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Entscheid

VB.2018.00177

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2018.00177

14. März 2019Deutsch24 min

(URT.2019.20661)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Der Gemeinderat der Gemeinde Hinwil bewilligte der L SA

mit Beschluss vom 12. Juli 2017 den Neubau einer Mobilfunkanlage auf dem

Gebäude Vers.-Nr. 01 auf dem Grundstück Kat.-Nr. 02, O-Strasse 03

in X.

Erwägungen

II.

A, B, C, D, E, F, G, H, I, J und K

sowie zwanzig weitere Personen rekurrierten als Bewohnerinnen und Bewohner von

Liegenschaften, welche sich im Umkreis der streitbetroffenen Anlage befinden,

am 15. August 2017 gegen diesen Beschluss beim Baurekursgericht. Dieses

trat am 21. Februar 2018 auf den Rekurs von vier Rekurrierenden nicht ein

und hiess den Rekurs der übrigen Rekurrenten teilweise gut. Das

Baurekursgericht hob Disp.-Ziffer I.1 der angefochtenen Baubewilligung auf

und lud den Gemeinderat Hinwil ein, die Baubewilligung bezüglich der

notwendigen Abnahmemessungen im Sinn der Erwägungen zu ergänzen. Im Übrigen

wies es den Rekurs ab.

III.

Gegen diesen Entscheid erhoben A, B, C, D, E, F, G, H, I,

J und K am 21. März 2018 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons

Zürich. Sie beantragten:

– die

Durchführung einer akzessorischen Normenkontrolle betreffend die Verordnung vom

23.

Dezember 1999 über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (NISV)

und die Feststellung, dass die Anwendung der NISV im vorliegenden

Baubewilligungsverfahren gegen übergeordnetes Recht verstosse;

– die Gutheissung

der Beschwerde, die Aufhebung des Entscheids des Baurekursgerichts vom 21. Februar

2018.

und die Abschlagserteilung des Baugesuchs;

– die Überprüfung

des Baubewilligungsentscheids im Hinblick auf die Rechtsgültigkeit der Bau- und

Zonenordnung der Gemeinde Hinwil vom 16. Oktober 2015 (BZO) und die

Ungültigerklärung des Entscheids des Gemeinderates Hinwil bzw. der Vorinstanz;

– die Bejahung

eines Anspruchs auf antennenfreie Zonen auf dem Hinwiler Gemeindegebiet;

– die

Durchführung einer öffentlichen Verhandlung unter Anhörung von Fachpersonen,

Zeugen und Betroffenen;

– die Erteilung der aufschiebenden Wirkung, bis der Bericht der

zuständigen Kommission zur Petition Nr. 18.2002 vorliege, bzw. die Frage

in Bezug auf die Gleichstellung von Schutz vor Passivrauchen und Schutz vor

unfreiwilliger Mobilfunk-Dauerbestrahlung geklärt sei;

– die volle Entschädigung derjenigen Beschwerdeführer, welche im

Falle einer Bau- bzw. Betriebsbewilligung der geplanten Antenne ihren Wohnort

aus strahlenbedingten gesundheitlichen Gründen aufgeben und wegziehen müssten;

– die Erbringung des Nachweises einer Versicherungsdeckung für

Haftungsschäden durch den Betrieb der geplanten Mobilfunk- und Richtfunkanlage

von der Baugesuchstellerin. Eventualiter die Sicherstellung einer

Versicherungsdeckung durch die Gemeinde Hinwil bzw. den Kanton Zürich für

Gesundheitsschäden sowie für allfällige Gebäude- und Grundstücksminderwerte;

– die Aufhebung des Kostenentscheids der Vorinstanz. Eventualiter die

Zusprechung eines angemessenen Unkostenbeitrags sowie eine Parteientschädigung;

– den Beizug der Vorakten.

Sodann hielten sie an den bisherigen Anträgen gemäss

Rekurs vom 15. August 2017 bzw. Rekursreplik vom 10. Oktober 2017

fest.

Am 4. April 2018 beantragte das Baurekursgericht ohne

weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Mit Eingabe vom 7. Mai

2018.

beantragte die L SA die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf

einzutreten sei; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Der Gemeinderat

Hinwil beantragte am 8. Mai 2018 die Abweisung der Beschwerde, die

Verfahrenskosten sowie allfällige Parteientschädigungen seien dem Ausgang des

Verfahrens entsprechend resp. der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Sodann

beantragte er die Zustellung sämtlicher Eingaben zur allfälligen Stellungnahme.

Mit Replik vom 2. Juni 2018 beantragte F im Namen der Beschwerdeführenden

die unaufgeforderte Zustellung sämtlicher Eingaben sowie die Gewährung der

ihnen zustehenden Rechtsmittel und einen Entscheid in der Sache. Sodann

beantragte sie die Sistierung des Verfahrens, die Rückweisung der Sache an die

Vorinstanz, die Berücksichtigung von im Beschwerdeverfahren neu eingereichter

Beilagen, die Darlegung des rechtlichen Status von elektrosensiblen Personen,

die Überprüfung der Hinwiler BZO sowie im Falle des Obsiegens eine angemessene

Entschädigung für Umtriebe und Rechtsberatungen. Die Gebühren des Baurekurs-

und des Verwaltungsgerichts seien der Firma L SA aufzuerlegen. Mit Duplik

vom 9. Juli 2018 hielt der Gemeinderat an seinen Anträgen fest. F

triplizierte am 10. Dezember 2018 im Namen der Beschwerdeführenden. Sodann

stellte sie im Namen der Beschwerdeführenden mit Eingabe vom 30. Januar

2019.

erneut einen Sistierungsantrag.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19

Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

(VRG) zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde grundsätzlich zuständig.

1.2

1.2.1

Gegenstand eines Rechtsmittelverfahrens kann nur sein, was Gegenstand des

angefochtenen Entscheids war bzw. nach richtiger Gesetzesanwendung hätte sein

sollen (VGr, 20. September 2018, VB.2018.00136, E. 5.3).

Ausgangspunkt für die Bestimmung des Streitgegenstands ist das

Anfechtungsobjekt, in dessen Rahmen die Parteien mit ihren Anträgen den

Streitgegenstand festlegen (BGE 136 II 457 E. 4.2; Martin Bertschi in:

Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [VRG Kommentar], Vorbemerkungen zu

§§ 19–28a N. 44). Neue Sachbegehren sind vor Verwaltungsgericht

grundsätzlich unzulässig (Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 52 N. 11).

1.2.2

Die Baubewilligung vom 12. Juli 2017 hat den Neubau einer

Mobilfunkanlage zum Gegenstand; sie ist Ausgangspunkt zur Bestimmung des

Streitgegenstands. Nicht vom Streitgegenstand umfasst sind die Anträge: einen

Anspruch auf antennenfreie Zonen auf dem Hinwiler Gemeindegebiet zu bejahen;

die Beschwerdeführenden, welche im Falle einer Bau- bzw. Betriebsbewilligung

der geplanten Antenne ihren Wohnort aufgeben, zu entschädigen sowie den

Nachweis einer Versicherungsdeckung zu erbringen. Betreffend diese Anträge ist

auf die Beschwerde daher nicht einzutreten.

1.3

Bezüglich

des Antrags der Beschwerdeführenden, es sei festzustellen, dass die Anwendung

der NISV im vorliegenden Baubewilligungsverfahren gegen übergeordnetes Recht

verstosse, ist Folgendes festzuhalten: Feststellungsbegehren setzen ein

spezifisches schutzwürdiges Interesse voraus. Ein solches ist gegeben, wenn der

Bestand, Nichtbestand und Umfang öffentlich-rechtlicher Rechte und Pflichten

unklar ist. Kein schutzwürdiges Feststellungsinteresse besteht jedoch, wenn die

Beschwerdeführenden das mit dem Feststellungsbegehren bezweckte Ziel auch mit

einem Leistungs- oder Gestaltungsbegehren erreichen könnten; insofern sind

Feststellungsbegehren subsidiär (VGr, 28. August 2018, VB.2018.00225, E. 1.3).

Der Entscheid über den Antrag, den vorinstanzlichen

Entscheid aufzuheben und dem Baugesuch den Abschlag zu erteilen, bedingt

bereits die Auseinandersetzung mit der Frage, ob die NISV im vorliegenden

Bauverfahren gegen höherrangiges Recht verstösst. Der mit dem

Feststellungsbegehren verfolgten Absicht ist damit Genüge getan. Auf das

Feststellungsbegehren der Beschwerdeführenden ist daher mangels schutzwürdigen

Feststellungsinteresses nicht einzutreten.

1.4

Die Beschwerdeführenden stellten in ihrer Replik weitere

Anträge. Im Verfahren vor Verwaltungsgericht muss nach § 54 Abs. 1

VRG die Beschwerdeschrift, die innert der Beschwerdefrist einzureichen ist (§ 53

in Verbindung mit § 22 VRG), einen Antrag und eine Begründung enthalten.

Änderungen oder Ergänzungen eines Antrags sind lediglich innerhalb der

Beschwerdefrist möglich. Nach Fristablauf können die gestellten Anträge nur

noch im Sinne eines Teilrückzugs auf ein "Minus" reduziert werden.

Einzig in prozessualen Nebenpunkten wie etwa betreffend vorsorgliche

Massnahmen, Sistierung des Verfahrens oder die unentgeltliche Prozessführung

können die Anträge auch noch später eingereicht werden (Alain Griffel,

Kommentar VRG, § 54 N. 1 in Verbindung mit § 23 N. 16).

Demgemäss ist auf die verspäteten Anträge in der Replik, soweit sie nicht

bereits in der Beschwerdeschrift gestellt wurden oder nur prozessuale

Nebenpunkte betreffen, nicht einzutreten.

1.5

1.5.1

Die Beschwerdeführenden gaben sodann an, an ihren bisherigen Anträgen

gemäss Rekurs vom 15. August 2017 bzw. Rekursreplik vom 10. Oktober

2017.

festzuhalten.

1.5.2

Ein Verweis auf die Anträge in der Rekursschrift ist als Antrag

ausreichend, wenn aus der Beschwerdebegründung hervorgeht, welche vor der

Vorinstanz gestellten Anträge noch Gegenstand des Beschwerdeverfahrens bilden

sollen (Griffel, § 54 N. 4). Dies ist vorliegend nicht der Fall, die

Beschwerdebegründung bezieht sich lediglich auf die vor dem Verwaltungsgericht

nochmals explizit gestellten Anträge und nicht auf die weiteren vor der

Vorinstanz gestellten Anträge, weshalb diese als vor dem Verwaltungsgericht

nicht gestellt zu betrachten sind.

