VB.2018.00184

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2018.00184

24. Mai 2018Deutsch11 min

(URT.2018.19873)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die Stadt Zürich, Amt für Hochbauten, eröffnete mit

Ausschreibung vom 17. Oktober 2017 ein offenes Submissionsverfahren für die

Vergabe der Bauleistungen BKP 250 Sanitäranlagen im Rahmen des Projekts

Schulanlage Hofacker. Innert Frist gingen dreizehn Angebote mit Preisen von

Fr. 1'693'368.85 (Angebot der A GmbH) bis Fr. 1'952'977.30 ein.

Mit Verfügung vom 15. März 2018 wurde das Angebot der A GmbH wegen

fehlender Eignung vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen.

Erwägungen

II.

Dagegen gelangte die A GmbH mit Beschwerde vom 26.

März 2018 an das Verwaltungsgericht und beantragte, die Ausschlussverfügung aufzuheben

und ihr Angebot zum Vergabeverfahren zuzulassen sowie eine Parteientschädigung.

In prozessualer Hinsicht verlangte sie, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu

erteilen. Mit Präsidialverfügung vom 27. März 2018 wurde der

Beschwerdegegnerin einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um aufschiebende

Wirkung, untersagt, den Zuschlag zu erteilen oder den Vertrag abzuschliessen.

Die Stadt Zürich beantragte am 17. April 2018, die

Beschwerde vollumfänglich abzuweisen, das Gesuch um Erteilung der

aufschiebenden Wirkung abzuweisen sowie eine Parteientschädigung. Das

vorläufige Verbot betreffend Vergabe beziehungsweise Vertragsschluss wurde in

der Präsidialverfügung vom 23. April 2018 aufrechterhalten. Gleichzeitig

wurde der Beschwerdeführerin teilweise Einsicht in die Vergabeakten gewährt.

Mit Replik vom 8. Mai 2018 hielt die A GmbH an den mit Beschwerde

gestellten Anträgen fest.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler

Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht

weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl

100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren finden die

Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.

des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung

über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003

(IVöB-BeitrittsG) Anwendung.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen ihren Ausschluss aus dem

Vergabeverfahren legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische

Chance hätten, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die

Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt

ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999

Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist anhand

der Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (BGE 141 II 14, E. 4.9).

2.2

Die

Beschwerdeführerin hat das betragsmässig tiefste Angebot eingereicht. Der

Ausschluss ihres Angebots wurde damit begründet, dass sie den Nachweis der

Eignung für umfangreiche Grundleitungsarbeiten mit den eingereichten Referenzen

nicht erfüllt habe. Erweisen sich ihre dagegen erhobenen Rügen als berechtigt, wäre

ihr Angebot wieder in das Vergabeverfahren aufzunehmen und hätte eine

realistische Chance auf den Zuschlag, da sowohl die Referenzen als auch der

Preis bei der Bewertung zentral sind. Folglich ist ihre Beschwerdelegitimation

zu bejahen. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.

3.

3.1

Gemäss § 4a Abs. 1 IVöB-BeitrittsG

werden Anbietende aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn sie die

Voraussetzungen für die Teilnahme nicht oder nicht mehr erfüllen. Dies ist

insbesondere bei fehlender Erfüllung der durch die Vergabestelle festgelegten

Eignungskriterien und Nachweisen der Fall (§ 4a Abs. 1 lit. a

IVöB-BeitrittsG). Bei der Beurteilung solcher Mängel ist im Interesse der

Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger

Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur dann

adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus

gilt es zu vermeiden (vgl. auch VGr, 28. September 2011, VB.2011.00316,

E. 5.1.1 mit weiteren Hinweisen; Peter Galli/André Moser/Elisabeth

Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Vergaberechts, 3. A., Zürich

etc. 2013, Rz. 456 f.). Des Weiteren muss

die Verhältnismässigkeit berücksichtigt werden: Wegen unbedeutender Mängel der

Offerte darf eine Anbieterin nicht ausgeschlossen werden. Vorbehalten sind

somit Fälle, in denen die Abweichungen von der Ausschreibung geringfügig sind

und schliesslich Fälle, wo die amtlichen Vorgaben ihrerseits schwere Mängel

enthalten (VGr, 16. November 2017, VB.2017.00495, E. 4.2; Galli et al.,

Rz. 444).

3.2

Die

Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen, die an die Anbietenden

gestellt werden, um zu gewährleisten, dass sie zur Ausführung des geplanten

Auftrags in der Lage sind (VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015,

E. 6a = RB 2000 Nr. 70 = BEZ 2000 Nr. 25, auch zum Folgenden; Galli et al., Rz. 555). Die Vergabebehörde legt die für die jeweilige Beschaffung erforderlichen

Eignungskriterien im Hinblick auf deren Besonderheiten fest, bestimmt die zu

erbringenden Nachweise und gibt diese in den Ausschreibungsunterlagen bekannt

(vgl. § 22 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]). Bei deren Festlegung und Anwendung steht ihr ein weiter

Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der

Angemessenheit des Entscheids zusteht, nicht eingreift. Dies gilt insbesondere

auch beim Entscheid darüber, ob sie eine Referenzarbeit als mit der

ausgeschriebenen Leistung vergleichbar erachtet. Zu prüfen ist dagegen eine

allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16

Abs. 1 lit. a und Abs. 2 IVöB, § 50 Abs. 1 und 2 VRG;

VGr, 29. Juli 2014, VB.2014.00175, E. 3.1 mit weiteren Hinweisen).

3.3

In den Ausschreibungsunterlagen hat

die Beschwerdegegnerin unter Ziff. 13 "Eignungskriterien" Folgendes

festgehalten:

"1. Kriterium: Technische/fachliche

Leistungsfähigkeit:

Der

Anbieter muss drei Referenzen über in den letzten fünf Jahren abgeschlossene

Projekte vergleichbarer Grösse und Komplexität ausweisen. In mindestens einem

Projekt ist dabei die Erfahrung mit komplexen Grundleitungsarbeiten

nachzuweisen.

Nachweis:

Ausgefüllte Referenzliste

2.

Kriterium: […]"

Die einzureichende Referenzliste

bestand in einer Tabelle, worin drei Projekte, Ort und Art der ausgeführten

Arbeiten, das Jahr bzw. die Ausführungszeit, die Auftragssumme, die

Auftraggeberin, deren Auskunftsperson sowie die Projektleitung des Unternehmens

einzufüllen waren. Sodann konnte jeweils angekreuzt werden, ob es sich beim

angegebenen Projekt um ein solches mit umfangreichem Grundleitungsbau handelt.

3.4

In ihrer

Offerte hatte die Beschwerdeführerin bei keinem der drei aufgeführten

Referenzprojekte ein Kreuz für umfangreichen Grundleitungsbau gesetzt. Die

Beschwerdegegnerin gab ihr am 12. Februar 2018 Gelegenheit, nachträglich

anzugeben, welche der drei Referenzen eine ähnliche Grösse der Grundleitung

aufweist. Davon machte die Beschwerdeführerin gleichentags Gebrauch und versah

ihre zweite Referenz (Schulhaus C) mit einem Kreuz. Tags darauf holte die

Beschwerdegegnerin bei der für dieses Projekt genannten Auskunftsperson

telefonisch eine Referenzauskunft ein. In der Telefonnotiz wurde dazu

festgehalten, die Beschwerdeführerin habe beim genannten Projekt keine

Grundleitungen erstellt, beziehungsweise gemäss Auskunft höchstens 50 m.

In einer Aktennotiz vom 11. April 2018 wurde zusätzlich ausgeführt, der grösste

Teil der Arbeiten sei vom Baumeister ausgeführt worden. In der Folge nahm die

Vergabebehörde an, dass die Beschwerdeführerin keine oder lediglich

untergeordnete Grundleitungsarbeiten wahrgenommen habe und das

Eignungskriterium "in keiner Art und Weise" erfülle. Da es sich bei

den ausgeschriebenen Arbeiten um einen äusserst komplexen Grundleitungsbau im

Rahmen eines Grossprojekts handle, wofür die geforderte Erfahrung unabdingbar

und in den Ausschreibungsunterlagen auch ausdrücklich verlangt worden sei,

erachtete sie den Ausschluss als zwingend erforderlich.

3.5

Dem hält

die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde im Wesentlichen entgegen, bei der

telefonischen Referenzauskunft habe es ein Missverständnis gegeben. Erstens

habe die Auskunftsperson nicht erwähnt, dass sie erst nach Abschluss des

Grundleitungsbaus für das Projekt zuständig gewesen sei. Sodann sei der

Baumeister für das Graben, Betonieren und die Kanalisationsarbeiten ausserhalb

der Gebäude zuständig. Die massgebenden Sanitärarbeiten, welche durch sie

ausgeführt worden seien, beträfen die komplexen Grundleitungsarbeiten, die

Leitungsverlegung, Gefälle, Schächte, etc. Die Komplexität des Referenzprojekts

sei aus der beigelegten Fotodokumentation sowie den Plänen, dem

Leistungsbeschrieb und dem Werkvertrag ersichtlich. Die Notizen seien insofern

unvollständig bzw. fehlerhaft. Dies habe ihr die Referenzperson am

29.

März 2018 auf Nachfrage bestätigt. Da die Notizen unsorgfältig

erstellt worden seien, hätte nicht darauf abgestellt werden dürfen.

4.

4.1

Für die

Beurteilung der Referenzen sind die mit der Offerte eingereichten Unterlagen

massgebend sind (vgl. VGr, 20. Dezember 2017, VB.2017.00456,

E. 4.3.4; 15. Januar 2015, VB.2014.00417, E. 5.3). Es ist auf

die Angaben und Unterlagen der Anbietenden im Zeitpunkt der Offerteinreichung

abzustellen (vgl. VGr, 9. Februar 2017, VB.2016.00312, E. 3.4; 7. Mai

2015, VB.2015.00081, E. 4.1). Ergänzungen sind lediglich während des

Vergabeverfahrens im Rahmen der Vorschriften von § 29 und 30 SubmV

zulässig.

4.2

Der

Nachweis von Erfahrung mit komplexen Grundleitungsarbeiten wurde in der

Ausschreibung unmissverständlich verlangt (vgl. vorn E. 3.3). Zudem ergab

sich aus Ziff. 2.2 f. der Submissionsbestimmungen, dass das geplante

Bauvorhaben auch eine umfangreiche Sanierung der maroden Grundleitungen

umfasste.

4.3

Zusammen

mit ihrer Offerte hat die Beschwerdeführerin zur streitbetroffenen Referenz

"Schulhaus C" eine Beilage eingereicht und zu den dort

ausgeführten Sanitärarbeiten folgende Angaben gemacht:

"Neuinstallation der gesamten Schulanlage inklusiv Turnhalle.

Enthärtungsanlage für Schulküche und Wassererwärmung. Die Wassererwärmung

(2'500 und 800 Liter) erfolgt je über einen externen Wassertauscher.

Diverse

Pumpanlagen von der kleinen Kondenswasser-Pumpe bis zur Doppelpumpanlage.

Ton- und

Gipsabscheider mit 3-Kammer Hochleistungs-Abscheider System.

Aussenbrunnen

mit mehreren Wasserdüsen, die je nach Wunsch separat einreguliert werden

können."

Ferner erwähnte sie darin das Bestehen von sehr hohen

Qualitätsansprüchen sowie die Ausführung bei zum Teil laufendem Betrieb. Dem

hat sie auf einer A4-Seite acht Aufnahmen des Gebäudeinneren angefügt, welche

die beendeten Arbeiten zeigen.

Die Fotografien in den Offertunterlagen zeigen beim

genannten Referenzprojekt lediglich abgeschlossene Arbeiten innerhalb des

Schulhauses. So sind darauf etwa im Keller befindliche Leitungen und Anlagen

sichtbar, nicht jedoch im Erdreich oder ausserhalb des Gebäudes befindliche.

Weiter lassen sich auch dem Arbeitsbeschrieb keine spezifischen Hinweise auf

Grundleitungsarbeiten wie etwa Kanalisationsanschlüssen oder Ähnlichem.

Mit der Offerte hat die Beschwerdeführerin somit

offensichtlich nicht den Nachweis erbracht, dass sie Erfahrung mit komplexen

Grundleitungsarbeiten vorzuweisen hätte.

4.4

Nachdem

die Vergabebehörde der Beschwerdeführerin nachträglich Gelegenheit zur

Bezeichnung eines Referenzprojekts für Grundleistungsbau gegeben hatte, nannte

sie das Objekt "Schulhaus C". In der Folge erkundigte sich die

Vergabebehörde telefonisch bei der angegebenen Referenzperson; über das

Gespräch verfasste sie die erwähnten Notizen (vgl. vorn E. 3.4).

4.4.1

Anhaltspunkte für eine unsorgfältige Abklärung oder unsorgfältige

Erstellung der Notizen durch die Vergabebehörde sind nicht ersichtlich. Etwas

anderes vermag die Beschwerdeführerin auch nicht aus dem mit der Replik

eingereichten Mail der Referenzperson abzuleiten. Jedenfalls ist daraus nicht

der Schluss zu ziehen, dass die Vergabebehörde die ihr seinerzeit erteilte

Auskunft falsch wiedergegeben hätte.

4.4.2

Die Vergabebehörde durfte davon ausgehen, dass sie auf die in der Offerte

genannte Referenzperson abstellen kann (VGr, 27. Juli 2017, VB.2017.00367,

E. 6.7). Wenn die angegebene Referenzperson nicht für die ganze

Projektdauer zuständig gewesen war und ihr entsprechend Kenntnisse fehlten, so

lag dieser Umstand im Risikobereich der Beschwerdeführerin. Die

Anbietenden sind für den Inhalt ihrer Offerte – und damit auch für die

Angabe der Referenzpersonen – selber verantwortlich (VGr, 7. Mai 2015,

VB.2015.00081, E. 4.1). Dementsprechend hat die Beschwerdeführerin die

Folgen zu tragen, wenn die die von ihr genannte Referenzperson mangels

ausreichender Kenntnisse nur unvollständige Angaben gemacht hat. Es nützt der

Beschwerdeführerin deshalb nichts, wenn sie eine allfällig vorhandene Erfahrung

im komplexen Grundleitungsbau nachträglich im Beschwerdeverfahren aufzeigen

könnte.

4.5

Rahmen einer Gesamtwürdigung ist es nicht zu beanstanden,

dass die Beschwerdegegnerin das Referenzobjekt mit Blick auf die

Offertunterlagen sowie die Referenzauskunft als unzureichenden Beleg für

Erfahrung mit komplexen Grundleitungsarbeiten qualifiziert hat.

Sie hat sich an die submissionsrechtlichen Vorgaben gehalten und im Rahmen des

ihr zustehenden Ermessens entschieden. Sie hat sich für die Beurteilung zu

Recht auf die Offertunterlagen und auf die Aussage der von der

Beschwerdeführerin genannten Auskunftsperson gestützt. Darin liegt weder ein

überspitzt formalistisches noch ein rechtsmissbräuchliches Verhalten. Der

Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin gestützt auf § 4a

Abs. 1 lit. a IVöB-BeitrittsG erweist sich vielmehr als

zulässig. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

5.

Das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung der

Beschwerde wird bei diesem Ergebnis gegenstandslos.

6.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Verfahrens der

Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in

Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Damit entfällt ihr Anspruch auf

eine Parteientschädigung. Auch der Beschwerdegegnerin ist keine Entschädigung

zuzusprechen, da ihr im Beschwerdeverfahren kein besonderer Aufwand im Sinn von

§ 17 Abs. 2 lit. a VRG entstanden ist; mit der Beschwerdeantwort

hat sie im Wesentlichen die ihr obliegende Begründung des Ausschlusses

nachgeholt.

7.

Der geschätzte Auftragswert übersteigt den im

Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert für Bauaufträge nicht (Art. 1

lit. c der Verordnung des WBF vom

22.

November 2017 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen

Beschaffungswesen für die Jahre 2018 und 2019). Gegen

dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG)

offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 6'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 80.-- Zustellkosten,

Fr. 6'080.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an

…