VB.2018.00105

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2018.00105

7. Februar 2019Deutsch13 min

(URT.2019.20571)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Am 2. Dezember 2016 reichte C ein nachträgliches

Baugesuch für einen auf seinem Grundstück Kat.-Nr. 01, E-Weg 02 in

Oberrieden, bereits erstellten Unterstand ein. Die Baukommission der Gemeinde

Oberrieden verzichtete mit Beschluss vom 29. Mai 2017 auf die

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Zugleich eröffnete sie die

Gesamtverfügung der Baudirektion des Kantons Zürich vom 18. Mai 2017, mit

welcher diese die nachträgliche wasserpolizeiliche

Ausnahmebewilligung verweigert und die örtliche Baubehörde eingeladen hatte,

die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes zu prüfen.

Erwägungen

II.

Gegen den Beschluss der Baubehörde Oberrieden rekurrierte A

am 26. Juli 2017 an das Baurekursgericht des Kantons Zürich. Das

Baurekursgericht wies den Rekurs am 16. Januar

2018.

ab.

III.

Gegen diesen Entscheid erhob A am 19. Februar 2018 Beschwerde

beim Verwaltungsgericht und beantragte, es seien der angefochtene Entscheid des

Baurekursgerichts und der Beschluss der Baukommission Oberrieden vom

29.

Mai 2017 aufzuheben und es sei der Unterstand innert einer Frist von

drei Monaten zu beseitigen. Eventualiter seien der Entscheid des

Baurekursgerichts und der Beschluss der Baukommission Oberrieden aufzuheben und

die Sache zur Neubeurteilung an die untere Instanz zurückzuweisen, alles unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zulasten der

Beschwerdegegnerschaft. Weiter beantragte er die komplette Edition der

Rechnungen, Pläne und Fotos etc. des Unterstands durch C, die Durchführung

eines Augenscheins und die Erstellung eines Gutachtens zum Alter der Baute,

unter Wahrung des rechtlichen Gehörs.

Das Baurekursgericht beantragte am 7. März 2018 ohne

weitere Bemerkungen, die Beschwerde abzuweisen. C und die Baukommission

Oberrieden beantragten mit Beschwerdeantworten vom 19. März 2018 und

5.

April 2018 je die Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolge

abzuweisen. A hielt am 19. April 2018 replicando an seinen Anträgen fest. C

erstatte am 30. April 2018 Duplik. Die Baukommission verzichtete am 30. April

2018.

auf eine Vernehmlassung zur Replik. A liess sich am 15. Mai 2018 und C

am 30. Mai 2018 nochmals vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist zur Behandlung der vorliegenden

Beschwerde nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig. Da

die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen ebenfalls erfüllt sind, ist auf die

Beschwerde einzutreten.

2.

Das Baugrundstück liegt gemäss der geltenden Bau- und

Zonenordnung der Gemeinde Oberrieden vom 12. September 2013 (BZO) in der

Wohnzone W2. Es ist mit einem Wohnhaus und einem weiteren Gebäude sowie in

der südlichen Ecke im Nahbereich des entlang der südöstlichen Grundstücksgrenze

verlaufenden F-Bachs mit dem strittigen Unterstand mit einer Grundfläche von

24.

m2 überstellt. Im Südwesten grenzt es an das Grundstück des

Beschwerdeführers.

3.

Werden bewilligungspflichtige Bauten oder Nutzungen in

Verletzung von einschlägigen Vorschriften des öffentlichen Rechts, namentlich

des Bau- und Umweltschutzrechts, realisiert, hat die Baubehörde grundsätzlich

den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen, das heisst die vollständige oder

teilweise Beseitigung der Baute oder Einstellung der Nutzung zu veranlassen

(§§ 340 f. des Planungs- und Baugesetzes

vom 7. September 1975 [PBG]). Die Anordnung der Wiederherstellung

des rechtmässigen Zustands muss indes verhältnismässig sein (Art. 5

Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]; BGr,

26.

April 2010,1C_397/2009, E. 4.1). Dies ist nach ständiger

Rechtsprechung dann nicht der Fall, wenn die Abweichung vom gesetzmässigen

Zustand gering ist und die berührten allgemeinen Interessen den Schaden, der

dem Eigentümer durch den Abbruch entstünde, nicht zu rechtfertigen vermögen

(BGE 132 II 21 E. 6; VGr, 12. März 2008, VB.2007.00383,

E. 7 ff. und VGr, 4. April 2012, VB.2011.00565,

E. 6 ff.). Zu den allgemeinen Interessen gehören auch die privaten

Interessen von Nachbarn (vgl. Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf,

Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. A., Band 1, Zürich 2011,

S. 483).

Recht und Pflicht der Behörde bezüglich der Wiederherstellung

des rechtmässigen Zustands gelten nicht für unbegrenzte

Zeit. Das Recht der Baubehörde auf Verfügung eines Abbruchs ist nach Praxis des

Bundesgerichts grundsätzlich auf dreissig Jahre nach Erstellung befristet (BGE

107.

Ia 123 E. 1). Eine Baubewilligung kann also quasi nach dreissig Jahren

ersessen werden. Eine kürzere Frist als die erwähnten dreissig Jahre kann

angenommen werden, wenn der baurechtswidrige Zustand offensichtlich war oder

bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt von der Baubehörde hätte erkannt

werden können und diese trotzdem nicht eingeschritten ist. Solange die Behörde

jedoch bloss untätig geblieben ist, kann nicht per se auf Duldung geschlossen

werden (zum Ganzen Fritzsche/Bösch/Wipf, S. 486).

Die Beweislast

für den Bestand einer Baute seit dreissig Jahren oder deren Duldung durch die

Behörde trägt der Grundeigentümer (vgl. VGr, 26. September 2001, VB.2001.00191,

E. 3.a.bb). Ist er nicht in der Lage, die Tatsache zu beweisen, hat er die

Folgen der Beweislosigkeit zu tragen (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.],

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A.,

Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 7 N. 159).

Eine Ausnahme vom Grundsatz des Ersitzens nach dreissig Jahren ist dann zu

machen, wenn die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands aus baupolizeilichen

Gründen im engeren Sinn geboten ist (§ 243 Abs. 2 PBG). So kann die

Aufhebung von Abstellplätzen angeordnet werden, wenn der bisherige Zustand

regelmässig Verkehrsstörungen oder andere Übelstände bewirkt. Von solchen ist

auszugehen, wenn der Bestand oder die Nutzung des Abstellplatzes schon zu

Verkehrsunfällen geführt hat. Eine lediglich potenzielle oder abstrakte Gefährdung

genügt dagegen nicht, ebenso wenig die blosse Unterschreitung der Normen (BEZ

2002.

Nr. 46). Wird durch den Fortbestand eines baugesetzwidrigen Gebäudes

oder Gebäudeteiles eine konkrete, d. h. ernsthafte und unmittelbare Gefahr

für Leib und Leben der Bewohner oder der Passanten geschaffen, so können die

Behörden den Abbruch dieses Gebäudes oder Gebäudeteiles ebenfalls unbekümmert

um den Zeitablauf verfügen (BGE 107 Ia 123, E. 1; 105 Ib 268,

E. 3.b).

4.

Der Unterstand befindet sich im Gewässerabstandsbereich des F-Bachs,

weshalb die Baudirektion mit in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 18. Mai

2017.

die nachträgliche Bewilligung verweigerte.

Die vorliegende Verletzung des Gewässerabstands stellt

keine geringfügige Verletzung von Bauvorschriften dar und der Beseitigung der

Baute stehen keine erheblichen Interessen entgegen. Damit wäre die Anordnung,

den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen, grundsätzlich verhältnismässig.

Anderseits ist nicht ersichtlich und wird vom Beschwerdeführer auch nicht substanziiert

dargetan, dass der Unterstand eine ernsthafte und unmittelbare Gefahr für die

Anwohner oder die Umwelt darstellte, was eine Beseitigung auch noch nach über

dreissig Jahren Bestand erforderlich machte. Es kann dazu auf die zutreffenden

Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (§ 70 in Verbindung mit

§ 28 Abs. 1 VRG). Entscheidend ist vorliegend deshalb einzig die

Frage, ob der Unterstand zum Zeitpunkt des baurechtlichen Entscheides schon

dreissig Jahre bestanden hatte oder nicht.

5.

5.1

Der Beschwerdegegner 1

machte in einer Eingabe vom 30. Dezember 2015 geltend, er habe die

Liegenschaft im Jahre 1971 gekauft. Das unter der Vers.-Nr. 03 im

damaligen Katasterplan eingetragene Gebäude habe nur noch als Ruine existiert.

Kurz nach dem Hausbezug habe er an dieser Stelle sofort wieder einen gedeckten

Unterstand mit einem Cheminée gebaut. Einige Jahre später sei in diesem Bereich

an zwei Stellen, ausgelöst durch den Bach, der Hang weggerutscht. Er sei der

Meinung gewesen, die Gemeinde oder der Kanton müssten sich an den

Wiederaufbaukosten beteiligen, dem sei nicht so gewesen. Der Nachbar, der den

Hangrutsch mitverschuldet habe, sei nur an einer Minimallösung interessiert

gewesen. Schliesslich habe er sich entschlossen, auf eigene Kosten mithilfe von

Eichenbalken eine stabile Abschrankung bauen zu lassen. Die Gemeinde sei

darüber orientiert gewesen. Diese Abschrankung habe er später als Rückwand für

ein leichtes Schutzdach benutzt. Während mehrerer Jahre sei der Unterstand mit

einem wellenförmigen Kunststoffdach gedeckt gewesen. Nachdem dieses eines Tages

bei einer Windböe selbständig gemacht habe, habe er ein stabileres Dach aus

dünnen mit Dachpappe gedeckten Platten bauen lassen. Dies habe er der Gemeinde

erläutern müssen. Der Unterstand stehe nunmehr seit 40 Jahren.

Im Rahmen des Baugesuchs erwähnte der

Beschwerdegegner 1, der Hangrutsch habe sich in den frühen 1970er-Jahren

ereignet und das Dach sei nach einem Sturmschaden in den frühen 1980er-Jahren

neu aufgesetzt worden.

Der Beschwerdegegner 1 reichte sodann zwei

schriftliche Bestätigungen ein. G und H, direkte Nachbarn des Beschwerdeführers,

erklärten am 10. März 2017, sie könnten als Nachbarn bestätigen, dass die

Pergola nach ihrer Erinnerung seit ca. 1980, sicherlich aber seit über dreissig

Jahren im heutigen Zustand bestehe. Im Übrigen hätten sie schon bei ihrem Zuzug

nach Oberrieden im Jahre 1971 festgestellt, dass an der gleichen Stelle ein

ähnlicher Pergolabau gestanden habe. I bestätigte am 7. März 2017, dass

seinen Recherchen und seiner Tätigkeit zufolge die Pergola Ende der 70er-

respektive 80er-Jahre erneuert worden sei. Zum damaligen Zeitpunkt seien die

alten Latten entfernt, durch Rundhölzer ersetzt und wieder frisch eingedeckt

worden. Die Arbeiten seien vor seiner Tätigkeit als Unternehmer in seinem

eigenen Dachdeckergeschäft geschehen und seien auf kollegialer Basis erfolgt.

Zum damaligen Zeitpunkt habe er noch eine Schafhaltung auf dem Nachbargrundstück

betrieben.

5.2

Die

Beschwerdegegnerin 2 sowie die Vorinstanz gelangten gestützt auf die

Darstellung des Beschwerdegegners 1 und die beiden Bestätigungen zum

Schluss, dem Beschwerdegegner 1 sei der Nachweis gelungen, dass der

Unterstand schon seit dreissig Jahren bestehe. Die Vorinstanz befand zudem,

auch aus den in den Akten liegenden Fotografien ergäben sich keine

Anhaltspunkte, dass der Unterstand jünger sei.

5.3

Demgegenüber

machte der Beschwerdeführer stets geltend, der Unterstand sei erheblich jünger.

Die alte Baute sei durch ein starkes Unwetter gänzlich zerstört worden und der

Beschwerdegegner habe 2006 einen neuen Unterstand gebaut. Bei der Familie G/H

handle es sich um sehr gute Freunde des Beschwerdegegners 1 und Feinde des

Beschwerdeführers. Der Beschwerdegegner 1 und die Familie G/H

stritten mit dem Beschwerdeführer, seit dieser im Jahre 1995 sein Grundstück

erworben habe. Auch I sei ein guter Freund des Beschwerdegegners 1 und

befangen. Beide Schreiben seien reine Gefälligkeitsbestätigungen. Wie schon vor

der Vorinstanz beantragt der Beschwerdeführer sodann einen Augenschein und ein

Gutachten sowie die Edition der Belege des Beschwerdegegners 1.

5.4

Die

Darstellung des Beschwerdegegners 1 erscheint nicht unplausibel und wird

auch durch die beiden schriftlichen Bestätigungen teilweise gestützt. Ebenso

ist es nachvollziehbar, dass nach über dreissig Jahren keinerlei Unterlagen

mehr über den Bau vorhanden sind. Für eine solch einfache und nicht grosse

Baute sind eigentliche Baupläne auch nicht unbedingt nötig. Die Bestätigungen

sind wegen der offensichtlichen Nähe der betreffenden Personen zum Beschwerdegegner 1

nicht von vornherein unbeachtlich, hingegen sind sie entsprechend kritisch zu

würdigen. I bestätigt zudem lediglich, dass er damals Erneuerungsarbeiten

durchführte. Dass der Unterstand aber seither im Wesentlichen unverändert

geblieben ist, kann seiner Bestätigung nicht entnommen werden; anders verhält

es hier bei der Bestätigung des Ehepaars G/H. Die vom

Beschwerdegegner 1 neu eingereichten Fotografien vermögen nichts Wesentliches

zu belegen; auf den Bilder 2 und 3 ist nicht ersichtlich, ob sie den heute

noch bestehenden Unterstand zeigen.

Die Vorinstanz verzichtete auf die Durchführung eines

Augenscheins, da schliesslich auch die bei den Akten liegenden Fotos keine

berechtigten Zweifel zuliessen, dass es sich beim Unterstand um eine erheblich

ältere Baute handle, als es vom Beschwerdeführer behauptet werde. Aus den bei

den vorinstanzlichen Akten liegenden Fotos lässt sich aber nichts in Bezug auf

das Alter der Baute entnehmen. Diese sind von eher schlechter Qualität und

erlauben keine Schlüsse auf den Witterungszustand der verwendeten Bauteile.

Dies gilt auch für die im Beschwerdeverfahren eingereichten Fotografien. Es

kann durchaus davon ausgegangen werden, dass der Witterungs- und sonstige

Zustand der verwendeten Materialien Aufschluss über das Alter der Baute geben

kann, zumal wenn sich die Angaben zum Baujahr so erheblich unterscheiden wie

vorliegend. Dieser Zustand ist kaum oder nicht genügend dokumentiert. Der

beantragte Augenschein erweist sich somit als taugliches Beweismittel. Angesichts

der Schwächen in der Beweisführung des Beschwerdegegners 1 durfte zudem

nicht davon ausgegangen werden, das Resultat des Augenscheins vermöge von vornherein

nichts mehr am feststehenden Nachweis des über dreissigjährigen Bestehens des

Unterstands zu ändern. Eine antizipierte Beweiswürdigung erlaubte deshalb

nicht, auf dieses Beweismittel zu verzichten. Damit erweist sich die

Sachverhaltsfeststellung als mangelhaft, was zur Aufhebung des angefochtenen

Entscheides führt.

6.

Hebt das Verwaltungsgericht die angefochtene Anordnung

auf, so entscheidet es selbst (§ 63 Abs. 1 VRG) oder weist die Sache

zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück, insbesondere wenn mit der

angefochtenen Anordnung nicht auf die Sache eingetreten oder der Tatbestand

ungenügend festgestellt wurde (§ 64 Abs. 1 VRG). Vorliegend ist die

Vorinstanz als Fachgericht besser in der Lage, anlässlich des vorzunehmenden

Augenscheins gewonnene Erkenntnisse zu würdigen. Die Sache ist deshalb an die

Vorinstanz zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung zurückzuweisen. Ob zudem noch

ein Gutachten einzuholen ist, wird die Vorinstanz nach Durchführung des

Augenscheins und dessen Ergebnis zu entscheiden haben. Auf die Edition der

Unterlagen beim Beschwerdegegner 1 kann angesichts dessen klarer Darstellung,

dass er über keine solchen Unterlagen (mehr) verfügt, hingegen verzichtet

werden. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die im angefochtenen

Entscheid festgelegte Gerichtsgebühr von Fr. 5'500.- angesichts des

geringen Interessenwertes als aussergewöhnlich hoch erscheint. Mit der

Aufhebung des angefochtenen Entscheids wird die Rekursinstanz indes über die

Höhe der Gebühr ohnehin neu zu entscheiden haben.

7.

Kann eine Rückweisung zu einer vollständigen Gutheissung

des Antrags führen, gilt – besondere Umstände vorbehalten – die

beschwerdeführende Partei mit Blick auf die Kosten- und Entschädigungsfolgen

als obsiegend (BGr, 28. April 2014,2C_846/2013, E. 3.2 f.).

Ausgangsgemäss sind somit die Kosten des

Beschwerdeverfahrens der Beschwerdegegnerschaft je zur Hälfte aufzuerlegen

(§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 70 Abs. 2 VRG).

Der private Beschwerdegegner ist überdies zu verpflichten,

dem Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung zu

bezahlen. Als angemessen erscheint ein Betrag von Fr. 1'500.- inklusive

Mehrwertsteuer. Die Gemeinde wird in der vorliegenden

Konstellation, wo sich private Parteien gegenüberstehen, praxisgemäss nicht

entschädigungspflichtig (§ 17 Abs. 2 und 3 VRG; Kaspar

Plüss, Kommentar VRG, § 17 N. 94).

8.

Es liegt ein Rückweisungsentscheid vor. Letztinstanzliche

kantonale Rückweisungsentscheide sind als Zwischenentscheide im Sinn von

Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zu

qualifizieren (BGE 138 I 143 E. 1.2, 133 V 477

E. 4.2). Der vorliegende Entscheid ist daher vor Bundesgericht nur direkt

anfechtbar, wenn er einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann

(lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen

Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder

Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und der Entscheid des Baurekursgerichts

vom 16. Januar 2018 aufgehoben. Die Sache wird im Sinn der Erwägungen an die

Vorinstanz zurückgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 210.-- Zustellkosten,

Fr. 2'210.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden je zur Hälfte der Beschwerdegegnerschaft 1 und 2

auferlegt.

4.

Der

Beschwerdegegner 1 wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das

Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (inklusive

Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …