VB.2018.00109

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2018.00109

3. Oktober 2018Deutsch20 min

(URT.2018.20216)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A. A war

seit dem 1. Dezember 2003 zunächst als Oberarzt und seit dem

1. November 2009 als Leitender Arzt bei der Klinik C des Universitätsspitals

Zürich (USZ) angestellt. Bis ins Jahr 2010 betrug sein Beschäftigungsgrad dabei

konstant 100 %.

Seit August 2007 unfallbedingt ganz oder teilweise

arbeitsunfähig, richtete ihm das USZ ab November 2009 lediglich noch 80 %

(November und Dezember 2009) bzw. 90 % (ab 1. Januar 2010) des Lohns

aus; daneben erhielt er ab November 2009 Taggelder aus der obligatorischen

Unfallversicherung ausbezahlt.

Mit Verfügung vom

29. Januar 2010 entliess die Spitaldirektion des USZ A auf Ende Februar 2010 im Umfang von 10 %

invaliditätshalber, weil die BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich

(BVK) bei ihm im entsprechenden Umfang eine

unfallbedingte Berufsinvalidität festgestellt hatte. Ab 1. März 2010 bezog

er nach Massgabe seines Invaliditätsgrads zusätzlich eine Rente der

Unfallversicherung.

B. Am

14. Oktober 2014 liess A dem USZ durch seine Rechtsvertreterin mitteilen,

dass ihn die Klinik C in der Vergangenheit "[o]ffenbar" trotz

seiner Pensumsreduktion "immer zu 100% eingesetzt" habe, weshalb er

"um Auszahlung dieses offensichtlich zu viel geleisteten 10% Pensums"

ersuche. Das USZ gab daraufhin am 22. Oktober 2014 eine

Verjährungsverzichtserklärung ab, und die Parteien versuchten (vergeblich),

eine einvernehmliche Lösung zu finden.

Am 14. Januar 2016 trafen das USZ und A eine

Vereinbarung, welche unter anderem die Auflösung von dessen

Anstellungsverhältnis per Ende Juni 2016 und die

Bezahlung einer Abfindung im Umfang von zehn Monatslöhnen sowie einer

Entschädigung von vier Monatslöhnen vorsieht; sodann wurde vereinbart,

dass die Parteien mit dem Vollzug dieser Auflösungsvereinbarung – mit Ausnahme

des "Rechtsstreit[s] um die Entlöhnung resp. die Auszahlung eines Lohns

von 90% statt 100% seit November 2009" – per Saldo aller Ansprüche

"vollumfänglich und unwiderruflich auseinandergesetzt" seien. Über

den letztgenannten, von der Vereinbarung ausgeklammerten Streitgegenstand

befand die Direktorin der Klinik C im Anschluss gesondert, indem er das

Gesuch von A um "Lohn in der Höhe von 10%" mit Verfügung vom

20. April 2016 abwies.

Erwägungen

II.

Gegen diese Verfügung rekurrierte A am 27. Mai 2016

bei der Spitaldirektion des USZ, welche das Rechtsmittel mit Entscheid vom

10.

Januar 2018 abwies.

III.

Mit Beschwerde vom 16./15. Februar 2018 liess A beim

Verwaltungsgericht beantragen, unter Entschädigungsfolge "zuzüglich

Mehrwertsteuer" sei der Beschluss der Spitaldirektion vom 10. Januar

2018.

aufzuheben und ihm für die Zeit vom 1. November 2009 bis zum Austritt

per 30. Juni 2016 der Lohn für ein Pensum von 100 % auszubezahlen.

Das USZ schloss mit Beschwerdeantwort vom 9. April 2018 auf Abweisung des

Rechtsmittels, soweit auf dieses eingetreten werden könne – unter

Entschädigungsfolge. Mit weiteren Stellungnahmen von A vom 14. Mai,

12.

und 23. Juli sowie des USZ vom 18. Juni und 17. August

2018.

wurde an den jeweiligen Anträgen festgehalten.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen

erstinstanzliche Rekursentscheide der Spitaldirektion des Universitätsspitals

Zürich über Anordnungen der Direktorinnen und Direktoren einer Klinik etwa

betreffend ein öffentlichrechtliches Anstellungsverhältnis nach § 41 in

Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 Satz 1,

19a, 19b Abs. 1 und Abs. 3 sowie §§ 42–44 e contrario des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)

zuständig (vgl. auch § 29 Abs. 2 e contrario des

Gesetzes über das Universitätsspital Zürich vom 19. September 2005 [USZG,

LS 813.15] in Verbindung mit §§ 8 Abs. 1 lit. e und 14

Abs. 1 lit. b des Statuts des Universitätsspitals Zürich vom

10.

Februar 2010 [LS 813.151]).

Da auch die

übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

1.2

Der

Beschwerdeführer macht geltend, dass ihm für die Zeit vom 1. November 2009

bis zum 30. Juni 2016 die Differenz zwischen dem effektiv ausgerichteten

Lohn für ein Pensum von 80 % bzw. 90 % und dem Lohn für ein 100 %-Pensum

zu bezahlen sei. In Anbetracht seines monatlichen

Grundlohns (einschliesslich des Anteils am 13. Monatslohn) bei einem

(hypothetischen) Beschäftigungsgrad von 100 % von Fr. 14'503.07 (ab

1.

November 2009) bzw. von Fr. 15'553.15 (ab 1. Juli 2010) beläuft

sich der Streitwert insofern auf knapp Fr. 126'500.- und ist die

Beschwerde damit durch die Kammer zu behandeln (§ 38 Abs. 1 in

Verbindung mit § 38b Abs. 1 lit. c e contrario VRG).

2.

2.1

Das USZ

ist eine Anstalt des kantonalen öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit

(§ 1 USZG). Die Arbeitsverhältnisse zwischen dem USZ und seinen

Angestellten sind grundsätzlich öffentlichrechtlicher Natur (§ 13

Abs. 1 USZG). Für das öffentlichrechtlich angestellte Personal gelten die

auf das Staatspersonal anwendbaren Bestimmungen; das Personalreglement des USZ

kann davon abweichen, soweit dies aus betrieblichen Gründen erforderlich ist

(§ 13 Abs. 2 USZG).

Weil vorliegend das Personalreglement

des USZ vom 19. November 2008 (PR-USZ, LS 813.152) keine abweichenden

Bestimmungen enthält, sind die Bestimmungen des Personalgesetzes vom

27.

September 1998 (PG, LS 177.10) und seiner Ausführungserlasse

anwendbar.

2.2

Als

öffentlichrechtliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit ist das USZ

sodann, unter Vorbehalt von Art. 71 lit. b des Arbeitsgesetzes vom

13.

März 1964 (ArG, SR 822.11), den Vorschriften dieses Gesetzes

unterworfen. Das bedeutet, dass für die Angestellten des USZ zwar auch

hinsichtlich der im Arbeitsgesetz geregelten Belange des Gesundheitsschutzes und

der Arbeits- und Ruhezeit (primär) die für das Personal des Kantons Zürich

geltenden Bestimmungen zur Anwendung gelangen; regelt das kantonale öffentliche

Dienstrecht eine bestimmte Frage nicht oder sind die kantonalen Regelungen über

den Gesundheitsschutz und über die Arbeits- und Ruhezeit für die

Arbeitnehmenden weniger vorteilhaft als jene des Bundesrechts über den

Arbeitnehmerschutz, sind jedoch subsidiär die Vorschriften des Arbeitsgesetzes

und seiner Ausführungsverordnungen anwendbar (vgl. zum Ganzen Thomas Pietruszak

in: Alfred Blesi/Thomas Pietruszak/Isabelle Wildhaber [Hrsg.], Kurzkommentar ArG,

Basel 2018, Art. 71 N. 9; Pascal Mahon/Anne Benoît [Michèle Tiegermann]

in: Thomas Geiser/Adrian von Kaenel/Rémy Wyler [Hrsg.], Arbeitsgesetz, Bern 2005,

Art. 71 N. 10 ff.; ferner BGE 138 I 356 E. 5).

Zu den subsidiär anwendbaren Arbeits- und

Ruhezeitvorschriften gehört dabei auch Art. 9 ArG, gemäss welchem die

wöchentliche Höchstarbeitszeit – ausser für bestimmte, hier nicht weiter

interessierende Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer – grundsätzlich

50.

Stunden beträgt. Für die über der wöchentlichen Höchstarbeitszeit von

50.

Stunden liegende Arbeitszeit (Überzeit) besteht gemäss Art. 13

Abs. 1 ArG ein Entschädigungsanspruch von wenigstens 125 % (Basislohn

plus Lohnzuschlag; vgl. BGE 126 III 337 E. 6). Im Einverständnis mit

der Arbeitnehmerin bzw. dem Arbeitnehmer kann die Überzeit auch durch

Freizeit von gleicher Dauer ausgeglichen werden, ohne dass ein Zuschlag

auszurichten ist (Art. 13 Abs. 2 ArG; Jean-Philippe Dunand [Corinne

Mathieu] in: Geiser/von Kaenel/Wyler, Art. 13 N. 19 f.).

3.

Der Beschwerdeführer begründet seine Forderung damit, seit

seiner Beförderung zum Leitenden Arzt Anfang November 2009 wieder zu 100 %

arbeitsfähig gewesen zu sein und seither auch "wieder ein volles

Pensum" geleistet zu haben, weshalb er auch entsprechend zu entlöhnen sei.

4.

4.1

Zeitpunkt der Beförderung zum Leitenden Arzt betrug der Beschäftigungsgrad des

Beschwerdeführers unstreitig 100 %. Er litt damals jedoch offenbar noch

immer unter den Folgen seines Unfalls im August 2007. Ein in sein

Personaldossier aufgenommenes ärztliches Zeugnis vom 20. Juli 2009

attestiert ihm jedenfalls ab 15. Juli 2009 "bis auf weiteres, sicher

mindestens bis ende 2009" eine Arbeitsunfähigkeit im Umfang von 20 %;

ein von der BVK eingeholtes vertrauensärztliches Gutachten vom 12. Januar

2010.

geht von einer Berufsinvalidität im Umfang von 10 % aus. Vor diesem

Hintergrund sowie in Anbetracht des Umstands, dass der Beschwerdeführer zuvor

während mehr als zwei Jahren nur gerade während maximal zwei zusammenhängender

Monate wieder ein volles Pensum ausgeübt hatte, sodass per 31. Oktober

2009.

die maximale Dauer der Lohnfortzahlung nach § 43 lit. c PG in

Verbindung mit § 99 Abs. 4 der

Vollzugsverordnung zum Personalgesetz vom 19. Mai 1999 (VVO,

LS 177.111) abgelaufen war (vgl. auch § 101 Abs. 1

VVO), ist nicht zu beanstanden, wenn der Beschwerdegegner per 1. November

2009.

im Umfang der verbleibenden – ärztlich attestierten – Arbeitsunfähigkeit

von 20 % bzw. 10 % einen Lohnstopp verfügte, zumal der

Beschwerdeführer von diesem Zeitpunkt an im selben Umfang direkt ein Taggeld

der Unfallversicherung ausbezahlt erhielt (vgl. hierzu § 104 Abs. 2

VVO).

Aktenkundig ist ferner,

dass der Beschwerdegegner im

Anschluss nach Vorliegen der Teilinvaliderklärung des Vertrauensarztes der BVK

entsprechend den gesetzlichen Vorgaben gehandelt und insofern zu Recht die teilweise Auflösung des Dienstverhältnisses des

Beschwerdeführers im Umfang des festgestellten Invaliditätsgrads auf das Ende des

der Invaliderklärung folgenden Monats erklärt hat (vgl. § 16 lit. e

in Verbindung mit § 24 Abs. 1 f. PG sowie § 19 Abs. 1 Satz 2 und

Abs. 3 VVO; vgl. zur Entlassung invaliditätshalber auch VGr, 31. Juli 2013, VB.2012.00463, E. 2). Die entsprechende Verfügung

der Spitaldirektion vom 29. Januar 2010 trat denn auch unangefochten in

Rechtskraft. Gleiches gilt für die Verfügung der obligatorischen

Unfallversicherung vom 31. März 2010, mit welcher dem Beschwerdeführer

aufgrund und nach Massgabe der invaliditätsbedingten Verdiensteinbusse ab

1.

März 2010 rückwirkend eine Rente (vgl. § 105 Abs. 1

VVO) zugesprochen wurde.

4.2

Damit kam

dem Beschwerdeführer – entgegen seinem Dafürhalten – ab dem 1. November

2009.

kein Anspruch auf den Lohn für eine Vollzeitbeschäftigung als Leitender

Arzt zu; ebenso wenig erhöhte sich sein per 1. März 2010 reduzierter

Beschäftigungsgrad mit der – im September 2014 ärztlich bzw. Anfang 2015

vertrauensärztlich bescheinigten – vollständigen Wiedererlangung der

Arbeitsfähigkeit automatisch wieder auf 100 %. Eine Änderung des Lohns

bzw. des Beschäftigungsgrads setzt im öffentlichen Recht entweder eine Verfügung

oder einen Änderungsvertrag voraus; beides hat schriftlich zu erfolgen (vgl.

§ 5 PR-USZ; ferner VGr, 28. August 2012, VB.2012.00045, E. 4.2).

Zu einer (erneuten) schriftlichen Anpassung des Beschäftigungsgrads des

Beschwerdeführers aber kam es vorliegend nach dem Jahr 2010 nicht mehr.

5.

Aus dem Vorstehenden erhellt, dass es im Rahmen der Prüfung

der Forderung des Beschwerdeführers nur mehr darum gehen kann, ob dieser über

das verfügte Anstellungspensum von 90 % hinaus Arbeit erbracht habe,

welche vom Beschwerdegegner zusätzlich zum Normallohn zu entschädigen wäre.

5.1

Gemäss §

52.

PG können die Angestellten auch ausserhalb der ordentlichen Dienstzeit und

über die vereinbarte Arbeitszeit hinaus in Anspruch genommen werden, wenn es

der Dienst erfordert und soweit es zumutbar ist (Abs. 2); der

Regierungsrat hat die Arbeitszeit, deren Einteilung und die Ruhetage

(Abs. 1) sowie den Anspruch auf Kompensation oder die Vergütung von

Überzeit, Nacht-, Sonntags- und Pikettdienst zu regeln (Abs. 3). Gemäss

§ 116 Abs. 1 und 4 VVO beträgt die Arbeitszeit in der Regel

42.

Stunden; der Regierungsrat regelt die Arbeitszeit in besonderen Fällen.

Als Überzeit gilt diejenige Arbeitszeit, welche über die vereinbarte

Regelarbeitszeit hinaus für bestimmte, klar abgegrenzte Zeiten und

ausserordentliche Aufgaben geleistet wird; sie muss durch die Vorgesetzte bzw.

den Vorgesetzten angeordnet oder ausnahmsweise im Nachhinein als solche

genehmigt werden (§ 125 Abs. 1 f. VVO) und ist grundsätzlich

durch Gewährung entsprechender Freizeit auszugleichen (§ 126 Abs. 1

VVO). Ist ein Zeitausgleich aus betrieblichen Gründen nicht möglich, wird die

Überzeit ausnahmsweise vergütet (§ 126 Abs. 2 VVO). Dabei wird bei

Zeitausgleich ein Zeitzuschlag, bei Barvergütung ein Geldzuschlag von 25 %

gewährt; allerdings besteht dieser Anspruch nur für Angestellte bis

Lohnklasse 16 (§ 127 Abs. 1 VVO; der Beschwerdeführer war als Leitender

Arzt in der Lohnklassen 25 und 26 eingereiht [vgl. auch Anhang 1 VVO]).

(Kader-)Angestellten der Klassen 24–29 steht nur bei erheblichen angeordneten

Überzeitleistungen, das heisst Leistungen von mehr als 120 Stunden im Jahr

und soweit es der Dienst gestattet, ein Zeitausgleich ohne Zeitzuschlag zu;

ausnahmsweise kann Überzeit ohne Zuschlag vergütet werden (§ 128 VVO).

Handelt es sich bei der oder dem betroffenen

Kaderangestellten um eine in einem kantonalen Spital tätige Ärztin bzw. einen

in einem kantonalen Spital tätigen Arzt in leitender Position

(Klinikdirektorinnen und -direktoren, Chefärztinnen und -ärzte, Leitende

Ärztinnen und Ärzte sowie Oberärztinnen und -ärzte), entfällt der

personalrechtliche Anspruch auf finanzielle oder zeitliche Kompensation von

Überzeit unter Umständen gänzlich. So räumt der Gesetzgeber diesen Personen

unter bestimmten Voraussetzungen die Möglichkeit ein, – zusätzlich zum

Grundlohn gestützt auf das Personalgesetz und zu allfälligen Zulagen – Gelder

aus einem durch die eigene bewilligte privatärztliche Nebentätigkeit bzw. jene

ihrer Kolleginnen und Kollegen geäufneten Honorarpool zu erhalten; im Gegenzug

haben sie keinen Anspruch auf finanziellen oder zeitlichen Ausgleich von

Arbeitszeit, die über die Arbeitszeit gemäss kantonalem Personalrecht

hinausgeht (§ 10 des Gesetzes über die ärztlichen Zusatzhonorare vom

12.

Juni 2006 [Honorargesetz, LS 813.14]; vgl. hierzu näher VGr,

5.

Oktober 2011, PB.2010.00047, E. 2.4 mit Hinweisen; BGE 138 I 356

E. 5.4.3; ferner Antrag des Regierungsrats vom

16.

Dezember 2015 zum Gesetz über die ärztlichen Zusatzhonorare,

KR-Nr. 5244/2015 [abrufbar unter www.kantonsrat.zh.ch > Geschäfte

> Übersicht Geschäfte > KR-Nr./Vorlagen-Nr.], S. 3).

Konkret können die genannten Ärztinnen und Ärzte bei der Gesundheitsdirektion

um eine Bewilligung nachsuchen, gegen Beteiligung (stationärer Bereich) oder

auf eigene Rechnung und gegen Beteiligung des Spitals (ambulanter Bereich)

zusatzversicherte und im ambulanten Bereich auch persönlich zugewiesene

Patientinnen und Patienten zu behandeln (§ 1 des Honorargesetzes). Mit dem

Bewilligungsgesuch erklären sie sich bereit, auf einen Ausgleich für zu viel

geleistete Arbeitszeit zu verzichten und 50 % ihrer Honorareinnahmen dem

Spital zukommen zu lassen (§ 2 Abs. 1 lit. c f. des Honorargesetzes).

Hiervon fliessen nun 90 % in die Honorarpools der Kliniken und Institute,

in denen die betreffenden Honorare erwirtschaftet worden sind; die restlichen

10.

% fliessen in einen zentralen Honorarpool des Spitals (§ 3 des Honorargesetzes).

Die Gelder aus den Klinik- und Institutspools werden in Form von Leistungsprämien

insbesondere an Bewilligungsinhaberinnen und -inhaber ausgeschüttet (§ 5

Abs. 1 Satz 1 des Honorargesetzes). Die Klinikdirektorin bzw. der

Klinikdirektor entscheidet über die Verteilung und berücksichtigt dabei nicht

nur den Beitrag der einzelnen Ärztinnen und Ärzte an die Erzielung von

Honoraren, sondern ganz allgemein die Einsatzbereitschaft, die Übernahme von

Aufgaben im allgemeinen Klinik- bzw. Institutsinteresse sowie die Erfüllung von

Leistungsvorgaben (§ 5 Abs. 2 des Honorargesetzes). Insoweit können

Leistungsprämien aus den Klinikpools auch in beschränktem Umfang an Ärztinnen

und Ärzte ausgerichtet werden, die keine Honorare erzielt haben. Der zentrale

Spitalpool wird sodann in erster Linie zur Entschädigung von Kaderärztinnen und

-ärzten mit Honorarbewilligung verwendet, die aus betrieblichen Gründen oder aufgrund

von individuellen Vereinbarungen wenig oder keine Honorare erwirtschaften

können (§ 6 Abs. 1 des Honorargesetzes).

5.2

Als

Leitender Arzt besass der Beschwerdeführer unbestrittenermassen eine

Bewilligung zur Ausübung einer privatärztlichen Tätigkeit im Sinn von § 1 des

Honorargesetzes. Nicht bekannt ist, wie hoch die Summe der Leistungsprämien

ist, welche ihm über die Jahre hinweg aus dem Honorarpool der Klinik C bzw.

jenem des Beschwerdegegners ausgerichtet wurden; gemäss seinem Vorgesetzten

profitierte der Beschwerdeführer jedoch in erheblichem Mass von der geltenden

Konzeption des Honorargesetzes, wonach Poolgelder auch an Kaderärztinnen und

-ärzte ausgerichtet werden, welche selber keine Honorare aus

privatwirtschaftlicher Tätigkeit erwirtschaftet haben bzw. aus betrieblichen

Gründen oder aufgrund von individuellen Vereinbarungen wenig oder keine

Honorare erwirtschaften konnten (§§ 5 f. des Honorargesetzes). So

habe er etwa im Jahr 2013 aufgrund seiner wissenschaftlichen Arbeit – der

Beschwerdeführer publizierte eigenen Angaben zufolge seit seiner Beförderung

über 30 wissenschaftliche Artikel und gewann im Jahr 2014 einen

Forschungspreis – nur Fr. 1'639.80 in den Honorarpool einbezahlt und mehr

als Fr. 57'000.- ausbezahlt erhalten. Dass er bei Anwendung des § 128

Abs. 2 VVO (in Verbindung mit § 52 Abs. 3 PG) anstelle des

Honorargesetzes wesentlich günstiger gefahren wäre, wird jedenfalls auch

seitens des Beschwerdeführers nicht vorgebracht.

Mit Blick auf die Sonderregelung für honorarberechtigte

Kaderärztinnen und -ärzte in § 10 des Honorargesetzes kann sich der

Beschwerdeführer daher nicht auf die vorzitierte Norm im kantonalen

Personalrecht berufen und entfällt ein hieraus abgeleiteter

Entschädigungsanspruch bereits aus diesem Grund (vgl. zur Zulässigkeit der

Wegbedingung eines entsprechenden Entschädigungsanspruchs BGr, 19. Februar

2015,8C_658/2014, E. 5.2; ferner zur privatrechtlichen Regelung Ullin Streiff/Adrian von Kaenel/Roger Rudolph,

Arbeitsvertrag, 7. A., Zürich etc. 2012, Art. 321c N. 5 und 7; Judith

Bregnard-Lustenberger, Überstunden- und Überzeitarbeit, Bern etc. 2007,

S. 178 ff.).

5.3

Unterschied zum Anspruch auf Ausgleich der über die vereinbarte

Regelarbeitszeit hinaus geleisteten Arbeitszeit nach § 128 VVO nicht

wegbedungen werden kann demgegenüber der Anspruch auf

Kompensation bzw. Entschädigung der die Höchstarbeitszeit gemäss

Arbeitsgesetz überschreitenden Arbeitszeit nach Art. 13 ArG (Philippe

Nordmann/David Hill in: Blesi/Pietruszak/Wildhaber, Art. 13

N. 8 ff.). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die

Bestimmung zwingend, was jede abweichende Vereinbarung betreffend Überzeit

ausschliesst, auch eine solche, wonach die Überzeit im Lohn inbegriffen sei

oder – ähnlich der vorliegenden Regelung – durch andere (Sonder-)Leistungen

abgegolten werde (BGE 138 I 356 E. 5.4.5.1 und 5.4.6; BGr,

7.

Juni 2016,4A_11/2016, E. 5.1 mit Hinweisen).

Wie die Regelung zur

Arbeitszeit im Kantonalzürcher Personalrecht ist allerdings auch das

Arbeitsgesetz vom Gedanken getragen, dass diejenigen Arbeitnehmerinnen und

Arbeitnehmer, welche zur Führungsspitze eines Betriebs bzw. Unternehmens

zählen, nicht des gleichen Schutzes bedürfen wie "eigentliche"

Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (Thomas Geiser in: Geiser/von Kaenel/Wyler,

Art. 3 N. 19). Entsprechend nimmt Art. 3 lit. d ArG

Personen, die eine höhere leitende Tätigkeit ausüben, vom persönlichen

Anwendungsbereich des Arbeitsgesetzes aus – mit der Konsequenz, dass sie

regelmässig keine Entschädigungen für geleistete Überzeitarbeit nach Art. 13 ArG geltend machen können (Roland

Bachmann in: Blesi/Pietruszak/Wildhaber,

Art. 3 N. 34).

5.4

Der

Begriff der höheren leitenden Tätigkeit wird durch Art. 9 der

Verordnung 1 vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz (ArGV 1,

SR 822.111) näher konkretisiert. Danach übt eine solche aus, wer aufgrund

seiner Stellung und Verantwortung sowie in Abhängigkeit von der Grösse des

Betriebs über weitreichende Entscheidungsbefugnisse verfügt oder Entscheide von

grosser Tragweite massgeblich beeinflussen und dadurch auf die Struktur, den

Geschäftsgang und die Entwicklung eines Betriebs oder Betriebsteils einen

nachhaltigen Einfluss nehmen kann. Massgebend sind die tatsächlich ausgeübte

Tätigkeit und die damit verbundenen Entscheidungsbefugnisse innerhalb eines

Betriebs oder Betriebsteils, wobei in jedem Einzelfall eine Gesamtwürdigung der

konkreten Umstände vorzunehmen ist (Bachmann, Art. 3 N. 37 und 41; Philippe

Nordmann/Fabian Looser in: Blesi/Pietruszak/Wildhaber, Art. 9 N. 78 mit

Hinweis auf verschiedene das Spitalpersonal betreffende Entscheide des

Bundesgerichts, in denen eine höhere leitende Tätigkeit jeweils verneint wurde

[BGr, 7. Juni 2016,4A_11/2016, E. 5.2 f. {stellvertretender

Spitalarzt}; BGE 138 I 356 und BGr, 27. September 2016,8C_115/2016,

E. 3.2 {Oberärzte}]).

Ob der Beschwerdeführer als Leitender Arzt einer höheren

leitenden Tätigkeit im Sinn von Art. 3 lit. d ArG nachging, erscheint

insofern zumindest fraglich, insbesondere da er weder über Entscheidkompetenz

bezüglich der Grundsatzfragen der Geschäfts- und Lohnpolitik sowie des

Dienstleistungsangebots des Beschwerdegegners bzw. der Klinik C noch über

weitreichende Vollmachten zum Abschluss bedeutungsvoller Geschäfte verfügt

haben dürfte (vgl. Bachmann, Art. 3 N. 46). Die Frage der

persönlichen Anwendbarkeit des Arbeitsgesetzes braucht indes nicht beantwortet

zu werden, da dem Beschwerdeführer – wie sich sogleich zeigt – bereits aus anderem

Grund keine Überzeitentschädigung nach Art. 13 ArG geschuldet ist.

5.5

Gemäss dem

allgemeinen Rechtsgrundsatz von Art. 8 des Zivilgesetzbuches (SR 210)

hat, wo es das Gesetz – wie hier – nicht anders bestimmt, jene Partei das

Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, die aus ihr Rechte

ableitet (vgl. BGr, 15. Juni 2006,4C.142/2005, E. 4). Vorliegend

ist bzw. wäre es daher am Beschwerdeführer, die Leistung von über die zulässige

Höchstarbeitszeit von 50 Stunden (Art. 9 Abs. 1 lit. b ArG

[Bachmann, Art. 9 N. 78]) hinausgehender Arbeit nach Art. 13 ArG

zunächst zu behaupten, bei Bestreitung alsdann zu substanziieren und

schliesslich auch zu beweisen (BGr, 7. Dezember 2017,4A_207/2017,

E. 2.2.2.2; Bregnard-Lustenberger, S. 233 ff.; ferner vgl. VGr,

17.

September 2008, PB.2008.00004, E. 3.2 [nicht auf www.vgrzh.ch]).

Der Beschwerdeführer

behauptet jedoch einzig, während des streitgegenständlichen Zeitraums "ein

100% Pensum geleistet" zu haben, das heisst, er bringt selbst gar nicht

vor, seine Arbeitszeit habe sich auf mehr als 50 Stunden in der Woche

belaufen. Zum Beweis seiner Behauptung beruft er sich zudem auf nichts weiter

als eine im Lauf des Beschwerdeverfahrens "aufgrund seiner privaten

Agenda" erstellte Arbeitszeiterfassung; während des Anstellungsverhältnisses

führten weder er (vgl. § 129 VVO) noch der Beschwerdegegner (vgl. Art. 46

ArG) eine Zeitbuchhaltung. Wie Letzterer zu Recht einwendet, weist die

nachträgliche Zeiterfassung des Beschwerdeführers sodann zum Teil erhebliche

Unstimmigkeiten auf im Vergleich zu den zuvor beigebrachten Auszügen aus seinem

während der Jahre 2010 bis 2014 geführten Outlook-Kalender, welche – jedenfalls

über die gesamte Referenzperiode hinweg betrachtet (vgl. BGr, 7. Dezember

2017,4A_207/2017, E. 2.2.2.2) – keine durchschnittliche Wochenarbeitszeit

von mehr als 45 Wochenstunden erkennen lassen. Aus den Akten geht denn

auch hervor, dass der Beschwerdeführer spätestens seit dem Sommer 2009 vom

ärztlichen Hintergrund- bzw. Nacht- und Notfalldienst befreit war und zudem

seit September 2014 nicht nur (wie bisher) an den Wochenenden, sondern auch jeweils

an einem Nachmittag in der Woche frei hatte; obendrein stand ihm ein ganzer Arbeitstag

für seine wissenschaftliche Arbeit (Forschungstag) zur Verfügung, bezüglich

dessen zeitlicher und organisatorischer Gestaltung er weitestgehend frei war. Selbst wenn daher eine proportionale Reduktion der

gesetzlichen Höchstarbeitszeit entsprechend der Teilinvalidität des

Beschwerdeführers stattgefunden haben sollte, was freilich nicht geltend

gemacht wird (vgl. zum Ausschluss einer Reduktion bei blosser

Teilzeitbeschäftigung Philippe Nordmann/Fabian Looser Art. 9 N. 85; siehe

auch Bregnard-Lustenberger, S. 80 f.), vermöchte der Beschwerdeführer

mit den im Nachhinein erstellten Zeitaufzeichnungen (allein) den Beweis der Leistung von zu entschädigender Überzeit im Sinn

von Art. 13 ArG nicht zu erbringen (vgl. zum Beweiswert eigener – nicht

gegengezeichneter – Zeitaufzeichnungen auch Streiff/von

Kaenel/Rudolph, Art. 321c N. 10 sowie BGr, 14. Dezember 2011,

4A_338/2011, E. 2.2: "Denn es

ist typisch und trifft nicht nur im vorliegenden Einzelfall zu, dass die

eigenen Aufzeichnungen oder 'Stundenkontrollen' des Arbeitnehmers diesen Beweis

nicht zu erbringen vermögen; es handelt sich bei derartigen Aufzeichnungen

letztlich um Parteibehauptungen."; ferner BGr,

15.

Juni 2006,4C.142/2005, E. 5.2, wonach sich die Leistung von

Überzeit grundsätzlich "auf mannigfaltige Art nachweisen"

lässt).

Nicht gefolgt werden kann dem Beschwerdeführer schliesslich, soweit

er einwendet, der Beschwerdegegner sei seiner aus Art. 46 ArG (in

Verbindung mit Art. 73 Abs. 1 lit. c ArGV 1) fliessenden

Verpflichtung zur Arbeitszeiterfassung nicht nachgekommen, und hieraus auf eine

Umkehr der Beweislast schliessen möchte. So ist eine solche Sanktion weder im

Arbeitsgesetz noch in der Verordnung vorgesehen. Sie liesse sich nur als Folge

der Beweisvereitelung konstruieren. Indessen vermag nicht schon eine blosse

Beweisnot der bzw. des Beweisbelasteten eine Beweislastumkehr zu rechtfertigen;

zur Umkehr der Beweislast kann es vielmehr nur kommen, wenn das Verhalten der

Arbeitgeberin bzw. des Arbeitgebers als rechtsmissbräuchlich zu bezeichnen ist,

weil sie bzw. er der Arbeitnehmerin bzw. dem Arbeitnehmer den Beweis

verunmöglicht hat (vgl. zum Ganzen BGr, 28. August 2003,4C.146/2003,

E. 4.1, und 26. März 2007,4C.307/2006, E. 3.1; Roger Rudolph

in: Geiser/von Kaenel/Wyler, Art. 46 N. 15 ff.; Alfred Blesi in:

Blesi/Pietruszak/Wildhaber, Art. 46 N. 31). Solches aber kann dem

Beschwerdegegner nicht vorgeworfen werden, hatte der Beschwerdeführer doch

offenbar – von wenigen Tagen im Juni 2015 abgesehen – stets Zugang zum

Zeiterfassungssystem bzw. den Zeiterfassungssystemen des Beschwerdegegners und

hielt ihn Letzterer wiederholt an, seine An- und Abwesenheiten korrekt zu

kommunizieren bzw. zu erfassen.

6.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

7.

7.1

Da der

Streitwert mehr als Fr. 30'000.- beträgt (vorn 1.2), ist das

Verfahren kostenpflichtig (§ 65a Abs. 3 e contrario VRG).

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13

Abs. 2 Satz 1 VRG) und steht ihm keine Parteientschädigung zu (§ 17

Abs. 2 VRG).

7.2

Der

Beschwerdegegner ersucht ebenfalls um eine Parteientschädigung. In der Regel

haben öffentlichrechtliche Anstalten wie der Beschwerdegegner keinen Anspruch

auf eine Parteientschädigung, weil die Erhebung und Beantwortung von

Rechtsmitteln zu den angestammten amtlichen Aufgaben gehört (vgl. VGr,

16.

September 2015, VB.2014.00559, E. 5.2). Hier liegen keine

besonderen Umstände vor, welche die Zusprechung einer Parteientschädigung

ausnahmsweise rechtfertigten.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 7'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 220.-- Zustellkosten,

Fr. 7'220.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Parteientschädigungen

werden nicht zugesprochen.

5.

Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlichrechtlichen

Angelegenheiten gemäss Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom

17.

Juni 2005 (SR 173.110) erhoben werden. Sie ist binnen

30.

Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht,

Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern.

6.

Mitteilung an …