Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2018.00175

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2018.00175

Urteil

der 2. Kammer

vom 12. September 2018

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,

Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Gerichtsschreiberin Linda Rindlisbacher.

In Sachen

1. A,

2. B,

beide vertreten durch

RA C,

Beschwerdeführende,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Familiennachzug,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. B,

geboren 1953, Staatsangehöriger des Iraks, reichte am 3. Februar 1998 ein

Asylgesuch in der Schweiz ein. Am 27. März 2000 wies das damalige

Bundesamt für Flüchtlinge (BFF; heute Staatssekretariat für Migration [SEM])

das Gesuch ab. Den dagegen erhobenen Rekurs wies die damalige Schweizerische

Asylrekurskommission (ARK; heute Bundesverwaltungsgericht) am 19. Juli

2006 ab, soweit er nicht gegenstandslos geworden war. Das damalige Bundesamt

für Migration (BFM, heute SEM) hatte B am 5. Oktober 2005 wegen

Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs aufgrund der allgemeinen Sicherheitslage

im Irak vorläufig in der Schweiz aufgenommen. Am 13. Mai 2013 wurde B in

Anerkennung eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls eine

Aufenthaltsbewilligung erteilt. Am 5. März 2018 wurde B in der Schweiz

eingebürgert.

B. B wurde

jahrelang von der Sozialhilfe unterstützt. Am 1. August 2016 liess er sich

frühzeitig pensionieren und bezieht seither eine Altersrente und

Ergänzungsleistungen.

C. B ist

seit dem 26. Juli 1984 mit A, geboren 1955, verheiratet. Das Paar hat zwei

volljährige Kinder, geboren 1985 und 1990. Die Ehefrau und die Kinder leben im

Irak. Am 30. Januar 2017 reichte B ein Gesuch um Familiennachzug für seine

Ehefrau ein.

D. Mit

Verfügung vom 8. Mai 2017 wies das Migrationsamt das Gesuch um

Familiennachzug ab.

Erwägungen

II.

Den am 9. Juni 2017 dagegen erhobenen Rekurs wies

die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion am 19. Februar 2018 ab.

III.

Mit Beschwerde vom 22. März 2018 beantragten B und

A die Aufhebung des angefochtenen Rekursentscheids vom 19. Februar 2018

und die Gutheissung des Familiennachzugsgesuchs sowie die Erteilung einer

Einreiseermächtigung und Aufenthaltsbewilligung für A. In prozessrechtlicher

Hinsicht beantragten sie die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und

den Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen.

Die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion verzichtete

auf eine Vernehmlassung, während sich das Migrationsamt nicht vernehmen liess.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit der

Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich

Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung oder Ermessensunterschreitung, und

die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht

aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 20 Abs. 1

in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]).

2.

Der Beschwerdeführer wurde am 5. Oktober 2005 vorläufig

in der Schweiz aufgenommen, erhielt am 7. Mai 2013 die Aufenthaltsbewilligung

und wurde am 5. März 2018 eingebürgert. Vorläufig Aufgenommene können

frühestens drei Jahre nach Anordnung der vorläufigen Aufnahme um Einbezug der

Ehegatten in die vorläufige Aufnahme ersuchen (Art. 85 Abs. 7 des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 [AuG]).

Sind die zeitlichen Voraussetzungen für den Familiennachzug erfüllt, muss das

Gesuch innerhalb von fünf Jahren eingereicht werden (Art. 74 Abs. 3

Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober

2007.

[VZAE]). Die Frist begann mit dem Inkraftreten des AuG am 1. Januar

2008.

zu laufen (Art. 126 Abs. 3 i. V. m.

Art. 47 Abs. 1 AuG analog). Dem Beschwerdeführer lief damit eine Frist zum

Nachzug seiner Ehefrau vom 5. Oktober 2008 bis am 5. Oktober 2013.

Das am 30. Januar 2017 eingereichte Gesuch um Familiennachzug seiner

Ehefrau ist folglich zu spät erfolgt. An dieser Feststellung vermag auch die

danach erteilte Aufenthaltsbewilligung und die Einbürgerung nichts zu ändern.

Ein Wechsel von einer Aufenthalts- zur Niederlassungsbewilligung oder

Einbürgerung kann nur dann neue Frist auslösen, wenn zuvor ein fristgerechtes

Gesuch gestellt worden ist (BGE 137 II 393 E. 3.3; BGr, 25. August

2017,2C_1154/2016, E. 2.2.1).

3.

Ein nachträglicher

Familiennachzug wird nur bewilligt, wenn wichtige familiäre Gründe vorliegen

(Art. 47 Abs. 4 AuG).

3.1

Nach dem Willen des Gesetzgebers

bildet die Bewilligung des Nachzugs nach Ablauf der Fristen die Ausnahme und

nicht die Regel (BGr, 27. August 2015,2C_176/2015, E. 3.3;

3.

Oktober 2011,2C_205/2011, E. 4.4). Auszugehen ist praxisgemäss

davon, dass eine Familie, die freiwillig jahrelang getrennt lebt, dadurch ihr

geringes Interesse an einem gemeinsamen Familienleben zum Ausdruck bringt; in

einer solchen Konstellation überwiegt das der ratio legis von Art. 47

Abs. 4 AuG zugrunde liegende Interesse an der Einwanderungsbeschränkung,

solange nicht objektive, nachvollziehbare Gründe etwas anderes nahelegen (BGr,

17.

März 2017,2C_348/2016, E. 2.3;2C_914/2014 vom 18. Mai 2015

E. 4.1). In gesetzessystematischer Hinsicht ist zu beachten, dass gemäss Art. 49

AuG in Verbindung mit Art. 76 VZAE das Fehlen einer Haushaltsgemeinschaft

nicht mit der Aufhebung der Ehe- bzw. der Familiengemeinschaft gleichgesetzt

werden muss, wenn dafür wichtige Gründe bestehen, die objektiv und plausibel erscheinen.

Von wichtigen Gründen kann umso eher gesprochen werden, je grösser die

Nachteile sind, welche die Eheleute bei einer Änderung ihrer Wohnsituation zu

vergegenwärtigen hätten (vgl. BGr, 22. Mai 2017,2C_386/2016,

E. 2.3.1; BGr, 23. Dezember 2010,2C_544/2010, E. 2.3.1). Es

obliegt der nachzugswilligen Person, im Rahmen ihrer Mitwirkungspflichten die

entsprechenden Umstände nicht nur zu behaupten, sondern zu belegen (vgl. Art. 90

AuG; BGr, 22. Mai 2017,2C_1/2017, E. 4.1.4).

3.2

Die

Vorinstanz ist im angefochtenen Entscheid zum Schluss gekommen, dass keine

wichtigen Gründe vorliegen, welche einen nachträglichen Familiennachzug der

Beschwerdeführerin gestatten würden. Der Beschwerdeführer habe keine Asylgründe

nachweisen bzw. glaubhaft machen können, weshalb davon auszugehen sei, dass er

die Trennung von seiner Ehefrau und den gemeinsamen Kindern freiwillig

herbeigeführt habe. Der Beschwerdeführer und seine Ehefrau hätten über 20 Jahre

getrennt gelebt und es seien Seitens des Beschwerdeführers während dieser Zeit

keine Bemühungen ersichtlich, seine Ehefrau vor dem zu beurteilenden Gesuch

nachzuziehen. Der Beschwerdeführer sei im September 2016 im Irak gewesen und

verfüge seither über einen heimatlichen Pass. Die allgemeine Sicherheitslage

würde eine Rückkehr nun nicht mehr verunmöglichen und der Beschwerdeführer sei

trotz langer Anwesenheit nicht erfolgreich integriert.

3.3

Der

Beschwerdeführer bringt dagegen vor, die Einführung der Nachzugsfristen sei

einzig mit der erleichterten Integration von Kindern und dem Verhindern des

rechtsmissbräuchlichen Nachzugs von Kindern kurz vor Erreichen des

erwerbsfähigen Alters begründet. Diese Argumentation lasse sich nicht auf

Ehegatten übertragen. Die Frist gelte zwar gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung

auch für den Ehegattennachzug. Das Bundesgericht führe jedoch als einzige

Begründung auf, dass die Frist auch der Einwanderungsbegrenzung diene.

Ehegatten würden durch eine jahrelange freiwillige Trennung belegen, dass ihnen

an einem gemeinsamen Familienleben nicht viel liege, sodass das Interesse an

der Einwanderungsbeschränkung überwiege, solange nicht wichtige familiäre

Gründe gegeben seien. Die Trennung von seiner Ehefrau sei jedoch äusseren

Umständen geschuldet und nicht freiwillig. Er habe aus dem Irak flüchten

müssen, weil er Opfer zweier Anschläge geworden sei und um sein Leben

gefürchtet habe. Die Beziehung zu seiner Ehefrau sei trotz der räumlichen

Trennung intakt geblieben. Am 16. Januar 2003 habe er auf der

Schweizerischen Vertretung in Damaskus ein Gesuch um Familiennachzug

eingereicht, welches jedoch aufgrund des fehlenden Aufenthaltsstatus abgelehnt

worden sei. In den Jahren 2005 und 2008 habe er erfolglos versucht, einen

irakischen Pass zu erhalten, um zu seiner Familie in den Irak zurückkehren zu

können. Erst im September 2016 habe er seine Ehefrau endlich wiedergesehen.

3.4

Vorliegend

lebt das Ehepaar seit 20 Jahren getrennt in vollständig unterschiedlichen

Kulturen. Wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, spricht die Tatsache,

dass dem Beschwerdeführer die Flüchtlingseigenschaft nicht zuerkannt wurde und ihm

in der Schweiz kein Asyl gewährt wurde, dafür, dass er nicht gezwungen gewesen

war, sein Heimatland zu verlassen. Doch selbst wenn davon ausgegangen würde,

dass die Trennung von seiner Ehefrau und den gemeinsamen Kindern nicht

freiwillig erfolgt ist, vermag dies am Resultat nichts zu ändern. Die

Beschwerdeführenden substanziieren damit nur den ursprünglichen Trennungsgrund,

zeigen aber mit keinem Wort auf, weshalb sie die Trennung über diese lange Zeit

(freiwillig) aufrechterhalten haben. Der Beschwerdeführer hat sich eigenen

Angaben zufolge nur ein einziges Mal darum bemüht, die Beschwerdeführerin in

die Schweiz nachzuziehen, als er am 16. Januar 2003 (mangels

Aufenthaltsstatus erfolglos) ein Gesuch um Familiennachzug auf der

Schweizerischen Vertretung in Damaskus gestellt habe. Er legt nicht dar,

weshalb er abgesehen von diesem nicht nachgewiesenen Versuch um

Wiedervereinigung keine weiteren Anstrengungen unternommen hat, seine Ehefrau

in die Schweiz nachzuziehen. Der Beschwerdeführer hätte drei Jahre nachdem er

am 5. Oktober 2005 vorläufig in der Schweiz aufgenommen worden war, ein

Gesuch um Einbezug der Beschwerdeführerin in die vorläufige Aufnahme stellen

können. Die im Irak lebende Ehefrau hat den Beschwerdeführer in all den Jahren

nicht einmal hier in der Schweiz besucht. Zu Recht ging die Vorinstanz davon

aus, dass die Fernbeziehung bzw. das damit verbundene Getrenntleben von den

Ehegatten bewusst eingegangen und auch über die Jahre freiwillig

aufrechterhalten wurde. Abgesehen von der gewünschten Wiederaufnahme des

Ehelebens, machen die Beschwerdeführenden keine Gründe geltend, weshalb die

Beschwerdeführerin ihr Heimatland verlassen müsste. Zusammenfassend präsentiert

sich die Situation im Irak gegenüber den Verhältnissen während laufender

Nachzugsfrist unverändert. Die Beschwerdeführerin kann weiterhin im Irak leben.

Damit sind keine stichhaltigen Gründe ersichtlich, welche zum Wohl der Familie

eine Übersiedlung der Beschwerdeführerin in die Schweiz erforderlich machen

würden. Dies führt gemäss der zitierten Rechtsprechung zur Verweigerung des

nachträglichen Familiennachzugs.

3.5

3.5.1

Selbst wenn keine wichtigen Gründe für den nachträglichen Familiennachzug

vorliegen, darf die Verweigerung des Familiennachzugs nicht zu einem

unverhältnismässigen Eingriff in das Recht auf Familienleben gemäss Art. 8

der EMRK und Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April

1999.

(BV) führen. Denn Art. 47 Abs. 4 Satz 1 AuG ist jeweils so

zu handhaben, dass der Anspruch auf Schutz des Familienlebens nach Art. 8

EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV gewahrt wird (vgl. BGr, 20. Februar

2015,2C_303/2014, E. 6.1). Bei der Beurteilung sind die von der

Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zu berücksichtigen: So garantiert Art. 8

EMRK dem Ausländer nicht das Recht, frei wählen zu können, wo er das

Familienleben zu führen gedenkt (vgl. BGr, 18. Mai 2015,2C_914/2014,

E. 4.3.1 auch zum Folgenden; EGMR, 28. November 1996, Ahmut vs.

Niederlanden, Rs. 21702/93, §§ 67–71; VGr, 5. Dezember 2013,

VB.2013.00566, E. 2.4). Muss eine ausländische Person, der eine

fremdenpolizeiliche Bewilligung verweigert worden ist, das Land verlassen oder

wird einer ausländischen Person der Aufenthalt im Familiennachzug verweigert,

so haben dies ihre Angehörigen grundsätzlich hinzunehmen, wenn es diesen

"ohne Schwierigkeiten" möglich ist, zu ihr auszureisen (BGr,

3.

April 2014,2C_782/2013, E. 4.3). Eine Interessenabwägung nach

Art. 8 Ziff. 2 EMRK erübrigt sich unter diesen Umständen. Anders verhält

es sich, falls die Ausreise "nicht von vornherein ohne Weiteres

zumutbar" erscheint. In diesem Fall ist immer eine Interessenabwägung nach

Art. 8 Ziff. 2 EMRK geboten, welche

sämtlichen Umständen des Einzelfalls Rechnung trägt (zum Ganzen BGE 135 I 153

E. 2.1). In die Interessenabwägung miteinzufliessen haben u. a. das öffentliche Interesse an der Durchsetzung einer

restriktiven Einwanderungspolitik und das Ziel der möglichst frühzeitigen

Integration sowie die Integrationsbereitschaft (vgl. BGr, 18. Mai 2015,

2C_914/2014, E. 4.3.3).

3.5.2

Wie die Vorinstanz zu Recht festgehalten

hat, besteht neben der restriktiven Einwanderungspolitik auch ein öffentliches

Interesse an der Fernhaltung von Ausländerinnen und Ausländern aus der Schweiz,

welche das wirtschaftliche Wohl des Landes (potenziell) gefährden (vgl.

Art. 3 Abs. 1 AuG; vgl. BGr, 2. November 2017,2C_260/2017,

E. 3.5). Der Beschwerdeführer musste jahrelang von der Sozialhilfe

unterstützt werden und erhält nun Ergänzungsleistungen. Die Beschwerdeführerin

hat sich nie in der Schweiz aufgehalten und spricht keine der Landessprachen.

Sie ist heute 63 Jahre alt. Der Beschwerdeführer gibt an, die

Beschwerdeführerin könne als Freiwillige bei der Organisation D arbeiten, er

habe bereits Kontakte geknüpft. Es handelt sich dabei jedoch um eine unbezahlte

Arbeit. Es ist aufgrund der gesamten Umstände mit der Vorinstanz davon

auszugehen, dass die Beschwerdeführerin auf staatliche Unterstützungsleistungen

angewiesen sein wird und angesichts des vorgerückten Alters die

Sozialversicherungen erheblich belasten würde. Die Integrationsbereitschaft der

nachzuziehenden Beschwerdeführerin erscheint damit wenig klar. Nachdem der Beschwerdeführer umgekehrt sein Heimatland erst

im Alter von über 40 Jahren verlassen hat und sich bereits besuchsweise im Irak

aufgehalten hat, ist davon auszugehen, dass er mit den Sitten und Gebräuchen

seines Heimatlands trotz der langen Abwesenheit nach wie vor vertraut ist.

Da seine Familie in E (Provinz in der Autonomen Kurdischen Region, KRG-Gebiet)

lebt, verfügt er dort über ein familiäres Beziehungsnetz, weshalb ihm eine

Rückkehr auch im Licht des Referenzurteils des Bundesverwaltungsgericht zur

Situation im Irak als zumutbar erscheint (vgl. BVGer, 14. Dezember 2015,

E-3737/2015, E. 7.4.5). Damit ist es vertretbar,

die Beschwerdeführenden auf ein gemeinsames Familienleben im Irak zu verweisen,

auch wenn dies für den Beschwerdeführer vor allem angesichts seines lange andauernden

Aufenthalts in der Schweiz mit gewichtigen Einschränkungen verbunden ist.

Allenfalls, bei Weiterführung der bis anhin freiwillig getrennten Wohnsitze,

sind die Kontakte unter den Beschwerdeführenden wie bis anhin mittels der

modernen Kommunikationsmittel und im Rahmen von Besuchen möglich. Bei der

Gesamtbeurteilung des vorliegenden Falles ist letztlich auch dem öffentlichen

Interesse an der Durchsetzung einer restriktiven Einwanderungspolitik und am wirtschaftlichen

Wohl des Landes Rechnung zu tragen. Eine Verletzung von Art. 8 EMRK bzw. von Art. 13

Abs. 1 BV ist nicht ersichtlich.

Die Beschwerde ist demzufolge

abzuweisen.

4.

4.1

Ausgangsgemäss

sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführenden aufzuerlegen; eine

Parteientschädigung steht den Beschwerdeführenden nicht zu (§ 13

Abs. 2 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 sowie § 17

Abs. 2 VRG). Angesichts dieses Verfahrensausgangs sind die Kosten- und

Entschädigungsfolgen des vorinstanzlichen Verfahrens nicht zu beanstanden.

4.2

Die

Beschwerdeführenden beantragen die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung

und des unentgeltlichen Rechtsbeistands. Nach § 16 Abs. 1 VRG ist Privaten,

welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich

aussichtslos erscheint, auf entsprechendes Ersuchen die Bezahlung von

Verfahrenskosten und Kostenvorschüssen zu erlassen. Sie haben nach Abs. 2

derselben Bestimmung Anspruch auf die Bestellung eines unentgeltlichen

Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren

selbst zu wahren. Offensichtlich aussichtslos sind Begehren, bei denen die

Aussichten zu obsiegen wesentlich geringer sind als die Aussichten zu

unterliegen, und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (statt

vieler VGr, 18. August 2016, VB.2016.0019, E. 5.).

4.3

Ihr

Begehren muss angesichts der klaren Rechts- und Sachlage als zum Vornherein

offensichtlich aussichtslos bezeichnet werden. Das Gesuch um Erlass der

Verfahrenskosten und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands für das

Beschwerdeverfahren ist daher abzuweisen (§ 16 Abs. 1 und 2 VRG).

5.

Der vorliegende Entscheid kann

mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG)

angefochten werden, soweit ein Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche

Bewilligung geltend gemacht wird. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

nach Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat

dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

2.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

4.

Die Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden je zur

Hälfte auferlegt, unter solidarischer Haftung für die gesamten Kosten.

5.

Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

7.

Mitteilung an

…