Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2018.00143

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2018.00143

Urteil

der 2. Kammer

vom 9. Mai 2018

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Leana Isler, Verwaltungsrichterin

Elisabeth Trachsel, Gerichtsschreiberin

Nicole Aellen.

In Sachen

A,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

A.

A, geboren 1966, Staatsangehöriger der Dominikanischen Republik,

reiste am 11. Dezember 2012 zur Vorbereitung der Heirat mit der Schweizer

Bürgerin B, geboren 1983, in die Schweiz ein. Am 25. Januar 2013 wurde die

Ehe geschlossen. Daraufhin wurde A in Anwendung der Bestimmungen über den

Familiennachzug eine Aufenthaltsbewilligung erteilt. Diese wurde zuletzt bis

zum 24. Januar 2017 befristet.

B.

Am 15. November 2016 ersuchte A um Verlängerung seiner

Aufenthaltsbewilligung. Im Gesuch gab er unter anderem an, dass seine Schweizer

Ehefrau und er in getrennten Haushalten wohnten. Daraufhin befragte das

Migrationsamt B und A mit separaten Schreiben, beide datiert vom

16. November 2016, zu ihrer Trennung. Den separat eingereichten

Antwortschreiben vom 29. November 2016 bzw. vom 5. Dezember 2016

legten sowohl B als auch A die Kopie einer Trennungsvereinbarung bei, die vom

26. Januar 2016 datiert.

C.

Das Migrationsamt wies das Gesuch um Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung mit Verfügung vom 24. Januar 2017 ab, wies A

aus der Schweiz weg und setzte ihm Frist zur Ausreise bis zum 27. April

2017.

Erwägungen

II.

Den hiergegen am 24. Februar 2017 erhobenen Rekurs wies die

Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 6. Februar 2018 ab und erstreckte

die zwischenzeitlich verstrichene Ausreisefrist bis zum 5. Mai 2018.

III.

Gegen diesen Entscheid hat A mit Eingabe vom 8. März 2018 Beschwerde

erhoben. Darin beantragt er, ihm sei die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern.

Ferner ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege sowie die Zuordnung eines

unentgeltlichen Rechtsbeistandes. Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung

verzichtet.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit der Beschwerde an das

Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich

Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung und Ermessensunterschreitung, und

die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden,

nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 20

Abs. 1 in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]).

2.

2.1

Der

Beschwerdeführer macht sinngemäss geltend, die Vorinstanz hätte die Dauer

seiner Ehe falsch berechnet, indem sie davon ausging, dass der Ehewille von B

per Anfang Januar 2016 erloschen sei. Umstritten ist damit, per welchem Datum

der Beschwerdeführer und B ihre Ehe definitiv aufgelöst haben.

2.2

Gemäss

Art. 42 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die

Ausländerinnen und Ausländer (AuG) haben ausländische Ehegatten von Schweizerinnen

und Schweizern grundsätzlich Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit ihrer Partnerin bzw. ihrem Partner

zusammenwohnen. Wurde die Ehegemeinschaft aufgelöst, besteht dieser Anspruch gemäss

Art. 50 Abs. 1 AuG fort, sofern die Ehegemeinschaft mindestens drei

Jahre gedauert hat und eine erfolgreiche Integration besteht (lit. a) oder

wenn wichtige persönliche Gründe einen Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen

(lit. b).

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt die Frist

von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG absolut. Das bedeutet, dass selbst

dann kein Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung mehr besteht,

wenn bloss wenige Wochen oder Tage fehlen (BGr, 26. März 2018,

2C_281/2017, E. 2.2; BGr, 21. Dezember 2012,2C_501/2012, E. 6.2;

BGr, 14. August 2012,2C_1046/2011, E. 4; BGr, 19. Juni 2012,2C_766/2011,

E. 4.3). Das AuG geht laut Bundesgericht vom Grundsatz des Zusammenwohnens

aus (BGr, 23. Dezember 2010,2C_544/2010, E. 2.1). In der Zeit des

Zusammenwohnens muss freilich auch eine (relevante) Ehegemeinschaft vorgelegen

haben. Das ist solange der Fall, als eine tatsächlich gelebte eheliche

Beziehung und ein entsprechender, gegenseitiger Ehewille bestanden (BGE 138 II

229.

E. 2). Ab welchem Zeitpunkt die eheliche Gemeinschaft als definitiv

aufgelöst zu gelten hat, ist gemäss höchstrichterlicher Praxis jeweils aufgrund

sämtlicher Umstände im Einzelfall zu bestimmen. Dabei ist im Wesentlichen auf

die Dauer der nach aussen wahrnehmbaren ehelichen Wohngemeinschaft abzustellen

(BGE 138 II 229 E. 2; 137 II 345 E. 3.1.2; BGr, 23. Dezember

2010,2C_544/2010, E. 2.2).

2.3

Den Akten

lässt sich entnehmen, dass der Beschwerdeführer und B am 26. Januar 2016

im Rahmen einer Mediation eine private Trennungsvereinbarung unterzeichnet

hatten. Dass die Ehegatten seither wieder zusammengefunden und die

Trennungsvereinbarung deshalb in gegenseitigem Einvernehmen aufgehoben hätten,

macht der Beschwerdeführer nicht geltend. Die Ehe zwischen dem Beschwerdeführer

und B muss daher als aufgelöst betrachtet werden. Dass der Beschwerdeführer in

der Beschwerdeschrift bekräftigt, sein Ehewille bestehe immer noch, ändert

daran nichts.

Mit Schreiben vom

12.

Dezember 2016 teilte der Beschwerdegegner dem Beschwerdeführer mit,

es sei beabsichtigt, sein Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung abzuweisen

und ihm eine Frist zum Verlassen der Schweiz zu setzen. Der Beschwerdegegner

gab dem Beschwerdeführer die Gelegenheit, dazu Stellung zu nehmen. Davon machte

der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 20. Januar 2017 Gebrauch. Durch

seinen Vertreter, C von der Rechtsberatung D, liess er im Wesentlichen

sinngemäss verlauten, die Trennungsvereinbarung sei kein Trennungs- oder

Scheidungsurteil, die Ehe hätte effektiv drei Jahre und sechs Monate gedauert

und er sei gut integriert. Dafür, dass sich B für einen anderen Mann

entschieden habe, könne er nichts. Der Beschwerdegegner wies das

Verlängerungsgesuch in der Folge ab (vgl. oben, I./C.). Zur Begründung gab er

hauptsächlich an, der Beschwerdeführer könne keinen Anspruch auf

Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung mehr geltend machen, nachdem die Ehe

mit B nicht mehr gelebt werde und insgesamt weniger als drei Jahre gedauert

habe. Ausserdem seien weder wichtige Gründe im Sinn von Art. 50

Abs. 1 lit. b AuG zu erkennen noch liege ein Härtefall im Sinn von

Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG vor. Die Wegweisung sei in Anbetracht

aller Umstände zumutbar. Die Vorinstanz bestätigte diese Verfügung und hielt ergänzend

fest, dass auch die Erteilung eines Aufenthaltstitels im Rahmen des

pflichtgemässen Ermessens (Art. 3 i. V. m.

Art. 96 Abs. 1 AuG) ausser Betracht falle. Alles in allem erachtete

sie die Wegweisung des Beschwerdeführers als recht- und verhältnismässig.

2.4

In ihrem

Entscheid erwog die Vorinstanz ferner, aus den Akten gehe hervor, dass der

Beschwerdeführer und B am 26. Januar 2016 einen Mediationstermin gehabt

hätten, an welchem B ihren Scheidungswunsch geäussert hätte, dem

"[d]iverse Vorkommnisse mit Vertrauensbruch" zugrunde gelegen haben

sollen. Dass in B der definitive Trennungswunsch erstmals am Mediationstermin

aufgekommen sei, sie diesen dann ohne Bedenkzeit geäussert und in Form einer

Trennungsvereinbarung schriftlich festgehalten habe, erscheine angesichts der

Tragweite einer solchen Entscheidung und angesichts der Tatsache, dass die

Ehegatten übereinstimmend "Anfangs Januar 2016" als Zeitpunkt genannt

hätten, in dem der Ehewille erloschen sei, geradezu ausgeschlossen. Dafür

spreche auch, dass der Beschwerdeführer eine neue Partnerschaft von B als

Trennungsgrund genannt habe. Insgesamt sei davon auszugehen, dass die eheliche

Gemeinschaft bis höchstens Anfang Januar 2016 bzw. maximal zwei Jahre und elf

Monate gedauert habe.

Der Beschwerdeführer bringt hiergegen vor, er habe nie

geschrieben, dass sein Ehewille Anfang Januar 2016 erloschen sei. Diesbezüglich

müsse sich die Vorinstanz geirrt haben. Weiter macht der Beschwerdeführer

geltend, seine Frau sei erst am 13. Juni 2016 aus der gemeinsamen Wohnung

ausgezogen. Die Ehe mit B habe aber ohnehin bereits am 24. Januar 2016

drei Jahre gedauert. Die Mediationsverhandlung vom 26. Januar 2016 sei

offen gewesen, es hätte also auch herauskommen können, dass seine Frau es

nochmals versuchen wolle. Es könne jedenfalls nicht gesagt werden, ihr Ehewille

hätte schon vor dem 26. Januar 2016 nicht mehr bestanden.

2.5

Gemäss den

Akten befragte der Beschwerdegegner B mit Schreiben vom 16. November 2016

zu ihrer Ehe mit dem Beschwerdeführer. Zu diesem Zweck liess er B einen

Fragebogen zukommen. Dessen zweite Frage lautete wörtlich: "Wann ist Ihr

Ehewille erloschen (möglichst genaues Datum)?". B antwortete darauf in der

Tat: "Anfangs Januar 2016". In Klammern fügte sie allerdings auch

noch das verlangte, genaue Datum an: "(26.01.2016, Termin beim Anwalt,

Beiblatt)". Ob B mit "Anfangs Januar" den 26. Januar 2016

gemeint haben könnte, ist zwar fraglich. Gleichwohl erscheint es nicht als

unbedenklich, dass der Beschwerdegegner die Datumsangabe bei der Feststellung

des Sachverhalts ausblendete, wo er doch ausdrücklich nach dem genauen Datum

gefragt hatte. Die Antwort von B erweist sich zumindest als widersprüchlich.

Angesichts dessen, dass die Dreijahresfrist von Art. 50 Abs. 1

lit. a AuG absolut gilt und im Grunde nur ein einziger Tag darüber

entscheiden kann, ob ein Anspruch gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. a

AuG besteht oder nicht, hätte der Beschwerdegegner diesem Widerspruch nachgehen

müssen (§ 7 Abs. 1 VRG). Das gilt umso mehr, als B auf die Frage, ob

trotz getrenntem Wohnsitz weiterhin eine eheliche Beziehung bestehe, und – wenn

nein – wann genau und weshalb die eheliche Beziehung aufgegeben worden war,

nicht nur mit "Nein, 26.01.2016 (Punkt 2)" antwortete, sondern auch

auf ihre Antwort zur zweiten Frage verwies.

2.6

Dass der

Beschwerdeführer und B "übereinstimmend 'anfangs Januar 2016' als

Zeitpunkt" genannt haben sollen, in dem der Ehewille erloschen sein soll,

erscheint auch aus einem anderen Grund nicht so eindeutig, wie dies der

Beschwerdegegner und die Vorinstanz darstellen. Aus der Antwort des

Beschwerdeführers geht deutlich hervor, dass sein eigener Ehewille Anfang

Januar 2016 noch bestand. Sie lautete wörtlich: "Anfangs Januar 2016,

dazumal nicht meinerseits".

2.7

Soweit die

Vorinstanz schliesslich auf die neue Beziehung von B abstellt, geht aus den

Akten hervor, dass B im Zeitpunkt, als sie den Fragebogen beantwortete, d. h. am 29. November

2016, "mittlerweile in einer Partnerschaft" lebte. Wann genau diese

Beziehung begonnen hatte, wurde nicht festgestellt und lässt sich insbesondere

auch nicht der Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 20. Januar 2017 entnehmen.

2.8

Zusammenfassend

ist festzuhalten, dass anhand der vorliegenden Akten nicht erhärtet ist, dass

die Ehe Anfang Januar bzw. am 24. Januar 2016 nicht mehr bestand. Die

gegenteilige Annahme liegt schon deshalb nicht nahe, weil der Beschwerdeführer

und B noch bis Anfang Juni 2016 zusammenwohnten und nach der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Wesentlichen auf die Dauer der nach

aussen wahrnehmbaren ehelichen Wohngemeinschaft abzustellen ist (vgl. oben,

E. 2.2, mit Hinweis auf BGE 138 II 229 E. 2; 137 II 345

E. 3.1.2; BGr, 23. Dezember 2010,2C_544/2010, E. 2.2).

Dies führt zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde. Die

Sache ist im Sinn der Erwägungen zur weiteren Untersuchung und zum Neuentscheid

an die Vorinstanz zurückzuweisen (§64 Abs. 1 VRG). Nach der Rückweisung

wird die Vorinstanz die widersprüchlichen Angaben von B in ihrem Schreiben vom

29.

November 2016 (vgl. dazu oben, I./B. und insbesondere E. 2.5)

abzuklären und in Erfahrung zu bringen haben, wann genau B die neue

Partnerschaft eingegangen ist.

Ob dem Beschwerdeführer gestützt auf Art. 50 Abs. 1

lit. b AuG ein Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung

zusteht bzw. ob ihm der Aufenthalt in Ausübung des pflichtgemässen Ermessens

(Art. 3 i. V. m. Art. 96

Abs. 1 AuG) oder aufgrund eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls

(Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG) gestattet werden kann, kann

vorläufig offenbleiben.

3.

3.1

Eine

Rückweisung zu neuem Entscheid bei offenem Ausgang ist in Bezug auf die Nebenfolgen

als Obsiegen der beschwerdeführenden Partei zu behandeln, wenn die Rechtsmittelinstanz

reformatorisch oder kassatorisch entscheiden kann (BGE 137 V 2010 E. 7.1;

BGr, 28. April 2014,2C_846/2013, E. 3.2).

3.2

Entsprechend

gilt es, die Kosten des vorliegenden Verfahrens dem unterliegenden

Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).

3.3

Der

Beschwerdeführer ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und die Zuordnung eines

unentgeltlichen Anwalts.

3.3.1

Da dem Beschwerdeführer aus dem Beschwerdeverfahren keine Gerichtskosten

erwachsen, wird das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung

gegenstandslos.

3.3.2

Nach Art. 16 Abs. 2 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel

fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint, Anspruch

auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters, wenn sie nicht in der

Lage sind, ihre Rechte selbst zu wahren.

Der Beschwerdeführer hat im vorliegenden Verfahren nicht

geltend gemacht, dass er (anwaltlich) vertreten sei. Das Institut der

notwendigen Verteidigung existiert im Strafverfahren, nicht aber im

Verwaltungsverfahren, weshalb vorliegend nicht von Amtes wegen eine Vertretung

bestellt werden kann. Sodann hat der Beschwerdeführer nicht beantragt, dass ihm

eine (Partei-)Entschädigung zuzusprechen sei. Das Verwaltungsgericht tut dies

grundsätzlich nicht von Amtes wegen (vgl. VGr, 20. Januar 2012,

VB.2011.00742, E. 2.1). Über eine Entschädigung kann im vorliegenden

Verfahren deshalb nicht entschieden werden.

4.

Beim vorliegenden Rückweisungsentscheid handelt es sich um

einen Zwischenentscheid gemäss Art. 93 des Bundesgesetzes über das

Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG). Die Beschwerde an das Bundesgericht

kann deshalb nur erhoben werden, wenn der Zwischenentscheid einen nicht

wiedergutzumachenden Nachteil bewirken könnte oder wenn die Gutheissung der

Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden

Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Das

Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung

wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

2.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Rekursentscheid der Sicherheitsdirektion

vom 6. Februar 2018 wird aufgehoben und die Sache wird zur weiteren

Untersuchung und zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz

zurückgewiesen.

3.

Die Gerichtsgebühr

wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …