VB.2018.00183

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2018.00183

7. Juni 2018Deutsch11 min

(URT.2018.19921)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die Stadt Zürich, Amt für Hochbauten, schrieb am 15. September

2017 den Bauauftrag BKP 273.5: Brandschutztore aus Holz im

Submissionsverfahren BAV 40182: Alterszentrum Wolfswinkel aus. Innert

Frist offerierten vier Unternehmen die Arbeiten mit Preisen zwischen

Fr. 273'303.50 (Angebot der B AG) und Fr. 389'908.20. Die A AG

reichte ein Angebot über Fr. 358'481.95 ein. Am 12. März 2018

erteilte die Stadt Zürich den Zuschlag an die B AG zum bereinigten Betrag

von Fr. 272'544.35.

Erwägungen

II.

Dagegen gelangte die A AG mit Beschwerde vom 23. März

2018.

an das Verwaltungsgericht und beantragte, den Zuschlag an die B AG

aufzuheben und an sie zu erteilen. In prozessualer Hinsicht ersuchte sie um

Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie um Einsicht in die Vergabeakten.

Mit Präsidialverfügung vom 27. März 2018 wurde der

Beschwerdegegnerin ein Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid über das

Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt.

In ihrer Beschwerdeantwort vom 18. April 2018 beantragte die

Beschwerdegegnerin, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen sowie eine

Parteientschädigung zulasten der Beschwerdeführerin. Das Gesuch um Erteilung

der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen. Sodann begründete sie teilweise

Geheimhaltungsinteressen an den eingereichten Unterlagen.

Das vorläufige Verbot betreffend Vergabe beziehungsweise

Vertragsschluss wurde in der Präsidialverfügung vom 23. April 2018 aufrechterhalten.

Gleichzeitig wurde der Beschwerdeführerin teilweise Einsicht in die

Vergabeakten gewährt.

Mit Replik vom 8. Mai 2018 erneuerte die Beschwerdeführerin ihre

mit Beschwerde gestellten Anträge und ersuchte um Einsicht in sämtliche

Beilagen der Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin vom 17. April 2018.

Ihre Duplik reichte die Beschwerdegegnerin am 24. Mai 2018 mit

unveränderten materiellen Begehren ein. Die mitbeteiligte Zuschlagsempfängerin

hat sich zu keiner Zeit vernehmen lassen.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler

Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht

weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =

ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die

Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.

des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom

15.

September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;

§ 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche

reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen

zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

2.2

Die zweitplatzierte Beschwerdeführerin macht

im Wesentlichen geltend, das angebotene Produkt der mitbeteiligten

Zuschlagsempfängerin weiche von den Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen ab

und hätte vom Verfahren ausgeschlossen werden müssen. Es handle sich dabei um

eine gemäss Ausschreibung unzulässige Variante und nicht um einen

gleichwertigen Unternehmervorschlag. Ferner bringt sie vor, die berücksichtigte

Produkteversion sei nachträglich eingereicht worden und habe zu diesem

Zeitpunkt nicht über die erforderliche Zertifizierung verfügt. Würde die Beschwerdeführerin mit ihren Rügen durchdringen, hätte sie eine realistische Chance auf

Erhalt des Zuschlags. Ihre Legitimation ist daher zu bejahen. Die weiteren

Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.

3.

3.1

Gegenstand der streitbetroffenen Vergabe sind gemäss

Ausschreibung Brandschutztore aus Holz. Den zugehörigen

Ausschreibungsunterlagen hat die Beschwerdegegnerin unter der Position

R 499.110 den Tortyp RHT_5 gemäss Detailplan AZW_AS_DE_20.435

ausgeschrieben. Dazu hat sie folgende Anforderungen aufgestellt:

"Rahmenloses Drehfalttor ohne

zusätzliche Fluchttür, inkl. elektromagnetischer Rückhaltung, selbstschliessend

über bauseitige Brandfallsteuerung.

Alle Anschlüsse müssen allseitig

VKF-zertifiziert sein.

Brandschutzklasse El30.

System, Marke,

Typ:

Z.B. Drehfalttür C der F AG

oder gleichwertiger Unternehmervorschlag.

Angaben

Unternehmer

(Dokumentation ist zwingend der

Offerte beizulegen)

....................................

VKF-Nr.: ...................

Sturzkonstruktion:

Ohne Sturzkonstruktion.

[…]"

3.2

Die

Mitbeteiligte offerierte am 11. Oktober 2017 unter der Position

R 499.110 für den Tortyp RHT_5 das Modell "D" mit der

VKF-Nr. 01. Die zugehörige VKF Brandschutzanwendung Nr. 01 vom

13.

September 2017 legte sie ihrer Offerte bei. Darin wird das Produkt als

zweiflügeliges Falttor mit Fichtenholzrahmen beschrieben.

3.3

Protokoll zur technischen Bereinigung vom 12. Dezember 2017 vermerkte die

Beschwerdegegnerin, der Türtyp RHT_5 würde gemäss Offertbeschrieb als

rahmenloses Drehfalttor aufgeführt. Auf entsprechende Rückfrage habe die

Mitbeteiligte bestätigt, dass ihr Produkt sämtliche Anforderungen einhalten

könne, ohne dass der Bauherrschaft Mehrkosten entständen. Sodann hielt die

Beschwerdegegnerin im Protokoll zum Unternehmergespräch vom 25. Januar

2018.

zu den Tor-Typen RHT_3 und RHT_5 fest, die Mitbeteiligte um Nachweis der

Gleichwertigkeit zu ersuchen. Ein solcher habe mit den Produkteunterlagen zum

Produktevorschlag für die Drehfalttüren, welche dem Angebot sowie der

technischen Bereinigung beigelegt worden seien, noch nicht erbracht werden

können. Die ausgeschriebenen Anforderungen gemäss Position R 499.110 müssten

zwingend eingehalten werden. Ergänzend führt die Beschwerdegegnerin in ihrer

Beschwerdeantwort aus, die Mitbeteiligte habe im Nachgang zum

Unternehmergespräch bei der Vereinigung Kantonaler Feuerversicherungen (VKF)

die Variante Drehfalttor beantragt. Damit erachtete die Beschwerdegegnerin

Ausschreibungsbedingungen als erfüllt bzw. den Nachweis eines gleichwertigen

Unternehmervorschlags als erbracht.

4.

4.1

Die Bestimmungen über das öffentliche Beschaffungswesen

haben zum Ziel, einen echten, fairen und transparenten Wettbewerb zu

gewährleisten, in welchem alle Anbietenden gleichbehandelt werden (vgl.

Art. 1 Abs. 3 IVöB). In vergaberechtlichen Verfahren sind

insbesondere das Transparenz- und das Gleichbehandlungsgebot zu beachten. Die

Vergabebehörde hat sich sodann ohne Willkür und nach Treu und Glauben zu

verhalten (Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 der Bundesverfassung vom

18.

April 1999 [BV]). Den Formvorschriften kommt im Submissionsrecht

insofern ein hoher Stellenwert zu, als sie wichtige Vergabeprinzipien –

namentlich das Transparenz- und das Gleichbehandlungsgebot – sichern (vgl. Peter

Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen

Vergaberechts, 3. A., Zürich etc. 2013, S. 287 f.,

Rz. 662).

4.1.1

Gemäss § 24 Abs. 1 der

Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) müssen die Angebote

innerhalb der Frist schriftlich, durch direkte Übergabe oder per Post

vollständig bei der in der Ausschreibung genannten Stelle eintreffen und dürfen

nach Ablauf der Frist nicht mehr geändert werden (§ 24 Abs. 4 SubmV).

Für die Beurteilung massgebend sind die Angaben und Unterlagen in der Offerte

(vgl. VGr, 20. Dezember 2017, VB.2017.00456, E. 4.3.4; 15. Januar

2015, VB.2014.00417, E. 5.3).

4.1.2

Rückfragen durch die Vergabebehörde zur Erläuterung oder Präzisierung eines

Angebots sind gestattet, sofern sie nicht zu einer nachträglichen Änderung oder

Ergänzung führen, welche den Rahmen der Vorschriften von § 29 und 30 SubmV

sprengt (statt vieler, VGr, 20. Dezember 2017, VB.2017.00612, E. 4.2;

Galli/Moser/Lang/Steiner, S. 198 ff. Rz. 438 ff.,

S. 313 N. 711). Zulässig ist einzig die Berichtigung

offensichtlicher Rechnungs- und Schreibfehler (§ 29 Abs. 2 SubmV).

Dass ein offensichtlicher Fehler vorliegt, darf aufgrund der Missbrauchsgefahr

nicht leichthin angenommen werden. Daher müssen für die Annahme eines

offensichtlichen Fehlers unlautere Absichten des den Fehler verantwortenden

Bieters ausgeschlossen werden können. Im Übrigen ist für den Inhalt der Offerte

und die sorgfältige Ausarbeitung des Angebots grundsätzlich jeder Bieter selbst

verantwortlich (VGr, 7. Mai 2015, VB.2015.00081, E. 4.1; Galli/Moser/Lang/Steiner,

S. 320 N. 729).

4.2

Vorliegend

hat die Vergabebehörde im Leistungsverzeichnis für den Türtyp RHT_5 ein

rahmenloses Drehfalttor ohne zusätzliche Fluchttür und Sturzkonstruktion samt

VKF-Zertifikat und Dokumentation verlangt (vgl. E. 3.1). Das von der

Mitbeteiligten angebotene Produkt wird indessen im miteingereichten

VKF-Zertifikat nicht als rahmenloses Drehfalttor, sondern als Falttor mit

Rahmen bezeichnet (vgl. E. 3.2). Aufgrund dieser Bezeichnung war es

zulässig, wenn sich die Beschwerdegegnerin diesbezüglich erkundigte. Wie die

nachfolgenden Ausführungen zeigen, führte das darauffolgende Vorgehen

allerdings zu einer unzulässigen Änderung des Angebots.

4.2.1

Im Rahmen der technischen Bereinigung ging die Vergabebehörde gestützt auf

die Offerte davon aus, dass die Mitbeteiligte ein Schiebfalttor offeriert hat.

Dem widersprach die Mitbeteiligte nicht und teilte als Antwort mit, dass sie

das Falttor (auch) als Drehfalttor liefern könne. Im Unterschied zur

Beschwerdeführerin hat die Mitbeteiligte kein Drehfalttor offeriert. Gegenteilige

Hinweise ergeben sich auch aus dem Produktebeschrieb in der Offertbeilage keine. Sodann hat es die Mitbeteiligte unterlassen, die

Gleichwertigkeit des offerierten Produkts mit dem Amtsvorschlag

"Drehfalttor" nachzuweisen. Die ursprüngliche Offerte ist daher zu

Recht unberücksichtigt geblieben (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, S. 335

N. 759).

4.2.2

Für den Zuschlag berücksichtigte die Beschwerdegegnerin das Produkt "Drehfalttor",

auf das sich Beschwerdegegnerin und Mitbeteiligte im Unternehmergespräch

offensichtlich einigten, nachdem das ursprünglich offerierte Produkt den

Anforderungen nicht genügt hatte. Aus diesem Grund wurde denn

auch die nachträgliche Beantragung eines entsprechenden VKF-Zertifikats

erforderlich. Somit ergibt sich, dass die Mitbeteiligte nach Ablauf der

Eingabefrist ein anderes Produkt angeboten und ihre Offerte in diesem Punkt

nachträglich abgeändert hat. Nachträgliche Änderungen der Offerte stellen eine

Verletzung der vergaberechtlichen Vorschriften von § 24 Abs. 1 und 4

SubmV dar, welche in der Regel deren Ausschluss zur Folge hat. Ein

offensichtlicher (Schreib-)Fehler bei der Offertstellung oder dergleichen, was

einen Ausschluss als unverhältnismässig erscheinen liesse, liegt nicht vor. Die

Abänderung der Offerte war daher nicht zulässig. Dementsprechend hätte das

abgeänderte Angebot nicht berücksichtigt werden dürfen. Folglich verstiess die

Beschwerdegegnerin durch die Zuschlagserteilung nach Änderung des Angebots

gegen das submissionsrechtliche Gleichbehandlungsgebot sowie gegen den Grundsatz von Treu und Glauben gemäss Art. 1

Abs. 3 IVöB und Art. 5 Abs. 3 BV.

4.3

Die

Beschwerdegegnerin führt im Beschwerdeverfahren aus, (auch) das Angebot der Beschwerdeführerin

habe einen Rahmen aufgewiesen. Soweit sie damit suggerieren will, (auch) die

Beschwerdeführerin habe die Anforderungen nicht erfüllt, kann ihr nicht gefolgt

werden: Die Beschwerdeführerin hat in der Replik unwidersprochen und

nachvollziehbar dargelegt, sie habe die Drehfalttür "C der F AG"

offeriert, also genau das, was die Beschwerdegegnerin ausgeschrieben habe. Dass

in den Offertbeilagen im Zusammenhang mit dem Konstruktionsbeschrieb

"Rahmenelemente" erwähnt werden, ändert nichts daran. Es ergibt sich

aus den Produkteinformationen, welche die Beschwerdeführerin der Offerte

beigelegt hat, dass sie das Produkt "C" als "Rahmenlose

Türen" anbietet.

4.4

Zusammenfassend liegt eine Verletzung der vergaberechtlichen Vorschriften von § 24

Abs. 1 und 4 SubmV vor und verstiess das Vorgehen der Beschwerdegegnerin

gegen das submissionsrechtliche Gleichbehandlungsgebot sowie gegen den Grundsatz von Treu und Glauben gemäss Art. 1

Abs. 3 IVöB und Art. 5 Abs. 3 BV. Demzufolge ist der

angefochtene Zuschlag in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben. Da das Angebot

der Beschwerdeführerin nach dem Ausschluss der Mitbeteiligten an erster Stelle

steht und keine weiteren Abklärungen erforderlich sind, hat die Vergabe an sie

zu erfolgen. Praxisgemäss erteilt das Verwaltungsgericht den Zuschlag jedoch

nicht selber; die Sache ist vielmehr mit einer entsprechenden Anordnung an die

Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar 2002, VB.2001.00035,

E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33).

5.

Gemäss § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13

Abs. 2 Satz 1 VRG tragen die Parteien die Verfahrenskosten nach

Massgabe ihres Unterliegens. Aufgrund der Aufhebung des angefochtenen

Entscheids und der Rückweisung der Sache gilt die Beschwerdeführerin als obsiegend

(BGr, 28. April 2014,2C_846/2013, E. 3.2; VGr, 28. August 2014,

VB.2014.00106, E. 2.3, je mit Hinweisen). Die Verfahrenskosten sind daher

der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Die Beschwerdegegnerin ist überdies zu verpflichten,

der Beschwerdeführerin eine angemessene Entschädigung für ihre Umtriebe im

Beschwerdeverfahren auszurichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

6.

Der Auftragswert übersteigt den im

Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert für Bauaufträge nicht

(Art. 1 lit. c der Verordnung des WBF vom 22. November 2017 über

die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die

Jahre 2018 und 2019 [SR 172.056.12]). Gegen dieses Urteil steht daher nur die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83

lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

In Gutheissung der Beschwerde wird der Vergabeentscheid der

Stadt Zürich vom 12. März 2018 aufgehoben.

Die Sache wird an die Stadt Zürich zurückgewiesen, um den Zuschlag an die

Beschwerdeführerin zu erteilen.

2.

Die Gerichtsgebühr

wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 130.-- Zustellkosten,

Fr. 3'130.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung

von Fr. 2'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft

dieses Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert

30.

Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an