VB.2018.00110

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2018.00110

11. Juli 2018Deutsch12 min

(URT.2018.20013)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die Gesellschaft A mit Sitz in einem EU-Staat entsandte

im August 2016 zwei Arbeitnehmer auf eine Baustelle im Kanton Zürich. Nach

einer Baustellenkontrolle am 10. August 2016 durch die

Arbeitskontrollstelle für den Kanton Zürich (AKZ) wurde die Gesellschaft von

Letzterer mit Schreiben vom 11. August sowie vom 7. September 2016

aufgefordert, verschiedene – explizit bezeichnete – Unterlagen einzureichen, um

die Einhaltung der Arbeits- und Lohnbedingungen zu belegen. Beide Schreiben

blieben unbeantwortet, weshalb die AKZ die Angelegenheit an die

"Paritätische Berufskommission Schreiner Kanton Zürich" (PBK)

weiterleitete, welche die Gesellschaft A mit Schreiben vom 19. Dezember

2016 dazu anhielt, ihr die verlangten Unterlagen bis am 9. Januar 2017

einzureichen, ansonsten dem Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich

(AWA) Meldung erstattet werde. Solches geschah – nach Ausbleiben einer

fristgerechten Reaktion seitens der Angeschriebenen – am 8. Februar 2017.

Mit Schreiben vom 9. Februar 2017 räumte das AWA der Gesellschaft A

daraufhin Gelegenheit ein, ihr "letztmalig bis 9. März 2017" die

erforderlichen Unterlagen an die angegebene Adresse zuzusenden unter Androhung

insbesondere der Verhängung einer Dienstleistungssperre von einem bis zu fünf

Jahren im Unterlassungsfall.

Nachdem innert der angesetzten Frist keine Antwort beim

AWA eingegangen war, erliess dieses mit Verfügung vom 5. April 2017

gegenüber der Gesellschaft A gestützt auf Art. 12 Abs. 1 lit. a

in Verbindung mit Art. 9 Abs. 2 lit. b in der bis 31. März

2017 geltenden Fassung (vgl. AS 2003 1370 ff., 1373) des Entsendegesetzes vom 8. Oktober 1999 (EntsG,

SR 823.20) "ein Dienstleistungsverbot in der Schweiz während

12 Monaten" wegen eines Verstosses gegen die Auskunftspflicht.

Erwägungen

II.

Hiergegen liess die Gesellschaft A bei der

Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich rekurrieren, welche das

Rechtsmittel mit Verfügung vom 19. Januar 2018 abwies.

III.

Am 20. Februar 2018 liess die Gesellschaft A

Beschwerde beim Verwaltungsgericht führen und die Aufhebung des

Rekursentscheids vom 19. Januar 2018 sowie der Verfügung des AWA vom

5.

April 2017 unter Entschädigungsfolge beantragen. Die

Volkswirtschaftsdirektion verzichtete am 15./16. März 2018 unter Verweis auf die Begründung ihres Entscheids ausdrücklich

auf eine Vernehmlassung. Das AWA schloss mit Beschwerdeantwort vom

27.

März 2018 auf Abweisung der Beschwerde unter Entschädigungsfolge.

Eine ihr aufgrund ihres ausländischen Sitzes auferlegte Kaution von

Fr. 2'100.- leistete die Gesellschaft A fristgerecht.

Die

Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit nach

§ 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) von

Amts

wegen. Erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion über Anordnungen eines

Amts etwa im Bereich des Vollzugs des Entsendegesetzes bzw. der sogenannten

flankierenden Massnahmen können beim Verwaltungsgericht mit Beschwerde

angefochten werden (§ 41 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1

lit. a und Abs. 3 Satz 1 sowie 19a und §§ 42–44

e contrario VRG; siehe ferner § 38 Abs. 4 des Gesetzes über die

Organisation des Regierungsrates und der kantonalen Verwaltung vom 6. Juni

2005.

[LS 172.1] und §§ 58 Abs. 1 sowie 66 Abs. 1

lit. b in Verbindung mit Anhang 1 lit. D Ziff. 9 sowie

Anhang 3 Ziff. 4.1 der Verordnung über die Organisation des

Regierungsrates und der kantonalen Verwaltung vom 18. Juli 2007

[LS 172.11]).

Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist

auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Nach

Art. 2 Abs. 1 EntsG müssen arbeitgebende Personen mit Sitz oder

Wohnsitz im Ausland, welche Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in die Schweiz

entsenden, damit diese dort für einen bestimmten Zeitraum auf ihre Rechnung und

unter ihrer Leitung sowie im Rahmen eines zwischen ihnen und dem

Leistungsempfänger bestehenden Vertragsverhältnisses eine Arbeitsleistung

erbringen (Art. 1 Abs. 1 lit. a EntsG) oder in einer

Niederlassung oder einem Betrieb arbeiten, der zu ihrer Unternehmensgruppe

gehört (Art. 1 Abs. 1 lit. b EntsG),

den Entsandten mindestens die Arbeits- und Lohnbedingungen garantieren, die in

Bundesgesetzen, Verordnungen des Bundesrates allgemein verbindlich erklärten

Gesamtarbeitsverträgen und Normalarbeitsverträgen im Sinn von Art. 360a des Obligationenrechts (SR 220)

insbesondere in den Bereichen der minimalen Entlöhnung sowie der Arbeits- und

Ruhezeit vorgeschrieben sind. Sie haben den zuständigen Kontrollorganen alle

Dokumente zustellen, welche die Einhaltung der entsprechenden Anforderungen belegen

(Art. 7 Abs. 2 EntsG).

Die Zuständigkeit für die Kontrollen richtet sich dabei nach

der im Einzelfall massgeblichen Rechtsgrundlage; bezüglich der Bestimmungen

eines allgemein verbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrags obliegt sie den mit

dessen Durchsetzung betrauten paritätischen Organen, welche zur Erfüllung ihrer

Kontrollaufgaben Hilfspersonen beiziehen können (Art. 7 Abs. 1 lit. a

und Art. 7a Abs. 1 EntsG).

2.2

Kommt eine

arbeitgebende Person ihrer Herausgabe- bzw. Auskunftspflicht nicht nach,

erteilt sie wissentlich falsche Auskünfte oder verweigert sie die Auskunft,

wird sie nach Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG (in der vorliegend

zeitlich massgeblichen Fassung) mit einer Busse bis zu Fr. 40'000.-

bestraft, sofern nicht ein mit höherer Strafe bedrohtes Vergehen des

Strafgesetzbuchs vorliegt. Das kompetente Kontrollorgan hat den Verstoss gegen

die Auskunftspflicht zudem der zuständigen kantonalen Behörde zu melden, welche

dem betreffenden Unternehmen verbieten kann, während eines bis zu fünf Jahren

in der Schweiz seine Dienste anzubieten (Art. 9 Abs. 1 und Abs. 2

lit. b in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG in der

bis 31. März 2017 geltenden Fassung).

Zuständige Behörde für die

Anordnung einer solchen Sanktion im Kanton Zürich ist der Beschwerdegegner (Art. 9

Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 lit. d EntsG und § 8

der Verordnung vom 30. Oktober 2002 über die tripartite Kommission für

arbeitsmarktliche Aufgaben und die Kontrollbehörden gemäss Entsendegesetz

[LS 823.41]).

3.

3.1

Die

Entsendung der beiden kontrollierten Arbeitnehmer durch die Beschwerdeführerin

im August 2016 war unstreitig vom sachlichen Anwendungsbereich des

Entsendegesetzes erfasst und die PBK als die gemäss Art. 57 des – in

Anbetracht der kontrollierten Tätigkeit – anwendbaren allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrags für

das Schweizerische Schreinergewerbe vom 21. November 2014 (nachfolgend:

ave GAV des Schreinergewerbes [www.seco.admin.ch > Arbeit

> Personenfreizügigkeit und Arbeitsbeziehungen

> Gesamtarbeitsverträge > Gesamtarbeitsverträge Bund

> Allgemeinverbindlich erklärte Gesamtarbeitsverträge]) zuständige

Kontrollbehörde im Sinn von Art. 7 Abs. 1 lit. a EntsG bzw. die

AKZ als deren Hilfsperson nach Art. 7a Abs. 1 EntsG (www.awa.zh.ch

> Arbeitsbedingungen > Vollzug Flankierende Massnahmen [zuletzt

abgerufen am 12. Juni 2018]) insofern befugt, von der Beschwerdeführerin

die Herausgabe der die Arbeits- und Lohnbedingungen der beiden Entsandten

dokumentierenden Unterlagen zu verlangen.

Weder bestreitet die Beschwerdeführerin sodann, es

unterlassen zu haben, den wiederholten Aufforderungen der PBK bzw. der AKZ

fristgerecht nachzukommen, noch macht sie geltend, dem Beschwerdegegner die

verlangten Unterlagen innert (ultimativer) Frist an die angegebene Adresse

zugestellt zu haben; sie wendet jedoch ein, der PBK mit Schreiben vom

20.

Februar 2017 "diverse Unterlagen" (Kopien der

Arbeitsaufzeichnungen, Arbeitsverträge, Fähigkeitszeugnisse, Lohnabrechnungen,

Reisekostenabrechnungen und Hotelrechnungen etc.) zugesandt und auf diese Weise

bzw. aufgrund der Weiterleitungspflicht der PBK die vom Beschwerdegegner

angesetzte Frist gewahrt zu haben, weshalb "[d]ie Grundlage für ein

Dienstleistungsverbot [… ] nicht gegeben" sei.

3.2

Laut § 5

Abs. 2 VRG sind Eingaben an eine unzuständige Verwaltungsbehörde von Amts

wegen und in der Regel unter Benachrichtigung des Absenders an die zuständige

Verwaltungsbehörde weiterzuleiten, wobei für die Einhaltung der Fristen der

Zeitpunkt der Einreichung bei der unzuständigen Behörde massgebend ist. Ziel

dieser Bestimmung ist es, Verfahrensverzögerungen zu verhindern sowie Fristen

und Rechtshängigkeit zu wahren, wenn sich ein Rechtsuchender mit einer Eingabe

versehentlich (bzw. ohne bösgläubig zu sein) an eine unzuständige Behörde

wendet (zum Ganzen Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014, § 5 N. 40). Erfolgte eine Eingabe dagegen nicht versehentlich,

sondern bewusst bei der unzuständigen Instanz, darf auf die Weiterleitung an

die zuständige Instanz verzichtet werden. Eine solche Absicht darf aber nur

dann unterstellt werden, wenn unter den gegebenen Umständen von einer

offenkundig nicht irrtümlichen Einreichung bei der unzuständigen Instanz

ausgegangen werden muss, sodass das der Weiterleitungspflicht zugrundeliegende

Fristwahrungsziel keinen Schutz verdient. Im Fall einer wissentlichen Eingabe

bei einer unzuständigen Instanz entfällt nicht nur die Weiterleitungspflicht,

sondern auch die fingierte Fristwahrung (zum Ganzen Plüss, § 5 N. 51;

ferner VGr, 26. April 2018, VB.2018.00223, E. 2.1 [nicht auf

www.vgrzh.ch], und 4. Januar 2018, VB.2017.00789, E. 3.2.2). Gleiches

gilt, wenn eine Gesuchstellerin bzw. ein Gesuchsteller gleichlautende Eingaben

an mehrere Behörden richtet, von welchen nur eine zuständig ist (Plüss,

§ 5 N. 52).

Die Weiterleitungspflicht nach

§ 5 Abs. 2 VRG trifft nur die Verwaltungs(rechtspflege)behörden des

Kantons Zürich sowie der Zürcher Bezirke und Gemeinden (Plüss, § 5 N. 45;

ferner auch Plüss, § 4 N. 8). Der Regelung

kommt allerdings der Charakter eines allgemein gültigen Verfahrensgrundsatzes

zu, weshalb etwa unter Umständen auch Private bzw. juristische Personen des

Privatrechts, welche staatliche Aufgaben wahrnehmen, eine Weiterleitungspflicht

treffen kann, wenn sie von einer Partei – innert dieser laufenden Frist – aus

Versehen angerufen wurden (vgl. BGE 140 III 636 E. 3.5 f. mit

Hinweisen, auch zum Folgenden). Vorausgesetzt ist freilich, dass es sich bei

der versehentlich angerufenen nicht um irgendeine Person handelt, sondern diese

als der fristansetzenden vorgelagerte "Stelle" in Wahrnehmung einer

Staatsaufgabe mit der Angelegenheit befasst war (vgl. etwa die Regelung in

Art. 11 Abs. 3 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom

16.

Mai 1965 [sGS 951.1; hierzu auch den Entscheid des

Verwaltungsgerichts St. Gallen vom 27. April 2016, B 2014/105, E. 4.3

f., abrufbar unter www.gerichte.sg.ch]).

3.3

Vorliegend

enthielt das mit dem Briefkopf des Amts versehene Schreiben des Beschwerdegegners

vom 9. Februar 2017 die unmissverständliche Aufforderung, die zur

Überprüfung der Arbeits- und Lohnbedingungen erforderlichen Unterlagen bis

9.

März 2017 an seine Adresse zuzustellen, ansonsten androhungsgemäss verfahren

werde ("Die Unterlagen […] senden Sie bitte an: Amt für Wirtschaft und

Arbeit [–] Arbeitsbedingungen/JDI [–] Postfach [–] CH-8090 Zürich"). Die

Beschwerdeführerin aber liess "die angeforderten Unterlagen soweit im Land

ihres Sitzes vorliegend und notwendig" am 20. Februar 2017 durch

ihren Steuerberater, einen Fachberater für internationales Steuerrecht, an die

PBK zustellen, wobei das Begleitschreiben nicht nur ausschliesslich an diese

adressiert ist, sondern darin auch allein die von der PBK im Schreiben vom

19.

Dezember 2016 angegebene – nicht mit derjenigen des Beschwerdegegners

identische – Fallnummer aufgeführt wird. Wie Letzteres nimmt das Schreiben der

Beschwerdeführerin überdies im Betreff Bezug auf den Ort der das Verfahren

auslösenden Kontrolle.

Die PBK, der das Schreiben des Beschwerdegegners – soweit

ersichtlich – nicht in Kopie zugestellt worden war, hatte insofern keinen Grund

zur Annahme, dass sich die Eingabe vom 20. Februar 2017 nicht auf ihr

vorangegangenes Schreiben vom 19. Dezember 2016 und das bei ihr hängige

Verfahren beziehe. Wie die Vorinstanz in diesem Zusammenhang zutreffend

hervorhebt, kommen der PBK nämlich nebst der Zusammenarbeit mit den anderen

Kontrollorganen gemäss Entsendegesetz auch eigenständige Sanktionsbefugnisse

gestützt auf den ave GAV des Schreinergewerbes zu; so kann sie dem kontrollierten

Unternehmen bei einem Verstoss gegen den Gesamtarbeitsvertrag etwa die

Kontroll- und Verfahrenskosten auferlegen oder Konventionalstrafen ausfällen (sogenannter

Vollzugsdualismus, vgl. Art. 52 und 57 ave GAV des Schreinergewerbes;

siehe hierzu Botschaft zum Bundesgesetz über die Anpassung der flankierenden

Massnahmen zur Personenfreizügigkeit vom 2. März 2012, BBl 2011 3397 ff.,

3412.

ff.). Auf diese Möglichkeiten war die Beschwerdeführerin im Schreiben

vom 19. Dezember 2016 explizit hingewiesen worden.

3.4

Dem

Standpunkt der Beschwerdeführerin, es wäre Sache der PBK gewesen, das

offensichtlich aufgrund mangelnder Sorgfalt ausschliesslich an sie gerichtete

bzw. versandte Schreiben innert – ihr noch dazu unbekannter – Frist an den

Beschwerdegegner weiterzuleiten, lässt sich demnach bereits aus diesem Grund

nicht folgen (vgl. BGr, 12. März 2008,2C_98/2008, E. 2.3). Offenbleiben

kann, ob die als privatrechtlicher Verein organisierte PBK dessen ungeachtet überhaupt

eine Weiterleitungspflicht traf bzw. eine solche generell trifft.

Damit entfällt die fingierte Fristwahrung und erweist sich

die vom Beschwerdegegner angeordnete Dienstleistungssperre von einem Jahr als

rechtmässig.

4.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

5.

5.1

Ausgangsgemäss sind die Gerichtkosten der

Beschwerdeführerin aufzuerlegen und ist ihr keine Parteientschädigung

zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 sowie § 17 Abs. 2 VRG).

5.2

Der

Beschwerdegegner ersucht ebenfalls um eine Parteientschädigung. Dem Gemeinwesen

steht in der Regel keine Parteientschädigung zu, weil das Erheben und

Beantworten von Rechtsmitteln zu den angestammten amtlichen Aufgaben gehört und

die Behörden gegenüber den Privaten meist einen Wissensvorsprung aufweisen (RB

2008.

Nr. 18 E. 2.3.1 Abs. 2; Plüss, § 17 N. 51). Es

liegen keine besonderen Umstände vor, welche vorliegend die ausnahmsweise

Zusprechung einer Parteientschädigung rechtfertigten.

Demgemäss

erkennt die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt

auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 100.-- Zustellkosten,

Fr. 4'100.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin

auferlegt.

4.

Parteientschädigungen werden nicht zugesprochen.

5.

Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in

öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab

Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6.

Mitteilung

an: …

Abweichende Meinung einer Kammerminderheit:

(§ 71 VRG in Verbindung mit § 124 des

Gesetzes über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess

vom 10. Mai 2010 [LS 211.1])

Die Beschwerde ist gutzuheissen.

Der Beschwerdegegner verfügte gegenüber der

Beschwerdeführerin ein Dienstleistungsverbot wegen Verstosses gegen die

Auskunftspflicht, nachdem die PBK als primär zuständiges Kontrollorgan Meldung

erstattet hatte. Die PBK hatte damit als Vollzugsorgan Kenntnis davon, dass der

Beschwerdegegner wegen der Nichteinreichung von Unterlagen gegenüber der

Beschwerdeführerin tätig werden müsse. Unter diesen Umständen verlangte die von

der Rechtsprechung des Bundesgerichts aus dem Grundsatz des Verbots des

überspitzten Formalismus (vgl. Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der

Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101])

abgeleitete Weiterleitungspflicht, die sich ohne gegenteilige Regelung auf die

gesamte Rechtsordnung bezieht (vgl. etwa BGE 118 Ia 241 E. 3c, 121 I 93 E. 1d) und damit insbesondere bei der Anwendung von

Bundesverwaltungsrecht durch kantonale Behörden und mit dem Gesetzesvollzug

betraute Private – welche also insoweit als Verwaltungsträger agieren – gilt,

dass die PBK die an sie zugestellten Unterlagen an den Beschwerdegegner

weiterleite. Das triff vorliegend umso mehr zu, als bereits Art. 8 EntsG eine

Koordinations- und Zusammenarbeitspflicht der Kontrollorgane statuiert, die

Zustellung der verlangten Unterlagen an die PBK statt an den Beschwerdegegner

für die Beschwerdeführerin die Verhängung der Dienstleistungssperre zur Folge

hat und schliesslich auch die aus dem Fairnessprinzip und dem Gebot von Treu

und Glauben (vgl. Art. 29 Abs. 1 und Art. 9 BV) abgeleiteten

verfahrensrechtlichen Treuepflichten eine Weiterleitung gebieten.