VB.2018.00121

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2018.00121

9. März 2018Deutsch11 min

(URT.2018.19796)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A. A,

geboren … 1990, Marokko, reiste eigenen Angaben zufolge am 30. April 2016

illegal (ohne Reisepass und Visum) in die Schweiz ein und stellte am 1. Mai

2016 ein Asylgesuch, welches mit Entscheid des Staatssekretariats für Migration

(SEM) vom 21. Juli 2016 abgewiesen wurde. Gleichzeitig wurde die Wegweisung aus

der Schweiz, unter Aufforderung der Ausreise bis spätestens 15. September 2016

angeordnet. Der Entscheid trat am 25. August 2016 in Rechtskraft. Der

behördlichen Anweisung, die Schweiz selbständig zu verlassen, leistete A keine

Folge.

Am 13. September 2016 sowie am 27. September 2017 wurde A

vom Migrationsamt des Kantons Zürich zu einem Ausreisegespräch eingeladen und

in Kenntnis gesetzt, dass er die Schweiz sofort zu verlassen habe; es wurde ihm

die Möglichkeit einer freiwilligen Rückkehr mit finanzieller Unterstützung

durch die Rückkehrhilfe von Bund und Kanton aufgezeigt.

Da A bis zu diesem Zeitpunkt kein Reisedokument vorweisen

konnte und er sich nicht um die Beschaffung eines solchen bemühte, mussten für

ihn mit Unterstützung des SEM Reisepapiere beschafft werden. Mit Fax vom 21.

Dezember 2017 teilte das SEM dem Migrationsamt des Kantons Zürich mit, dass A

von den marokkanischen Behörden anerkannt worden sei.

B. Mit

Anordnung des Migrationsamts des Kantons Zürich vom 13. Februar 2018 wurde A in

Ausschaffungshaft versetzt und die Kantonspolizei Zürich mit dem Haft- bzw.

Ausschaffungsvollzug beauftragt. In der polizeilichen Einvernahme vom 16.

Februar 2018 gab A an, algerischer Staatsbürger zu sein; sein richtiger Name

sei aus C, Algerien, geboren … 1994. Die Ausschaffungshaft wurde mit

Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts am Bezirksgericht Zürich vom 20. Februar

2018 bestätigt und die Haft bis zum 15. April 2018 bewilligt.

Erwägungen

II.

Gegen diesen Entscheid erhob A mit Eingabe vom 28. Februar

2018.

Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte, der angefochtene

Entscheid sei aufzuheben und A umgehend aus der Ausschaffungshaft zu entlassen,

eine Genugtuung von Fr. 300.- zuzüglich 5% Zins seit dem 20. Februar 2018 für

die Nichteinhaltung der 96-Stunden-(Maximal-)Frist, unentgeltliche Rechtspflege

und unentgeltlichen Rechtsbeistand sowie eine Parteientschädigung. Eventualiter

sei festzustellen, dass die 96-Stunden-(Maximal-)Frist überschritten wurde.

Zudem beantragte A die Feststellung, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen

aufschiebende Wirkung zukomme und dass die Vorinstanz den Entzug der

aufschiebenden Wirkung hätte begründen müssen.

Mit Präsidialverfügung

des Verwaltungsgerichts vom 2. März 2018 wurde auf eine superprovisorische

Anordnung der aufschiebenden Wirkung bzw. der Haftentlassung verzichtet. Mit

Schreiben vom 5. März 2018 verzichtete das Zwangsmassnahmengericht am

Bezirksgericht Zürich auf eine Vernehmlassung. Mit Schreiben vom 6. März 2018

beantragte das Migrationsamt des Kantons Zürich die Abweisung der Beschwerde.

Die Einzelrichterin erwägt:

1.

Beschwerden betreffend Massnahmen

nach Art. 73–78 AuG werden von der Einzelrichterin

oder dem Einzelrichter behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung

der Kammer zur Beurteilung überwiesen werden (§ 38b Abs. 1 lit. d

Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b

Abs. 2 VRG). Da dem vorliegenden Fall keine solche Bedeutung zukommt, ist

die Einzelrichterin zuständig.

2.

2.1

Der Beschwerdeführer

macht geltend, dass nicht alle Voraussetzungen der Haft nach Art. 77 AuG

erfüllt seien. Gemäss Art. 77 AuG dürfe eine Haft nur angeordnet werden,

wenn die Behörden die Reisepapiere für die betroffene Person selbst beschaffen

mussten; dies sei hier aber gerade noch nicht erfolgt. Des Weiteren rügt der

Beschwerdeführer, dass die Haftüberprüfungsfrist von 96 Stunden überschritten

worden sei. Damit läge ein wesentlicher Verfahrensfehler vor, weshalb der

Beschwerdeführer umgehend aus der Haft zu entlassen sei.

2.2

Gemäss

Art. 77 Abs. 1 AuG kann die zuständige kantonale Behörde eine Person

zur Sicherstellung des Vollzugs der Weg- oder Ausweisung für maximal sechzig

Tage in Haft nehmen, wenn (a) ein vollstreckbarer Entscheid vorliegt, (b) die

Schweiz nicht in der angesetzten Frist verlassen wurde und (c) die Behörde die

Reisepapiere beschaffen musste. Die für den Vollzug der Weg- oder Ausweisung

notwendigen Vorkehrungen sind umgehend zu treffen (Art. 77 Abs. 3 AuG).

Die Zulässigkeit der Haft muss innert 96 Stunden durch die richterliche Behörde

in einem schriftlichen Verfahren geprüft werden (Art. 80 Abs. 2 Satz 2

AuG). Ziel dieser Unterart der Ausschaffungshaft ist es, zu verhindern, dass

sich die betroffene Person der Ausschaffung entzieht, nachdem die Reisepapiere

für sie beschafft worden sind. Die Haft knüpft an die rechtskräftige und

vollstreckbare Wegweisungsverfügung an; die Ausreisefrist muss abgelaufen und

das Reisepapier von den Behörden bereits beschafft worden sein. Die

Reisepapiere müssen demzufolge bereits vorhanden sein; die Ausschaffungshaft

ist nicht zulässig, bevor nicht alle Reisedokumente vorliegen (BBl 2002 3817;

BGr, 25. Februar 2011,2C_131/2011, E. 2.1; 30. Januar 2008,2C_74/2008, E.

2.

; vgl. auch Tarkan Göksu in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Turnherr

(Hrsg.), Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Stämpflis

Handkommentar, Bern 2010, Art. 77 N. 6). Auch im Rahmen der Haft nach

Art. 77 AuG gilt das Beschleunigungsgebot (zum Ganzen vgl. auch Andreas

Zünd in: Marc Spescha/Hanspeter Thür/Andreas Zünd/Peter Bolzli/Constantin

Hruschka, Kommentar Migrationsrecht, 4. A., Zürich 2015, N. 1 zu

Art. 77).

2.3

vorliegenden Fall liegt ein rechtskräftiger und vollstreckbarer

Wegweisungsentscheid des SEM vom 21. Juli 2016 vor. Auch hat der

Beschwerdeführer die Schweiz unbestrittenermassen nicht innerhalb der

angesetzten Frist verlassen. Es ist jedoch umstritten, ob die Reisepapiere zum

Zeitpunkt des Haftentscheids vorlagen. Die Vorinstanz ging in ihrem Entscheid

vom 20. Februar 2018 klar davon aus, dass dies nicht der Fall sei. Aus den

Akten geht lediglich hervor, dass der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt des

Haftentscheids von den marokkanischen Behörden als Marokkaner anerkannt worden

war und dass das SEM der Beschwerdegegnerin am 16. Januar 2018 mitgeteilt

hatte, dass ab dem 1. März 2018 ein Flug für den Beschwerdeführer gebucht

werden könne. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdegegnerin ist damit noch

nicht belegt, dass die Reisepapiere im Zeitpunkt des Haftentscheids vorlagen,

was die Vorinstanz in Abrede stellt. Wenn sie hingegen festhält, dass die

Ausstellung eines Reisepapiers nach Identifizierung des Beschwerdeführers als

Marokkaner nur noch eine "formale Angelegenheit" sei, so verkennt

sie, dass die Haftmöglichkeit nach Art. 77 Abs. 1 AuG verhindern

soll, dass Personen untertauchen, nachdem die Papiere von den

zuständigen Behörden beschafft worden sind. Nach Beschaffung der Papiere geht

es lediglich noch darum, die Ausreise zu organisieren, was regelmässig nur noch

wenig Zeit in Anspruch nimmt; zu diesem Zweck wurde Art. 77 AuG

geschaffen. Somit liegt im Umstand, dass die kantonale Behörde die Reisepapiere

beschaffen musste, gerade der eigentliche Haftgrund (Göksu, Art. 77 N. 6;

Zünd, Art. 77 N. 1). Per Definitionem müssen die Reisepapiere deshalb zum

Zeitpunkt des Haftentscheids nach Art. 77 AuG bereits vorliegen. Es

erscheint im vorliegenden Fall zumindest zweifelhaft, ob diese dritte

Voraussetzung von Art. 77 Abs. 1 AuG im Zeitpunkt der Haftanordnung

erfüllt war. Da die Ausschaffungshaft im vorliegenden Fall aus einem anderen

Grund aufzuheben ist, kann die Frage jedoch offenbleiben.

3.

3.1

Der

Gesetzgeber hat bei jenen Haftarten, die von Amtes wegen gerichtlich überprüft

werden, eine Frist für die Haftprüfung festgelegt; letztere hat gemäss

Art. 80 Abs. 2 AuG spätestens innerhalb von 96 Stunden stattzufinden.

Was die Einhaltung der 96-Stunden-Frist betrifft, so ist festzuhalten, dass die

Frist nicht erst von dem Moment an zu laufen beginnt, in dem der Ausländer an

die Fremdenpolizei überstellt wird oder diese formell die Haft anordnet;

entscheidend ist vielmehr, ab wann der Betroffene tatsächlich aus ausländerrechtlichen

Gründen festgehalten wird. Fremdenpolizeiliche Gründe liegen selbst dann

vor, wenn der Ausländer wegen seines illegalen Aufenthalts festgenommen wird;

in diesem Fall beginnt die Frist ab Festnahme zu laufen (BGr, 20. November

2014,2C_992/2014, E. 4.2; BGE 127 II 174 E. 2b/aa; Martin Businger,

Ausländerrechtliche Haft, Die Haft nach Art. 75 ff. AuG, Diss. Zürich/Basel/Genf

2015, S. 232 f.; Göksu, Art. 80 N. 7; Zünd, Art. 80 N. 2). Die

Missachtung dieser Maximalfrist kann zur Haftentlassung führen (BGE 121 II 105

E. 2c).

3.2

vorliegenden Fall wurde der Beschwerdeführer am 16. Februar 2018 um 9:15 Uhr

durch die Kantonspolizei verhaftet. Seine Haft war ausländerrechtlich

begründet, wie sich aus dem Verhaftsrapport der Kantonspolizei Zürich, ihrem

Polizeirapport, der Haftanordnung des Migrationsamts des Kantons Zürich und dem

Zuführungsauftrag des Migrationsamts an die Kantonspolizei Zürich eindeutig

ergibt. Strafrechtliche Gründe sind aus den Akten nicht ersichtlich und werden

von der Beschwerdegegnerin auch nicht geltend gemacht. Das Urteil der

Vorinstanz wurde offenbar am 20. Februar 2018 um 18 Uhr gefällt. Damit wurde

die gesetzlich vorgeschriebene Frist von 96 Stunden überschritten. Die

Eröffnung des Urteils erfolgte später; nach Erkundigung des vormaligen

Rechtsvertreters des Beschwerdeführers bei der Vorinstanz wurde diesem am 21.

Februar um 09:11 Uhr mitgeteilt, er müsse das Urteil abholen, was er am 21.

Februar 2018 um ca. 12:00 Uhr getan hat. Insgesamt ergibt sich somit, dass die

Frist gemäss Art. 80 Abs. 2 AuG im vorliegenden Fall nicht

eingehalten wurde.

3.3

Nicht jede

Verletzung von Verfahrensvorschriften führt zur Haftentlassung. Es kommt

vielmehr darauf an, welche Bedeutung einerseits den verletzten Vorschriften für

die Wahrung der Rechte des Betroffenen und andererseits dem Interesse an einer

reibungslosen Durchsetzung der Ausschaffung zukommt. Letzteres vermag unter

Umständen Verfahrensfehler aufzuwiegen, wenn die ausländische Person die

öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährdet (BGE 122 II 154 E. 3a; 121 II 110

E. 2a). Als zentrale prozessuale Garantie, die zu einer sofortigen

Haftentlassung führen kann, gilt dabei unter anderem die richterliche

Haftkontrolle innert 96 Stunden nach Art. 80 Abs. 2 AuG. Sie soll vor

einem willkürlichen Entzug der Freiheit schützen. Eine verspätete gerichtliche

Haftprüfung gilt deshalb gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung als

schwerwiegender Verfahrensfehler (BGE 121 II 105 E. 2c; Göksu, Art. 80 N.

25).

3.4

vorliegenden Fall ergibt sich aus den Akten nicht, dass der Beschwerdeführer

die öffentliche Sicherheit gefährden würde. Dies wird auch nicht geltend

gemacht. Des Weiteren ist der Beschwerdeführer bereits auf den Bezirk Dietikon

eingegrenzt. Dieses mildere Mittel des ausländerrechtlich begründeten

Freiheitsentzugs bleibt bestehen und erlaubt es den Behörden, die Anwesenheit

des Beschwerdeführers zu kontrollieren. Den kantonalen Behörden ist es nicht

verwehrt, die nötigen Vorkehren für die Ausschaffung zu treffen und dem

Beschwerdeführer aufzuerlegen, sich ihnen zur Verfügung zu halten. Angesichts

dieser Umstände vermag das öffentliche Interesse an einer reibungslosen Durchsetzung

der Ausschaffung die Verfahrensrechte des Beschwerdeführers nicht zu

überwiegen. Der Beschwerdeführer ist daher umgehend aus der Haft zu entlassen.

Die Prüfung weiterer Rügen bezüglich der Mündlichkeit bzw.

Schriftlichkeit des Verfahrens vor Zwangsmassnahmengericht bzw. der

Vorbefassung der Gerichtsschreiberin erübrigt sich. Ebenso wird der Antrag um

Feststellung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.

4.

Der Beschwerdeführer beantragt schliesslich eine

Entschädigung bzw. Genugtuung nach Art. 5 Ziff. 5 EMRK, da das

Haftverfahren nicht gesetzeskonform durchgeführt worden sei.

Gemäss § 2

Abs. 1 VRG und § 19 Abs. 1 lit. a des Haftungsgesetzes vom

14.

September 1969 entscheiden über Ansprüche Privater gegen den Kanton

die Zivilgerichte. Das Verwaltungsgericht ist für die Beurteilung dieses

Antrages der Beschwerde daher nicht zuständig. Auf das entsprechende Begehren

ist nicht einzutreten.

5.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin

kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a

Abs. 2 VRG), womit das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche

Prozessführung gegenstandslos wird. Sodann hat die Beschwerdegegnerin dem

Beschwerdeführer eine angemessene Entschädigung zu entrichten (§ 17

Abs. 2 VRG). Da dem Beschwerdeführer in Anwendung von § 16 Abs. 1

und 2 VRG die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren ist, ist die

Parteientschädigung seiner Rechtsvertreterin zuzusprechen. Sie wird angerechnet

auf die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistands.

Demgemäss erkennt die

Einzelrichterin:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird.

Dispositiv

Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des Bezirksgerichts

Zürich, Zwangsmassnahmengericht, vom 20. Februar 2018 wird aufgehoben. Der

Beschwerdeführer ist umgehend aus der Ausschaffungshaft zu entlassen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 1'060.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4. Dem

Beschwerdeführer wird in der Person von lic. iur. B eine

unentgeltliche Rechtsvertreterin bestellt. Diese wird aufgefordert, dem

Verwaltungsgericht binnen einer Frist von 30 Tagen nach Zustellung dieses

Urteils eine detaillierte Zusammenstellung über den Zeitaufwand und die

Barauslagen einzureichen, ansonsten die Entschädigung nach Ermessen festgesetzt

würde (§ 9 Abs. 2 GebV VGr).

5. Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Vertreterin des Beschwerdeführers für

das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-

auszurichten, zahlbar innert 30 Tagen ab Zustellung dieses Entscheids.

Diese Parteientschädigung wird angerechnet an die Entschädigung des

unentgeltlichen Rechtsbeistands.

6. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

7. Mitteilung an

…