daraufhin verliessen B und A die Schweiz.

Mit Urteil vom 30. Juli 2015 hatte das

Bezirksgericht G die Kindsanerkennung vom 8. April 2013 aus dem

Zivilstandsregister gelöscht. Das Obergericht des Kantons Zürich wies eine

dagegen erhobene Berufung mit Urteil vom 14. September 2015 ab.

A ersuchte das Migrationsamt am 21. Juni 2016 um

Aufrechterhaltung seiner Niederlassungsbewilligung. Mit Verfügung vom

2. Juni 2017 widerrief das Migrationsamt die Niederlassungsbewilligung von

A, wies das Gesuch um Aufrechterhaltung derselben ab und setzte A zum Verlassen

der Schweiz eine Frist bis 29. Juni 2017.

Erwägungen

II.

A liess hiergegen am 7. Juli 2017 bei der

Sicherheitsdirektion rekurrieren, welche das Rechtsmittel mit Entscheid vom

12.

Dezember 2017 in der Hauptsache abwies (Dispositiv-Ziff. I), die

Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 1'380.- A, B und C zu gleichen Teilen auferlegte

(Dispositiv-Ziff. II) und A in Dispositiv-Ziff. III eine

Parteientschädigung verweigerte.

III.

A, B und C liessen am 29. Januar 2018 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht erheben und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei Dispositiv-Ziff. I

im Rekursentscheid aufzuheben und die Niederlassungsbewilligung von A nicht zu

widerrufen, eventualiter das Verfahren bis zu einem Entscheid der

Kindesschutzbehörde über eine Pflegebewilligung für C zu sistieren und "im

Genehmigungsfalle" die Angelegenheit zur Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung an das Migrationsamt zurückzuweisen; C liess zudem um

Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege und -vertretung ersuchen. Die

Sicherheitsdirektion verzichtete am 14./16. Februar 2018 auf eine

Vernehmlassung; das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort ein. A und B

leisteten die ihnen aufgrund ihres ausländischen Wohnsitzes auferlegte Kaution

von Fr. 3'000.- fristgerecht.

Die

Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide

einer Direktion über Anordnungen eines Amts etwa betreffend das

Aufenthaltsrecht nach § 41 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1

lit. a und Abs. 3 Satz 1, 19a, 19b Abs. 2 lit. b

Ziff. 1 sowie §§ 42–44 e contrario des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig.

1.2

Nach

§ 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 VRG ist zur Beschwerde

berechtigt, wer durch die angefochtene Anordnung berührt ist und ein

schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Berührt von

einer Anordnung ist, wer am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat oder zu

Unrecht und ohne eigenes Verschulden nicht in das vorinstanzliche Verfahren

einbezogen wurde. Hat die Vorinstanz eine Partei dagegen zu Unrecht am

Verfahren beteiligt, ist diese – ausser im Fall einer (kostenmässigen)

Belastung – nicht zur Beschwerde legitimiert (VGr, 10. Juli 2013,

VB.2013.00080, E. 1.2 Abs. 2; Martin Bertschi in: Alain Griffel

[Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],

3.

A., Zürich etc. 2014 [VRG-Kommentar], § 21 N. 29).

Der Rekurs vom 7. Juli 2017 war hier nur im Namen des

Beschwerdeführers 1 erhoben worden; weshalb die Vorinstanz die

Beschwerdeführenden 2 und 3 dennoch auch als Partei rubrizierte, lässt

sich dem Rekursentscheid nicht entnehmen. Jedenfalls erfolgte dieser Einbezug

zu Unrecht. Der Vorinstanz steht es nicht zu, nach Belieben weitere Personen

als Partei in ein Rekursverfahren aufzunehmen. In Frage käme höchstens eine

Beiladung betroffener Personen, die im erstinstanzlichen Verfahren nicht als

Partei zugelassen worden sind. Solches liegt hier indes nicht vor, da die

Beschwerdeführenden 2 und 3 sich am erstinstanzlichen Verfahren beteiligen

konnten und auf eine Beteiligung am Rekursverfahren verzichteten, indem sie

nicht in eigenem Namen rekurrierten. Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich,

dass je eine Beiladung stattgefunden hätte. Die Beschwerdeführenden 2 und

3.

wären zur Beschwerde deshalb nur insofern legitimiert, als sie die

Kostenauflage anföchten; weil die fragliche Dispositiv-Ziffer aber gerade nicht

angefochten wurde, ist auf ihre Beschwerde gesamthaft nicht einzutreten.

Obiter dicens bleibt Folgendes festzuhalten: Beigeladene

werden nur kostenpflichtig, soweit sie sich aktiv am Verfahren beteiligen

(Kaspar Plüss, VRG-Kommentar, § 13 N. 45). Eine Beiladung kann

deshalb nicht einzig dazu dienen, eine in der Schweiz wohnhafte Person ins

Verfahren einzubeziehen, damit dieser die Verfahrenskosten auferlegt werden

können (so sinngemäss der angefochtene Entscheid).

2.

2.1

Der

Beschwerdeführer 1 ersucht um Sistierung des Verfahrens, bis die Kindes-

und Erwachsenenschutzbehörde darüber entschieden habe, ob dem

Beschwerdeführer 3 eine Pflegeplatzbewilligung erteilt werde. Dafür

besteht indes keine Veranlassung, weil auch ein Pflegeverhältnis am Ausgang des

vorliegenden Verfahrens – wie sich sogleich zeigt – nichts ändern würde.

2.2

Soweit dem

Beschwerdegegner vorgeworfen wird, er habe das obergerichtliche Urteil

betreffend Löschung der Kindsanerkennung zu Unrecht der österreichischen Botschaft

zur Kenntnis gebracht bzw. "gegen den Beschwerdeführer agitiert", handelt

es sich um aufsichtsrechtliche Rügen, für deren Behandlung das

Verwaltungsgericht nicht zuständig ist. Weil kein Fristversäumnis droht, kann

auf eine Überweisung verzichtet werden (Plüss, § 5 N. 48).

3.

3.1

Der

Beschwerdeführer 1 macht geltend, gestützt auf das Abkommen vom 21. Juni

1999.

zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der

Europäischen Gemeinschaft (nunmehr der EU) und ihren Mitgliedstaaten andererseits

über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA [SR 0.142.112.681])

Anspruch auf Aufenthalt in der Schweiz zu haben.

Soweit der Beschwerdeführer 1 sich in diesem

Zusammenhang auf eine angebliche österreichische Staatsangehörigkeit beruft,

ist ihm entgegenzuhalten, dass er gemäss einem Schreiben der österreichischen

Botschaft in Bern vom 22. Juni 2017 die ihm früher zuerkannte

Staatsbürgerschaft mit der Aberkennung der Vaterschaft des

Beschwerdeführers 3 rückwirkend verloren hat. Im Rubrum der Beschwerde

wird zum Beschwerdeführer 1 denn auch ausgeführt, dass ein Gesuch um

Anerkennung als österreichischer Staatsbürger pendent sei; damit ist der

Beschwerdeführer 1 auch nach Ansicht der Beschwerdeführenden gerade nicht im

Besitz der österreichischen Staatsbürgerschaft. Wenn in diesem Zusammenhang

sodann geltend gemacht wird, die gerichtliche Löschung der Kindsanerkennung sei

nur registerrechtlicher Natur, kann der Beschwerdeführer 1 daraus schon

deshalb nichts zu seinen Gunsten ableiten, weil das Bezirksgericht F

bereits mit Urteil vom 29. Februar 2012 inzwischen rechtskräftig

feststellte, dass der Beschwerdeführer 3 nicht Vater des

Beschwerdeführers 1 sei; damit liegt diesbezüglich eine auch in Österreich

geltende res iudicata vor (vgl. BGE 122 III 99; Art. 8 in

Verbindung mit Art. 1 des Vertrags zwischen der Schweizerischen

Eidgenossenschaft und der Republik Österreich vom 16. Dezember 1960 über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen

[SR 0.276.191.632]).

Die Sicherheitsdirektion hat im inzwischen rechtskräftigen

Entscheid vom 13. Mai 2015 festgestellt, dass die eheliche Gemeinschaft zwischen

den Beschwerdeführenden 2 und 3 schon seit Jahren nicht mehr besteht, und die

die Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin 2 widerrufende Verfügung

des Beschwerdegegners geschützt bzw. einen Anspruch auf eine Bewilligung

verneint. Aus dem gleichen Grund kann auch der Beschwerdeführer 1 aus dem

noch bestehenden Stiefkindverhältnis zum Beschwerdeführer 3 keinen

Aufenthaltsanspruch ableiten, weil er sich insofern in rechtsmissbräuchlicher

Weise auf die nur noch formell bestehende Ehe zwischen den

Beschwerdeführenden 2 und 3 beruft (vgl. BGE 136 II 177 E. 3.2.3

am Ende, ferner BGE 130 II 113 E. 9). Es kann deshalb offenbleiben,

ob der Beschwerdeführer 3 überhaupt einen Aufenthaltsanspruch gestützt auf

die Bestimmungen des Freizügigkeitsabkommens hat.

3.2

Aus dem

Ausländergesetz vom 16. Dezember 2005 (AuG, SR 142.20) steht dem

Beschwerdeführer 1 sodann ebenfalls kein Aufenthaltsrecht zu. Namentlich

ergäbe sich aus einem allfälligen Pflegeverhältnis zwischen den

Beschwerdeführenden 1 und 3 kein solcher Anspruch; vielmehr stünde der

Entscheid darüber im pflichtgemässen Ermessen des Beschwerdegegners (vgl.

Art. 30 Abs. 1 lit. c AuG).

4.

4.1

Nach

Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 62 Abs. 1

lit. a AuG kann eine Niederlassungsbewilligung unter anderem widerrufen

werden, wenn die ausländische Person oder ihre Vertretung im

Bewilligungsverfahren falsche Angaben macht oder wesentliche Tatsachen

verschweigt. Nach Art. 90 lit. a AuG müssen Ausländerinnen und

Ausländer im Rahmen des Bewilligungsverfahrens zutreffende und vollständige

Angaben über die für die Regelung des Aufenthalts wesentlichen Tatsachen

machen. Wesentlich sind nicht nur Umstände, nach denen die Ausländerbehörde

ausdrücklich fragt, sondern auch solche, von denen die ausländische Person

wissen muss, dass sie für den Bewilligungsentscheid massgeblich sein können.

Nicht erforderlich ist, dass die Bewilligung bei richtigen und vollständigen

Angaben zu verweigern gewesen wäre. Das Verschweigen wesentlicher Tatsachen muss

mit Täuschungsabsicht erfolgen. Eine solche ist zu bejahen, wenn die

ausländische Person einen falschen Anschein über Tatsachen erweckt hat oder

aufrechterhält, von denen sie vernünftigerweise wissen musste, dass sie für den

Bewilligungsentscheid von Bedeutung sein könnten (BGE 142 II 265

E. 3.1, 135 II 1 E. 4.1). Minderjährige Kinder müssen sich dabei –

wie sich auch aus dem Wortlaut der Bestimmung ergibt – das Verhalten ihrer

gesetzlichen Vertretung anrechnen lassen, weshalb eine Täuschungshandlung der

Eltern auch zum Widerruf der Niederlassungsbewilligung des Kinds führen kann

(BGr, 1. Dezember 2014,2C_359/2014, E. 4.4).

4.2

Der

Beschwerdeführer 1 erhielt die streitgegenständliche

Niederlassungsbewilligung nur, weil er in diejenige seines vermeintlichen

Vaters, des Beschwerdeführers 3, einbezogen wurde. Dass der

Beschwerdeführer 3 nicht der leibliche Vater des Beschwerdeführers 1

ist und jener die rechtliche Vaterschaft noch vor der Geburt beim

Bezirksgericht F angefochten hatte, wurde dem Beschwerdegegner

verschwiegen. Wären ihm diese Umstände bekannt gewesen, hätte er dem

Beschwerdeführer 1 keine Niederlassungsbewilligung erteilt, was auch der

Beschwerdeführerin 2 als gesetzlicher Vertreterin bewusst sein musste.

Damit wurde dem Beschwerdegegner in Täuschungsabsicht eine wesentliche Tatsache

verschwiegen; der Widerrufsgrund von Art. 63 Abs. 1 lit. a in

Verbindung mit Art. 62 Abs. 1 lit. a AuG ist deshalb erfüllt.

4.3

Das Vorliegen

eines Widerrufsgrunds führt nicht automatisch zum Widerruf der

Niederlassungsbewilligung; diese Rechtsfolge kann nur eintreten, wenn der

Widerruf unter Berücksichtigung der persönlichen und familiären Verhältnisse

der betroffenen Person als verhältnismässig erscheint (BGE 135 II 377

E. 4.2). Dabei ist unter Berücksichtigung der öffentlichen Interessen, der

persönlichen Verhältnisse sowie des Grads der Integration einer ausländischen

Person eine sorgfältige Interessenabwägung vorzunehmen.

Der Beschwerdeführer 1 ist mittlerweile 6 ½ Jahre

alt; er ist damit noch in einem anpassungsfähigen Alter. Seine Muttersprache

ist Russisch; er spricht zudem "etwas gebrochen" Weissrussisch und

sei "sprachlich talentiert". Im ersten Halbjahr 2017 hielt er sich

bei den Grosseltern in Belarus auf. Es sollte ihm deshalb möglich sein, sich im

Heimatland zu integrieren. Der Umstand, dass er derzeit als Wochenaufenthalter

beim Beschwerdeführer 3 weilen soll, vermag daran nichts zu ändern. Im

Zeitpunkt der Wiedereinreise in die Schweiz konnten die Beschwerdeführenden

nicht ernsthaft damit rechnen, dass der Beschwerdeführer 1 – nachdem seine

Mutter bereits rechtskräftig weggewiesen worden war – in der Schweiz leben dürfe.

Mangels eines Verwandtschaftsverhältnisses und weil die angebliche Annäherung zwischen

den Beschwerdeführenden 1 und 3 erst stattfand, nachdem die eheliche

Gemeinschaft zwischen den Beschwerdeführenden 2 und 3 aufgegeben worden

war, steht sodann auch ein Aufenthaltsanspruch gestützt auf Art. 8

Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (SR 0.101) ausser

Frage. Weil nicht ersichtlich ist, weshalb die Mutter oder deren Eltern sich

nicht um den Beschwerdeführer 3 kümmern können sollten, steht das

angebliche Pflegeverhältnis einer Wegweisung nicht entgegen, zumal dieses

offenkundig ohnehin einzig dazu dient, den Aufenthalt des

Beschwerdeführers 1 in der Schweiz zu sichern, was rechtsmissbräuchlich

ist. Der Beschwerdeführer 1 lebte denn auch mindestens bis Mitte Juli 2017

bei seiner Mutter bzw. seinen Grosseltern.

Der Widerruf erweist sich demnach als verhältnismässig.

Damit wird das Gesuch um Aufrechterhaltung der Niederlassungsbewilligung

gegenstandslos.

5.

5.1

Nach dem

Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

5.2

Weil der

Beschwerdeführer 1 sich offenbar wieder in der Schweiz aufhält, gilt es,

eine neue Ausreisefrist anzusetzen (Art. 64d Abs. 1 AuG). Sollte

allerdings ein Weiterzug dieses Urteils an das Bundesgericht erfolgen und

Letzteres dem Rechtsmittel aufschiebende Wirkung verleihen, hat der

Beschwerdeführer 1 sich binnen eines Monats ab der Zustellung eines den

Wegweisungspunkt nicht ändernden bundesgerichtlichen Endentscheids aus dem Land

zu entfernen.

6.

6.1

Nach

§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG tragen

mehrere am Verfahren Beteiligte ihre Kosten in der Regel entsprechend ihrem

Unterliegen (Satz 1). Davon abweichend können Kosten, die ein Beteiligter

unter anderem durch Verletzung von Verfahrensvorschriften versucht, diesem ohne

Rücksicht auf den Ausgang des Verfahrens überbunden werden (Satz 2); in

diesem Rahmen können auch einer Vorinstanz Kosten auferlegt werden (Plüss,

§ 13 N. 59).

Ausgangsgemäss wären die Kosten grundsätzlich den

Beschwerdeführenden aufzuerlegen. Die Vorinstanz hat die

Beschwerdeführenden 2 und 3 indes zu Unrecht als Rekurspartei rubriziert

und damit die durch das Nichteintreten (vorn 1.2) entstandenen Kosten

mitverursacht. Nachdem sie bereits in einem Urteil vom 29. Mai 2016 (VB.2016.00251,

E. 5) auf die Rechtswidrigkeit dieser Praxis hingewiesen worden war, ohne

dass dies zu einer Änderung geführt hat, rechtfertigt sich, ihr einen Drittel

und den Beschwerdeführenden unter solidarischer Haftung füreinander je 2/9 der

Kosten aufzuerlegen. Bei der Gebührenhöhe ist zu berücksichtigen, dass die

Beschwerdeführenden durch ihre weitschweifige und in weiten Teilen am Thema

vorbeigehende Beschwerdeschrift unnötigen zusätzlichen Aufwand verursacht

haben.

6.2

Der

Beschwerdeführer 3 ersucht um unentgeltliche Rechtspflege. Gemäss

§ 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und

deren Begehren nicht offenkundig aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch

auf unentgeltliche Prozessführung. Ein Anspruch auf Bestellung einer

unentgeltlichen Rechtsvertretung besteht, wenn sie zusätzlich nicht in der Lage

sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).

Offenkundig aussichtslos sind Begehren, deren Chancen auf Gutheissung um derart

viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie kaum als ernsthaft

bezeichnet werden können (Plüss, § 16 N. 46). Angesicht der fehlenden

Beschwerdelegitimation erweist sich die Beschwerde des Beschwerdeführers 3

als offenkundig aussichtslos. Sofern das Armenrechtsgesuch auch den

Beschwerdeführer 1 mitumfassen sollte, wäre es ebenfalls abzuweisen, weil

die Beschwerde auch in der Sache offenkundig aussichtslos war.

7.

Gegen Entscheide über den Widerruf einer

Niederlassungsbewilligung ist die Beschwerde in öffentlichrechtlichen

Angelegenheiten nach Art 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni

2005.

(BGG, SR 173.110) zulässig, weil grundsätzlich ein Anspruch auf das

Fortbestehen dieser Bewilligung gegeben ist (BGE 135 II 1 E. 1.2.1;

BGr, 27. Januar 2010,2C_515/2009, E. 1.1). Ansonsten und soweit sich

die Beschwerde gegen die Wegweisung richtet, steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

nach Art. 113 ff. BGG offen (Art. 113 in Verbindung mit

Art. 83 lit. c Ziff. 2 und 4 BGG).

Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der

gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.

Dem

Beschwerdeführer 1 wird zum Verlassen der Schweiz eine neue Frist bis

31.

Juli 2018 bzw. im Sinn der Erwägung 5.2 angesetzt.

3.

Das

Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und -vertretung wird abgewiesen.

4.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 3'060.-- Total der Kosten.

5.

Die

Gerichtskosten werden der Sicherheitsdirektion zu 1/3 und den Beschwerdeführenden

unter solidarischer Haftung füreinander je zu 2/9 auferlegt.

6.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

7.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 7 Beschwerde erhoben werden. Sie

ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

8.

Mitteilung an …