1.6

1.6.1

Die Beschwerdeführenden rügen, einziger Beschwerdegegner sei das

Baurekursgericht und nicht die Beschwerdegegnerin 1 oder der

Beschwerdegegner 2.

1.6.2

Die Rekursbehörde (vorliegend das Baurekursgericht) wird als Vorinstanz ins

Verfahren einbezogen, nicht aber als Partei. Das Baurekursgericht könnte im

Verfahren vor Verwaltungsgericht ohnehin nicht Partei werden, da die

Parteistellung im Verfahren mit der Funktion einer richterlichen Behörde nicht

vereinbar ist. Die Aufforderung zur Vernehmlassung bedeutet in diesem Fall

nicht die Einräumung der Parteistellung (Bertschi, Vorbemerkungen zu §§ 21–21a

N. 18). Die Beschwerdegegnerin 1 war im Baubewilligungsverfahren

unbestrittenermassen Partei, da sie das Baugesuch gestellt hat, welches

bewilligt wurde. Wer im vorinstanzlichen Verfahren obsiegt hat, bleibt Partei,

selbst wenn er sich nicht mehr mit eigenen Anträgen am Verfahren beteiligt

(Bertschi, Vorbemerkungen zu §§ 21–21a N. 17). Da die

Beschwerdegegnerin 1 sowohl im Baubewilligungsverfahren als auch vor der

Vorinstanz obsiegte, ist sie auch im vorliegenden Verfahren als Partei resp.

Beschwerdegegnerin aufzunehmen.

Die verfügende Instanz

(vorliegend der Beschwerdegegner 2) nimmt im Rechtsmittelverfahren eine

besondere Stellung ein. Sofern es sich nicht um eine Gemeinde oder einen andern

Verwaltungsträger mit Rechtspersönlichkeit handelt, kommt der verfügenden

Behörde zwar nicht die Parteieigenschaft aber die Parteirolle zu. Sie nimmt die

Rolle der passiven Beschwerdegegnerin ein. Das Verwaltungsgericht als zweite

Rechtsmittelinstanz bezieht im Mehrparteienverfahren das verfügende Gemeinwesen

bzw. die verfügende Behörde als Beschwerdegegnerin ein, wenn die Verfügung von

der Vorinstanz bestätigt wurde (Bertschi, Vorbemerkungen zu §§ 21–21a N. 18;

Donatsch, § 58 N. 9 ff.). Somit ist auch der Beschwerdegegner 2

im vorliegenden Verfahren Beschwerdegegner.

2.

Prozessgegenstand ist die baurechtliche Bewilligung für

den Neubau einer Mobilfunkanlage auf dem Gebäude Vers.-Nr. 01 auf dem Grundstück

Kat.-Nr. 02 an der O-Strasse 03 in X. Das Grundstück liegt gemäss der

Bau- und Zonenordnung Hinwil in der Wohnzone mit Gewerbeerleichterung WG/2.6.

Die Antennen werden in einer Höhe von 14,1 m über Boden montiert und nach

15°, 140° und 260° von Norden her ausgerichtet. Die zu bewilligende

Sendeleistung für die Mobilfunkanlage beträgt maximal 4880 Watt ERP, die

mit 1630 Watt ERP auf die Senderichtung 15°, mit 1850 Watt ERP auf

die Senderichtung 140° und mit 1400 Watt ERP auf die Senderichtung 260°

verteilt werden. Der Frequenzbereich umfasst die Frequenzbänder 800 MHz,

900.

MHz, 1800 MHz und 2100 MHz.

3.

3.1

3.1.1

In formaler Hinsicht beantragen die Beschwerdeführenden die Durchführung

einer öffentlichen Verhandlung unter Anhörung von Fachpersonen, Zeugen und

Betroffenen.

3.1.2

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist Art. 6 Ziff. 1 der

Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November

1950.

(EMRK) anwendbar, wenn ein Beschwerdeführer geltend macht, auf seinem

Grundstück seien die Immissions- oder Anlagegrenzwerte der NISV überschritten

(BGr, 28. November 2008,1C_228/2007, E. 3). Eine solche Rüge erheben

die Beschwerdeführenden nicht. Schon aus diesem Grund ist keine Verhandlung

nach Art. 6 EMRK durchzuführen. Sodann hat der Europäische Gerichtshof für

Menschenrechte (EGMR) in einem Verfahren, in dem es um die umstrittenen

gesundheitlichen Auswirkungen von Mobilfunkantennen ging, entschieden, dass es

Gründe der Verfahrensökonomie den Gerichtsbehörden nahelegen können, von der

Durchführung einer öffentlichen Verhandlung ausnahmsweise abzusehen. Dies gilt

insbesondere, wenn es hauptsächlich um die Auslegung divergierender

wissenschaftlicher Meinungen in einer schwierigen technischen Angelegenheit

geht, wofür sich ein schriftliches besser als ein mündliches Verfahren eignet,

und nicht erwiesen ist, dass eine öffentliche Verhandlung in Anwesenheit von

Zeugen und Experten die Meinung der innerstaatlichen Richter entscheidend zu

beeinflussen vermöchten (EGMR, 17. Januar 2006, Nr. 42756/02, Katharina

Luginbühl gegen die Schweiz). Da auch im vorliegenden Verfahren eine

öffentliche Verhandlung hauptsächlich in Hinblick auf die Auslegung von

wissenschaftlichen Meinungen in einer schwierigen technischen Angelegenheit

verlangt wurde, ist auch aus diesem Grund kein öffentliches Verfahren unter der

Anhörung von Fachpersonen, Zeugen und Betroffenen, gestützt auf Art. 6 Ziff. 1

EMRK durchzuführen. Aus den gleichen Gründen hat auch die Vorinstanz zu Recht

auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung nach Art. 6 Ziff. 1

EMRK verzichtet.

Sodann ergibt sich ein Anspruch

auf eine öffentliche Verhandlung auch nicht aus § 59 Abs. 1 VRG, der

die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ins Ermessen des Gerichts stellt.

Eine mündliche Verhandlung ist vorliegend nicht durchzuführen, weil sich der

entscheidwesentliche Sachverhalt rechtsgenügend aus den Akten ergibt. Demgemäss

kann auch auf die Anhörung von Fachpersonen, Zeugen und Betroffenen verzichtet

werden.

3.2

3.2.1

Sodann beantragen die Beschwerdeführenden weiter, dem Baugesuch die

aufschiebende Wirkung bis zum Entscheid über eine von ihnen beim Bund

eingereichte Petition bzw. die Frage in Bezug auf die Gleichstellung von Schutz

vor Passivrauchen und Schutz vor unfreiwilliger Mobilfunk-Dauerbestrahlung

geklärt sei, zu erteilen. Dabei handelt es sich jedoch nicht um einen Antrag um

aufschiebende Wirkung, sondern um einen Antrag auf Sistierung des Verfahrens,

wie dies die Beschwerdeführenden auch in ihrer Replik beantragen. Zudem suchten

die Beschwerdeführenden um eine Sistierung nach, bis der Risikobericht der

Arbeitsgruppe des Bundesamts für Umwelt vorliege.

3.2.2

Die Sistierung eines Verfahrens steht grundsätzlich im Widerspruch zum

Beschleunigungsgebot bzw. zum Anspruch auf Beurteilung innert angemessener

Frist, daher soll sie die Ausnahme bleiben, die das Vorliegen triftiger Gründe

voraussetzt. Es besteht kein verfassungsmässiger Sistierungsanspruch. Eine

Verfahrenssistierung muss zweckmässig sein. Das Interesse an einer

vorübergehenden Verfahrenseinstellung muss im konkreten Fall höher wiegen als

das Gebot der Verfahrensbeschleunigung, d.h. die Verfahrenssistierung muss

unter den gegebenen Umständen als insgesamt verfahrensökonomischer erscheinen,

als eine unmittelbare Fortführung des Verfahrens. Die Sistierung kann sich

rechtfertigen, wenn die Anordnung vom Ausgang eines anderen Verfahrens abhängig

ist oder von diesem wesentlich beeinfluss wird (Martin Bertschi/Kaspar Plüss,

Kommentar VRG, Vorbemerkungen zu §§ 4–31 N. 38 ff.).

3.2.3

Bei der Petition nach Art. 33 der Schweizerischen Bundesverfassung vom

18.

April 1999 (BV) handelt es sich um ein formloses Instrument, welches

Einzelnen und Gruppen dazu dient, den Behörden konkrete Anliegen und Anregungen

mit individuellen oder kollektiven Inhalten vorzutragen. Die Behörden haben

jedoch nicht die Pflicht, tätig zu werden, sondern lediglich, die Petition zur

Kenntnis zu nehmen, wobei in der Literatur auch eine Verpflichtung der Behörden

zu einer kurzen Beantwortung bejaht wird (vgl. Gerold Steinmann, St. Galler

Kommentar zur Schweizerischen Bundesverfassung, 2014, Art. 33 N. 2;

12.

f.). Die Petition leitet somit kein Verfahren ein, von dem die

vorliegend zu erlassene Anordnung abhängig ist oder wesentlich beeinflusst

wird. Selbst wenn gestützt auf die Petition eine Abänderung der NISV erfolgen

würde, rechtfertigt eine zu erwartende oder notwendige Rechtsänderung eine

Sistierung grundsätzlich nicht. Eine negative Vorwirkung des neuen Rechts (im

Sinn einer Aussetzung der Anwendung des geltenden Rechts bis zum Inkrafttreten

des neuen Rechts) ohne gesetzliche Grundlage im alten Recht, wird in Praxis und

Lehre nur für zulässig gehalten, wenn sie von sehr geringer Dauer ist, was

vorliegend nicht der Fall wäre. Sie dürfte auch kaum je auf dem Weg der

förmlichen Sistierung umgesetzt werden (Bertschi/Plüss, Vorbemerkungen zu §§ 4–31

N. 42). Eine Sistierung des Verfahrens rechtfertigt sich nicht.

3.3

3.3.1

Weiter beantragen sowohl die Beschwerdeführenden in ihrer Replik als auch

der Beschwerdegegner 2 in seiner Beschwerdeantwort die Zustellung sämtlicher

Eingaben.

3.3.2

Das Verwaltungsgericht stellt praxisgemäss und so auch im vorliegenden

Verfahren grundsätzlich zur Wahrung des rechtlichen Gehörs sämtliche Eingaben

und prozessleitenden Verfügungen ohne Aufforderung zu, weshalb sich der Antrag

auf Zustellung sämtlicher Eingaben erübrigt.

3.4

Schliesslich

beantragen die Beschwerdeführenden in prozessualer Hinsicht noch, die Akten der

Vorinstanz beizuziehen. Die für die Beurteilung nötigen Akten werden vom

Gericht von Amtes wegen beigezogen (§ 57 Abs. 1 VRG). Bereits mit

Präsidialverfügung vom 23. März 2018 wurde zur Einreichung der Vorakten

aufgefordert, welche sodann auch umgehend eingereicht wurden. Der Antrag auf

Beizug der Vorakten erweist sich somit als gegenstandslos.

4.

4.1

Die

Beschwerdeführenden rügen, ihr rechtliches Gehör sei verletzt worden, da die

Vorinstanz nicht sämtliche ihrer Vorbringen und Beweismittel geprüft und

gewürdigt hätte.

4.2

Aus dem

Anspruch auf rechtliches Gehör leitet sich der Anspruch der

Verfahrensbeteiligten ab, dass sich die Rechtsmittelbehörde mit den gestellten

Anträgen und den relevanten Sachvorbringen auseinandersetzt. Dies bedeutet aber

nicht, dass sie sich mit jeder tatsächlichen Behauptung, mit jedem rechtlichen

Einwand und mit jedem Beweismittel befassen muss. Vielmehr kann sie sich auf

die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (Griffel, § 8

N. 33). Die Vorinstanz war deshalb nicht dazu verpflichtet, sich mit

sämtlichen Vorbringen der Beschwerdeführenden auseinanderzusetzen. Sie hat sich

mit den wesentlichen Vorbringen der Beschwerdeführenden auseinandergesetzt und

auch die von ihnen eingereichten Beweismittel, zwar nicht im Einzelnen, so doch

gesamthaft gewürdigt. Demgemäss hat die Vorinstanz das rechtliche Gehör der

Beschwerdeführenden nicht verletzt.

5.

5.1

Die Beschwerdeführenden

rügen in materieller Hinsicht in erster Linie, die NISV und deren Anwendung im

vorliegenden Verfahren würde gegen höherrangiges Recht verstossen, weshalb eine

konkrete Normenkontrolle durchzuführen sei.

5.2

Die

nichtionisierende Strahlung zählt zu den schädlichen oder lästigen

Einwirkungen, vor denen Menschen, Tiere und Pflanzen, ihre Lebensgemeinschaften

und Lebensräume zu schützen sind (Art. 1 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1

des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz [USG]). Zu

diesem Zweck ist die Emission nichtionisierender Strahlen zu begrenzen (Art. 11

USG). Die Emissionsbegrenzung erfolgt unter anderem durch die Festlegung von

Grenzwerten in einer Verordnung (Art. 12 Abs. 1 lit. a und

Abs. 2 USG). Der Bundesrat hat ausserdem zur Beurteilung der schädlichen

oder lästigen Einwirkungen durch Verordnung Immissionsgrenzwerte festzulegen

(Art. 13 USG). Die Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender

Strahlung enthält die Ausführungsvorschriften zu den genannten

Gesetzesbestimmungen. Sie regelt gemäss Art. 2 lit. a die Begrenzung

der Emissionen von elektrischen und magnetischen Feldern im Frequenzbereich von

0.

Hz bis 300 GHz, die beim Betrieb ortsfester Anlagen erzeugt werden.

Das Bundesgericht hat

die Immissions- und Anlagegrenzwerte der NISV im grundlegenden Entscheid BGE

126.

II 399 als gesetzes- und verfassungskonform beurteilt (E. 4) und

festgehalten, dass die NISV die vorsorgliche Emissionsbegrenzung abschliessend

regelt und die rechtsanwendenden Behörden im Einzelfall keine weitergehende

Begrenzung verlangen können (E. 3c). Diese Rechtsprechung wurde vom

Bundesgericht in den letzten Jahren mehrfach bestätigt (statt vieler: BGE 138

II 173 E. 5.1; BGr, 27. Oktober 2017,1C_576/2016, E. 3.5.2; 4. April

2014,1C_340/2013, E. 3.3). Sodann hat das Bundesgericht festgehalten,

dass es in erster Linie Sache der zuständigen Fachbehörden (und nicht des

Bundesgerichts resp. vorliegend des Verwaltungsgerichts) ist, die

internationale Forschung sowie die technische Entwicklung zu verfolgen und

gegebenenfalls eine Anpassung der Grenzwerte der NISV beim Bundesrat zu

beantragen (BGr, 20. Oktober 2010,1C_118/2010 E. 4.2; 4. April

2014,1C_340/2013, E. 3.3).

5.3

Das

Bundesamt für Umwelt (BAFU) hat als Umweltfachstelle des Bundes die Aufgabe,

die Forschung über gesundheitliche Auswirkungen nichtionisierender Strahlung

(NIS) zu verfolgen, die Ergebnisse zu bewerten und die Öffentlichkeit über den

Stand der Wissenschaft und der Erfahrung zu informieren. Dieser bildet die

Grundlage für die Immissionsgrenzwerte der NISV. Das BAFU würde dem Bundesrat

eine Anpassung dieser Grenzwerte empfehlen, wenn neue gesicherte Erkenntnisse

aus der Forschung oder aufgrund von Alltagserfahrungen dies erforderten (vgl. https://www.bafu.admin.ch/bafu/de/home/themen/elektrosmog/fachinformationen/auswirkungen-elektrosmog/gesundheitliche-auswirkungen-von-hochfrequenz-strahlung.html,

zuletzt besucht am 21. Januar 2019). Das BAFU hat sich in seinen

Syntheseberichten "Hochfrequente Strahlung und Gesundheit" aus den

Jahren 2003 und 2007 sowie dem Bericht "Strahlung von Sendeanlagen und

Gesundheit" aus dem Jahr 2013 immer wieder mit den neusten Studien zum

Thema gesundheitliche Auswirkungen hochfrequenter Strahlung auseinandergesetzt

und dabei keine Veranlassung gesehen, die Grenzwerte anzupassen (zu finden auf https://www.bafu.admin.ch/themen/elektrosmog/fachinformationen/auswirkungen-elektrosmog/gesundheitliche-auswirkungen-von-hochfrequenz-strahlung.html,

zuletzt besucht am 21. Januar 2019). Zudem hat Bundesrätin Doris Leuthard

im letzten Jahr (2018) eine Arbeitsgruppe ins Leben gerufen, welche die

Bedürfnisse und Risiken für die nähere und weitere Zukunft von Mobilfunk und

Strahlenbelastung, insbesondere mit der Einführung von 5G analysieren soll (https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen.msg-id-72256.html,

zuletzt besucht am 21. Januar 2019). Sodann hat das BAFU bereits im Jahr

2014.

eine Beratende Expertengruppe NIS (BERENIS) einberufen. Diese sichtet die

neu publizierten wissenschaftlichen Arbeiten zum Thema und wählt diejenigen zur

detaillierten Bewertung aus, die aus ihrer Sicht für den Schutz des Menschen

von Bedeutung sind oder sein könnten. Die Ergebnisse der Evaluation werden

vierteljährlich in Form eines Newsletters auf der Internetseite des BAFU publiziert

(https://www.bafu.admin.ch/bafu/de/home/themen/elektrosmog/fachinformationen/auswirkungen-elektrosmog/gesundheitliche-auswirkungen-von-hochfrequenz-strahlung.html,

zuletzt besucht am 21. Januar 2019), womit das BAFU gleichzeitig auch die

Bevölkerung informiert und auf dem neusten Stand hält. Der Newsletter vom

November 2018 befasst sich auch mit der von den Beschwerdeführenden im

Beschwerdeverfahren ins Recht gelegten NTP-Studie. Der Newsletter hielt dazu

lediglich fest, dass eine vollständige Risikobewertung unter Berücksichtigung

aller verfügbaren Studien (Tierstudien und epidemiologische Studien) notwendig

sei, um abzuschätzen, ob die derzeitig gültigen Grenzwerte geändert werden

sollten (vgl. https://www.bafu.admin.ch/bafu/de/home/themen/elektrosmog/newsletter.html,

Sonderausgabe November 2018, zuletzt besucht am 21. Januar 2019).

Daraus ergibt sich,

dass das BAFU seinen Aufgaben nachkommt und regelmässig überprüft, ob die

Grenzwerte der NISV gestützt auf die neusten Studien anzupassen sind. Den Beschwerdeführenden

gelingt es nicht, aufzuzeigen, dass die zuständigen Fachbehörden oder der

Bundesrat als Verordnungsgeber angesichts einer wissenschaftlich nachgewiesenen

Gefährdung oder Belästigung untätig geblieben sind und es unterlassen haben,

eine gebotene Anpassung der Grenzwerte zu beantragen beziehungsweise

vorzunehmen. Es ist daher davon auszugehen, dass das Verordnungsrecht dem

gegenwärtigen wissenschaftlichen Kenntnisstand über die von Mobilfunkantennen

ausgehende Gesundheitsgefährdung ausreichend Rechnung trägt (vgl. auch BGr, 27. Oktober

2017,1C_ 576/2016, E. 3.5.2). Die Anwendung der geltenden Immissions- und

Anlagewerte der NISV ist vorliegend nicht zu beanstanden.

6.

6.1

Die

Beschwerdeführenden rügen weiter, das Vorhaben hätte einer Umweltverträglichkeitsprüfung

unterzogen werden müssen.

6.2

Der

Umweltverträglichkeitsprüfung nach Art. 10a ff. USG sind Anlagen

unterstellt, welche Umweltbereiche erheblich belasten können, sodass die

Einhaltung der Vorschriften und den Schutz der Umwelt voraussichtlich nur mit

projekt- oder standortspezifischen Massnahmen sichergestellt werden kann (Art. 10a

Abs. 2 USG). Der Bundesrat bezeichnet die Anlagetypen, die der

Umweltverträglichkeitsprüfung unterstehen (Abs. 3), was er mit der

Verordnung vom 19. Oktober 1988 über die Umweltverträglichkeitsprüfung

(UVPV) getan hat. Der Umweltverträglichkeitsprüfung unterstellt sind lediglich

ortsfeste Funkanlagen (nur Sendeeinrichtungen) mit 500kW oder mehr

Sendeleistung (Ziffer 80.7 Anhang UVPV). Die bewilligte Mobilfunkantenne mit

einer bewilligten maximalen Sendeleistung von 4880 Watt ERP fällt somit

nicht unter UVP-pflichtige Funkanlagen. Auch sonst erfüllt sie keine der im

Anhang der UVPV erfüllten Kriterien, weshalb sie nicht einer

Umweltverträglichkeitsprüfung unterliegt (vgl. Art. 1 UVPV) und daher zu

Recht auch keine vorgenommen wurde.

7.

Die

Beschwerdeführenden rügen sodann, ihr Recht auf eine wirksame Beschwerde nach

Art. 13 EMRK sei verletzt worden. Dem ist nicht so, steht den

Beschwerdeführenden doch mit der Rekursmöglichkeit an das Baurekursgericht

sowie mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht die Möglichkeit der

Beurteilung der Baubewilligung durch zwei gerichtliche Instanzen offen. Die von

den Beschwerdeführenden vorgebrachte fehlende Möglichkeit sich gegen die Untätigkeit

des Bundesrates zur Wehr setzen zu können, ist nicht Streitgegenstand des

vorliegenden Verfahrens (vgl. E. 1.2.1).

8.

Die Beschwerdeführenden rügen des Weiteren, die Bau- und

Zonenordnung der Gemeinde Hinwil vom 16. Oktober 2015 sei nicht gültig. Gegen

die Festsetzung einer Bau- und Zonenordnung resp. deren Genehmigung bzw.

Nichtgenehmigung haben den Beschwerdeführenden die Rechtsmittel gemäss VRG zur

Verfügung gestanden. Soweit ersichtlich wurde jedoch kein solches ergriffen.

Dass die derzeit geltende BZO aufgrund von erheblichen Verfahrensmängeln

nichtig wäre, ist ebenfalls nicht ersichtlich und wird auch nicht vorgebracht.

Demgemäss ist die BZO vom 16. Oktober 2015 gültig und der vorliegende

Bauentscheid durfte zu Recht auf sie abgestützt werden.

9.

9.1

Die

Beschwerdeführenden bringen weiter vor, die Bewilligung des Bauprojekts

verletze Ziffer 6.6.2 BZO Hinwil, da die Antenne nicht für die Versorgung

des Dorfes X geplant sei.

9.2

Gemäss

Ziffer 6.6.2 BZO Hinwil sind in der Wohnzone mit Gewerbeerleichterung WG/2.6

mässig störende Nutzweisen gestattet. Als solche gelten insbesondere

herkömmliche Gewerbebetriebe und andere vergleichbare Nutzweisen, die

hinsichtlich Erscheinung und Verkehrsaufkommen mit der Wohnnutzung noch

vereinbar sind und in der Regel während der üblichen Arbeitszeiten stattfinden

(Ziffer 6.6.2 Satz 2 BZO Hinwil). Mobilfunkantennen werden als

Infrastrukturbauten in Bauzonen generell als zonenkonform betrachtet, soweit

sie hinsichtlich Standort und Ausgestaltung in einer unmittelbaren funktionellen

Beziehung zum Ort stehen, an dem sie errichtet werden sollen, und im

Wesentlichen Bauzonenland abdecken. Ihre Zonenkonformität kann unter Umständen

auch bejaht werden, wenn sie der Ausstattung der Bauzone als Ganzem und nicht

nur speziell dem in Frage stehenden Bauzonenteil dienen. Zudem ist zulässig,

dass eine in der Bauzone errichtete Mobilfunksendeanlage teilweise auch

Nichtbaugebiete erfasst (BGr, 7. April 2014,1C_642/2013, E. 4.1).

9.3

Gemäss

Evaluationsbericht der Beschwerdegegnerin 1 vom 7. Juni 2017, welcher

Bestandteil der beanstandeten Bewilligung vom 12. Juli 2017 bildet, ist

die Aussenwacht X ungenügend/schlecht mit Mobilfunk versorgt. Daher plant die

Beschwerdegegnerin 1 eine Mobilfunkanlage in X. Die Beschwerdeführenden

vermögen nicht glaubhaft darzulegen, inwiefern dieser Evaluationsbericht nicht

korrekt wäre und die Beschwerdegegnerin 1 entgegen dem von ihr erstellten

Bericht andere Absichten verfolgt.

10.

10.1

Von den

Beschwerdeführenden wird sodann vorgebracht, durch die Definition der Mobilfunkanlagen

als "Infrastrukturbauten und Anlagen" werde den

Mobilfunk-Basisstationen ein Sonderstatus eingeräumt, damit die für reguläre

Bauten geltenden baurechtlichen Auflagen in Bezug auf Aufbauten, Abstände,

Zonenkonformität und Standortgebundenheit nicht mehr angewendet werden müssten.

Damit würde die Gemeindeautonomie in Bezug auf die kommunale Standortplanung

für Mobilfunkantennen in unzulässiger Weise beschnitten.

10.2

Unabhängig

von der Definition der Mobilfunkanlagen als Infrastrukturbauten ist es Sache des

kantonalen (bzw. kommunalen) Rechts und der Nutzungsplanung, festzulegen, in

welchen Zonen welche Infrastrukturbauten und -anlagen generell zulässig sind

bzw. ausnahmsweise zugelassen werden können. Gemeinden und Kantone sind daher

befugt, im Rahmen ihrer bau- und planungsrechtlichen Zuständigkeit, Bau- und

Zonenvorschriften in Bezug auf Mobilfunksendeanlagen zu erlassen, sofern sie

die bundesrechtlichen Schranken beachten (BGE 138 II 173, E. 5.3; BGr, 7. April

2014,1C_642/2013, E. 4.1). Es ist daher nicht ersichtlich und wird von

den Beschwerdeführenden auch nicht substanziiert dargelegt, inwiefern die

Gemeindeautonomie verletzt sein soll.

11.

Soweit die Beschwerdeführenden vorbringen, Art. 679

und 684 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 seien

ihrer Rechtsauffassung nach zu berücksichtigen, ist festzuhalten, dass das

Baubewilligungsverfahren die Überprüfung der Einhaltung der

öffentlich-rechtlichen Rechtssätze bezweckt und Rechtsmittelverfahren auf die

Prüfung solcher Rügen beschränkt sind. Auf privatrechtlich begründete Rügen ist

mangels Zuständigkeit nicht einzutreten und auf die Zivilgerichte zu verweisen

(David Dussy in: Alain Griffel/Hans U. Liniger/Heribert Rausch/Daniela

Thurnherr, Fachhandbuch Öffentliches Baurecht, Zürich 2016, S. 662, N. 7.125).

Demgemäss hat die Vorinstanz die privatrechtlichen Immissionsvorschriften zu

Recht nicht geprüft und sind diese auch vorliegend nicht zu prüfen.

12.

12.1

Die

Beschwerdeführenden rügen sodann die Anerkennung der Beschwerdegegnerin 1

als Partei im vorinstanzlichen Verfahren und die damit einhergehende

Kostenfolge. Wie bereits dargelegt, war die Beschwerdegegnerin 1 zu Recht

als Rekursgegnerin am Verfahren vor der Vorinstanz beteiligt, weshalb auch die

mit der Parteistellung einhergehenden Kostenfolgen rechtmässig waren (E. 1.4;

§ 17 Abs. 2 VRG).

12.2

Weiter

rügen die Beschwerdeführenden, die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens seien

einzig dem Beschwerdegegner 2 als Verursacher aufzuerlegen. Nach § 13

Abs. 2 VRG tragen mehrere am Verfahren Beteiligte die Kosten in der Regel

entsprechend ihrem Unterliegen. Das Unterliegerprinzip ist die Regel, während

das Verursacherprinzip nur ausnahmsweise zur Anwendung kommt (Kaspar Plüss,

Kommentar VRG, § 13 N. 50). Das Verursacherprinzip besagt, dass

Kosten, die ein Beteiligter durch Verletzung von Verfahrensvorschriften oder

durch nachträgliches Vorbringen solcher Tatsachen oder Beweismittel verursacht,

die er schon früher hätte geltend machen können, ihm ohne Rücksicht auf den

Ausgang des Verfahrens zu überbinden sind (§ 13 Abs. 2 Satz 2

VRG). Ein solches Verhalten ist dem Beschwerdegegner 2 im vorinstanzlichen

Verfahren nicht vorzuwerfen, weshalb die Kosten des Verfahrens zu Recht nach

dem Unterliegerprinzip den Beschwerdeführenden auferlegt wurden.

12.3

12.3.1

Eventualiter wird von den Beschwerdeführenden beantragt, es sei auch ihnen

für das Rekursverfahren aus Gründen der Rechtsgleichheit eine Entschädigung

zuzusprechen.

12.3.2

Im Rekursverfahren, an welchem mehrere private Parteien beteiligt sind,

kann die unterliegende Partei zu einer angemessenen Entschädigung für die

Umtriebe ihres (privaten) Gegners verpflichtet werden (§ 17 Abs. 2 in

Verbindung mit Abs. 3 VRG). Obsiegt eine Partei weniger als zur Hälfte, so

wird ihr keine Parteientschädigung zugesprochen (Plüss, § 17 N. 21).

12.3.3

Die Beschwerdeführenden haben vor der Vorinstanz zu weniger als der Hälfte

obsiegt, weshalb ihnen keine Umtriebsentschädigung zusteht. Mit dem

Anknüpfungspunkt des Obsiegens resp. Unterliegens liegen Gründe vor, welche die

Zusprechung einer Entschädigung an nur eine Partei rechtfertigen, ja geradezu

aufdrängen, weshalb den Beschwerdeführenden auch nicht gestützt auf das

Rechtsgleichheitsgebot eine Entschädigung zustand. Da die Kosten- und

Entschädigungsfolgen im Rekursverfahren an das Obsiegen resp. Unterliegen

anknüpfen, ist der Vorinstanz durch die vorgenommene Regelung auch keine

Parteinahme vorzuwerfen. Der vorinstanzliche Kosten- und Entschädigungsentscheid

ist damit zu bestätigen.

12.4

Nach dem

Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

13.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten den

Beschwerdeführenden aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13

Abs. 2 Satz 1 VRG). Zudem ist der Beschwerdegegnerin 1

antragsgemäss eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2

VRG). Der Beschwerdegegner 2 hat hingegen im Streit zwischen zwei privaten

Parteien praxisgemäss keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Plüss,

§ 17 N. 93 ff.).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 190.-- Zustellkosten,

Fr. 4'190.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden 1–8 unter solidarischer

Haftung, für den Gesamtbetrag je zu einem Achtel auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführenden 1–8 sind im gleichen Verhältnis und unter solidarischer

Haftung verpflichtet, der privaten Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung

von insgesamt Fr. 3'000.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen, zahlbar

innert 30 Tagen ab Rechtskraft des vorliegenden Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …