Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2018.00196

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2018.00196

Urteil

der 1. Kammer

vom 4. Oktober 2018

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach

Schmid, Ersatzrichterin Irene Egloff Martin, Gerichtsschreiberin Laura Diener.

In Sachen

A AG,

Beschwerdeführerin,

gegen

Schulpflege Volketswil, vertreten durch RA B,

Beschwerdegegnerin,

und

C AG,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Im Rahmen der Sanierung und Erweiterung der Schulanlage

Hellwies, Volketswil, eröffnete die Schulgemeinde Volketswil am 15. Dezember

2017 ein offenes Vergabeverfahren betreffend "Sportgeräte Turnhalle (BKP

Nr. 372)". Innert Frist gingen zwei Angebote ein. Am 23. März

2018 ging der Zuschlag an die C AG zum Preis von Fr. 42'451.75 (inkl.

MWST). Der A AG wurde dieser Entscheid mit Schreiben vom 28. März

2018 eröffnet, unter gleichzeitiger Mitteilung, dass ihr Angebot als ungültig

qualifiziert worden sei.

Erwägungen

II.

Dagegen erhob die A AG, am 5. April 2018 Beschwerde

beim Verwaltungsgericht mit dem sinngemässen Antrag, der Vergabeentscheid und

ihr gleichzeitiger Verfahrensausschluss vom 23. März 2018 seien aufzuheben

und der Zuschlag an sie zu erteilen. Ferner wurde beantragt, der Beschwerde

aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Mit Beschwerdeantwort vom 11. Mai 2018 stellte die

Beschwerdegegnerin den Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zu Lasten der Beschwerdeführerin.

Mit Präsidialverfügung vom 17. Mai 2018

wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt.

In den Stellungnahmen des zweiten Schriftenwechsels

hielten die Parteien an ihren Sachbegehren fest. Die mitbeteiligte C AG

liess sich zu keinem Zeitpunkt vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =

ZBI 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die

Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.

des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003

(IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

2.1

Die

Beschwerdegegnerin macht vorab geltend, die Beschwerde erfülle die Anforderungen

an einen rechtsgenügenden Antrag und entsprechender Begründung nicht. Die Beschwerdeführerin

beantrage lediglich eine nochmalige Überprüfung der Ausschreibung.

Ausdrückliche Anträge betreffend Aufhebung des Zuschlags, Aufhebung des Ausschlusses

ihres Angebots und Erteilung des Zuschlags an die Beschwerdeführerin lägen

nicht vor.

2.1.1

Beschwerden gegen vergaberechtliche Verfügungen sind innert zehn Tagen seit

deren Eröffnung einzureichen und müssen einen Antrag und dessen Begründung

enthalten (Art. 15 Abs. 2 IVöB; § 54 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959

[VRG]). Anträge sind grundsätzlich lediglich innerhalb der Beschwerdefrist

möglich und bilden eine formelle Gültigkeitsvoraussetzung. Einzig in

prozessualen Nebenpunkten können Anträge auch später noch nachgereicht werden.

Bei juristischen Laien ist die Praxis bezüglich der Formulierung der Anträge

nicht allzu streng. Es ist ausreichend, wenn aus dem Zusammenhang und unter

Beizug der Begründung zumindest sinngemäss klar wird, was beantragt wird (Alain

Griffel, in: ders., Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich [Kommentar VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 23 N. 12 und

16.

sowie § 54 N. 1).

2.1.2

Vorliegend hat die nicht anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin innerhalb

der 10-tägigen Beschwerdefrist gegen die Zuschlagsverfügung Beschwerde erhoben.

Darin macht sie geltend, die angebliche Ungültigkeit ihres Angebots sei für sie

nicht nachvollziehbar. Vielmehr sei davon auszugehen, dass ihr Angebot das

wirtschaftlich günstigste sei. Sie beantrage daher, die "Ausschreibung"

zu überprüfen, um sicherzustellen, dass "die Angebote der ausgeschriebenen

Submission entsprechen, technisch realisierbar sind und somit gleiches mit

gleichem verglichen wird." Gleichzeitig stellte sie ein Gesuch um Erteilung

der aufschiebenden Wirkung.

Bereits in der Betreffzeile der Beschwerde wird

ausdrücklich festgehalten, dass sich diese gegen das Submissionsergebnis

richtet. Die weiteren Ausführungen und der gleichzeitig gestellte Antrag auf

Erteilung der aufschiebenden Wirkung lassen mit hinreichender Deutlichkeit

darauf schliessen, dass die Beschwerdeführerin die Aufhebung der Zuschlagsverfügung

wie auch ihres Ausschlusses und die Erteilung des Zuschlags an sie erreichen

will. Wegen fehlender bzw. verspäteter Anträge nicht auf die Beschwerde einzutreten,

würde daher einem überspitzten Formalismus gleichkommen.

2.2

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;

§ 21 Abs. 1 VRG). Ob eine solche reelle

Chance besteht, ist anhand der Anträge und Parteivorbringen zu prüfen

(BGE 141 II 14, E. 4.9).

Vorliegend hat die Beschwerdeführerin das betragsmässig

tiefere der beiden Angebote eingereicht. Mit ihrer Beschwerde wehrt sie sich

gegen den Ausschluss ihres Angebots. Erweisen sich ihre Rügen als begründet, hätte

sie eine realistische Chance auf den Zuschlag. Ihre Beschwerdelegitimation ist

daher zu bejahen.

Nachdem die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen ebenfalls

erfüllt sind, ist somit auf die Beschwerde einzutreten.

3.

Gemäss § 4a Abs. 1 lit. b IVöB-BeitrittsG

werden Anbietende von der Teilnahme unter anderem ausgeschlossen, wenn sie

wesentliche Formerfordernisse missachtet haben, insbesondere durch

Nichteinhaltung der Eingabefrist, Unvollständigkeit des Angebots oder Änderung

der Ausschreibungsunterlagen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings

nur dann adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; ein

überspitzter Formalismus ist zu vermeiden (RB 1999 Nr. 61 =

BEZ 1999 Nr. 25 E. 6 = ZBl 101/2000, S. 265; RB 2006

Nr. 46 E. 3.2; VGr, 12. September 2007, VB.2007.00123,

E. 3.1; Herbert Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen

Beschaffungswesen, ZBl 101/2000, S. 225 ff., 235). Gegenüber

Offerten mit Vorbehalten ist im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und

in Nachachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes eine strenge Haltung am Platz

(Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen

Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, N. 470).

3.1

Die

Beschwerdegegnerin begründet den Ausschluss der Beschwerdeführerin damit, dass

diese kein preisverbindliches Angebot eingereicht habe. Zwar beziffere sie ihre

Leistungen im Angebot mit Fr. 39'790.70 (netto, inkl. MWST). Im

Begleitschreiben zu diesem Angebot vom 2. Februar 2018 habe sie hierzu

indes folgende Vorbehalte angebracht:

" - Es wurde für die Ausschreibung

keine Fachplanung gemacht. Somit ist mit Minder- oder Mehrkosten zu rechnen.

- Unter- und Zwischenkonstruktionen für

die Montage der festen Geräte sind nicht ausgeschrieben und somit bauseits zu

erbringen.

- Aussparungen oder Kernbohrungen für

die Bodenhülsen sind nicht ausgeschrieben und somit bauseits zu erbringen.

- Vergussmörtel für das fixieren der

Bodenhülsen im Beton ist nicht ausgeschrieben und somit bauseits zu erbringen."

Die Beschwerdegegnerin gelangte daraufhin mit E-Mail vom

15.

März 2018 an die Beschwerdeführerin und verlangte eine ausdrückliche

Bestätigung, dass sowohl die im angefügten Leistungsbeschrieb gelb markierten

Positionen als auch die nachfolgend aufgeführten Punkte in die offerierten

Einheitspreise eingerechnet worden seien, nämlich:

" 1. Alle Normen für Sporthallen wurden

berücksichtigt.

2.

Befestigungen der Schaukelringe,

Klettertaue und Parallelreck an Decken aus Holzelementen im Gefälle wurden

eingerechnet.

3.

Parallelreck-Spezial-Pfostenhöhe von

max. 270 cm wurde eingerechnet.

4.

Beim Einheitspreis für den Tanzspiegel

wurde ein bruchsicheres Glas eingerechnet und alle Normen werden eingehalten."

Davon bestätigte die Beschwerdeführerin in ihrem Antwort-Mail

vom 20. März 2018 einzig, dass beim Tanzspiegel das gewünschte Glas

offeriert worden sei. Ansonsten verwies sie auf besagtes Begleitschreiben zur

Offerte vom 2. Februar 2018 und hielt ergänzend fest:

" - Im Weiteren sind

Sicherheitsabstände und somit Normen zum Teil nicht eingehalten. Genaue Angaben

finden sie in der BASP Norm 201, Sportanlagen Pos. 4.11.

- Beim P-Reck ist die Nischenhöhe nicht

gleich Reckpfostenhöhe. Der Reckpfosten geht 300 mm in die Bodenhülse. Wie

gezeichnet ist das Reck unbrauchbar."

Abschliessend bot sie der Vergabestelle sodann an, sie bei

"diesem Auftrag mit einer Fachplanung" zu unterstützen.

3.2

Die Angabe

eines Offertpreises in Verbindung mit dem nicht weiter substanziierten Hinweis,

es könnten Mehr- oder Minderkosten anfallen, sowie einer Aufzählung einzelner

Montageleistungen, welche "bauseits zu erbringen" seien, erweckt

berechtigte Zweifel an der Verbindlichkeit der offerierten Preise.

In Bezug auf den Umfang der ausgeschriebenen Montageleistungen

wirft insbesondere die Einschränkung Fragen auf, wonach Unter- und

Zwischenkonstruktionen für die Montage der festen Geräte angeblich "nicht

ausgeschrieben und somit bauseits zu erbringen" seien. In Position R 100.100

des Leistungsverzeichnisses wurde ausdrücklich festgehalten, dass die

vorhandene Deckenkonstruktion ein Gefälle aufweist, was für die Montage der

festen Geräte eine Zwischenkonstruktion in Form einer sogenannten

Ausgleichsschiftung erforderlich macht. Entsprechende Hinweise auf das Gefälle

und die konkreten Raumhöhen finden sich sodann in Position R 111.001

(Reck), R 141.001 (Schaukelringe) und R. 151.001 (Klettertaue) des

Leistungsverzeichnisses. All diese Hinweise wären nicht nötig, wenn der

konstruktive Höhenausgleich gar nicht leistungsrelevant wäre, weil er, wie von

der Beschwerdeführerin behauptet, "bauseitig" zu erbringen ist. Für

den Einbezug des Höhenausgleichs in die ausgeschriebenen Montageleistungen

spricht sodann auch die Visualisierung des Leistungsumfangs in der

Planbeilage "C Ausstattung Turnhalle Querschnitt 1-1, Plan-Nr. 280-S-537".

Darin wurde neben den Sportgeräten auch deren Befestigung an der Decke samt der

notwendigen Ausgleichs-Schiftung mittels farblicher Hervorhebung von der

vorhandenen Bausubstanz abgesetzt. Dies gilt auch für den von der

Beschwerdeführerin zur Stützung ihres Standpunkts eingereichten Plan "C-Ausstattung

Turnhalle Längsschnitte, Plan-Nr. 280-S-539". Auch in dieser

Darstellung wird das Deckengefälle ausdrücklich angegeben und mit vier

Hinweispfeilen (auf die jeweils unterschiedlich hohen und ebenfalls rot

markierten Anschlussstücke für Parallelreck, Ringe und Klettertau) sogar noch

speziell hervorgehoben. Die Beschwerdeführerin hat daneben handschriftlich den

Vermerk angebracht: "Gefällsschiftung nicht ausgeschrieben?". Nachdem

sie diese Anmerkung selber mit einem Fragezeichen versehen hat, handelt es sich

dabei nicht um eine begründete Erkenntnis, sondern lediglich um eine

Unsicherheit, die zu klären die Beschwerdeführerin offenbar versäumt hat.

Gründe, welche eine andere Bestimmung des Leistungsumfangs nahelegen oder

allenfalls für einen entschuldbaren Irrtum seitens der Beschwerdeführerin

sprechen würden, sind jedenfalls weder dargetan noch ersichtlich.

Die von der Beschwerdegegnerin

am 15. März 2018 nachgefragte Bestätigung, dass der Offertpreis die

Deckenbefestigung von Schaukelringen, Klettertauen und Parallelreck "im

Gefälle" umfasse, ist die Beschwerdeführerin schuldig geblieben. Damit

durfte die Beschwerdegegnerin berechtigterweise davon ausgehen, das

beschwerdeführerische Angebot weiche insofern in unzulässiger Weise von den

Ausschreibungsvorgaben ab. Von seiner Tragweite her vermag dieser Mangel des

Angebots bereits für sich allein dessen Ausschluss zu rechtfertigen. Hinzu

kommt vorliegend noch der pauschale Vorbehalt, mangels vorgängiger "Fachplanung"

sei mit unbestimmten Minder- oder Mehrkosten zu rechnen, welcher einen

uneingeschränkten Spielraum für Nachverhandlungen bzw. Preismanipulationen

eröffnet und mit den Prinzipien des Vergaberechts nicht vereinbar ist (vgl.

hierzu VGr, 25. Februar 2009, VB.2008.00405 E. 3.3).

4.

Nicht zum Ausschluss führen

Vorbehalte und auslegende Erklärungen in Fällen, in welchen die Ausschreibung

ihrerseits schwere Mängel aufweist und sich die Korrekturen des Anbietenden

eben gerade gegen diese Mängel richten (Galli/Moser/Lang/Steiner, a. a. O. N. 474).

4.1

Die

Beschwerdeführerin macht geltend, mit Bezug auf das ausgeschriebene "Parallelreck/Rollstreckreck

SPEZIAL mit verkürzten Pfosten" weise die Ausschreibung tatsächlich derart

schwere Mängel auf. Zum einen stehe gemäss den Ausschreibungsvorgaben für die

Parkierung der Pfosten in der Seitenwand lediglich eine Nischenhöhe von

270.

cm zur Verfügung. Dabei sei zu berücksichtigen, dass sich die

sichtbare Pfostenhöhe in der Parkierung um das in der Bodenhülse steckende Teilstück

von 30 cm Länge verlängere. Ein weiterer Teil der Nischenhöhe müsse zudem

noch für die Aufhängung der Pfosten und deren Umlenkung ausgespart werden.

Insgesamt bleibe unter diesen Voraussetzungen nicht mehr genug Platz für eine

taugliche Pfostenlänge/Gerätegrösse. Damit genügend hohe Reckpfosten für ein

brauchbares Sportgerät in der Wandnische verstaut werden könnten, müsste diese

eine Höhe von mindestens 400 cm aufweisen. Einen zweiten wesentlichen

Mangel der Ausschreibung sieht die Beschwerdeführerin sodann im Umstand, dass

die anschliessend an das strittige Parallelreck geplante Minibasketballanlage

in den von der BASPO Norm 201 für Reckanlagen empfohlenen Sicherheitsabstand

rage.

4.2

Auf diese

beiden Aspekte hat die Beschwerdeführerin weder im Vorfeld noch in ihrer

Offerte oder im zugehörigen Begleitschreiben vom 2. Februar 2018

ausdrücklich hingewiesen, obwohl ihr das als erklärter "Fachplanerin"

ohne Weiteres möglich gewesen wäre. Erst im Rahmen der Angebotserläuterung erhob

sie erstmals konkrete Einwände. Ein solchermassen taktierendes Vorgehen

widerspricht Treu und Glauben und verdient daher keinen Schutz. Die

ausnahmsweise Zulassung eines Vorbehalts setzt denn auch voraus, dass der

Vorbehalt im Angebot sich eindeutig auf einen schweren Mangel der Ausschreibung

bezieht (vgl. oben E. 4), was wiederum voraussetzt, dass der Konkretisierungsgrad

des Vorbehalts demjenigen der Mängelrüge entspricht. Dies ist vorliegend nicht

der Fall. Der pauschale Preisvorbehalt wegen fehlender vorgängiger Fachplanung

geht weit über die beiden konkreten Mängelrügen hinaus. Was sodann den

Preisvorbehalt bezüglich des Schiftungsausgleichs bei der Deckenmontage von

Reck, Ringen und Klettertauen betrifft (vgl. vorne E. 3.2), lässt sich

zumindest für die Anbringung der Ringe und Klettertaue ebenfalls kein Bezug zu

den ausschliesslich das Spezial-Reck betreffenden Mängelrügen herstellen.

Zusammenfassend wurde die Beschwerdeführerin demnach zu

Recht vom Verfahren ausgeschlossen.

5.

Abschliessend bleibt zu prüfen, ob die von der

Beschwerdeführerin gegen die Gebrauchstauglichkeit des "Parallelreck/Rollstreckreck

SPEZIAL mit verkürzten Pfosten" (Leistungsverzeichnis Pos. R 111)

erhobenen Einwände die Ausschreibung als derart mangelhaft erscheinen lassen,

dass diese zu wiederholen ist.

Ob die vorgegebene Nischenhöhe den Einbau eines für den

Schulgebrauch tauglichen Parallel-/Rollstreckrecks verunmöglicht, muss nicht

abschliessend beurteilt werden. Offen ist auch, ob ein Ausbau der Nische

baulich nicht doch möglich wäre. Da bauliche Massnahmen an der Nische nicht von

der vorliegenden Ausschreibung erfasst sind, hätten allfällige Anpassungen

jedenfalls keinen Einfluss auf den Bestand der angefochtenen Vergabe. Fraglich

erscheint auch, ob die mit der räumlichen Nähe der Minibasketballanlage zum

strittigen Parallelreck begründeten Sicherheitsmängel als wesentlich zu

qualifizieren sind. Die Beschwerdeführerin beruft sich hierbei auf die vom

Bundesamt für Sport [BASPO] herausgegebene Norm 201 betreffend "Sporthallen,

Planungsgrundlagen". Es trifft zwar zu, dass dort in Position 4.10.1

(S. 16) ein Sicherheitsabstand von je 6 m (vorwärts/rückwärts)

empfohlen wird. Auf der von der Beschwerdeführerin nicht mitgelieferten

Folgeseite (S. 17) findet sich jedoch ein planerisches "Dispositionsbeispiel

von Einbaugeräten M 1:200", welches eine analoge Anordnung von

Parallelreck und Minibasketballanlage zeigt, wie sie der vorliegenden

Ausschreibung zugrunde liegt. Das würde dafür sprechen, dass der empfohlene

Sicherheitsbereich für höher angebrachte Geräte reduziert werden kann. All

diese Fragen können indes offenbleiben. Selbst wenn dem Parallelreck in der

ausgeschriebenen Variante die Gebrauchstauglichkeit teilweise (für das aus der

Seitenwand heraustretende Element) oder gesamthaft abgesprochen werden müsste,

macht dies keine Neuausschreibung erforderlich. Wie die Beschwerdegegnerin

ausführt, hat sie für diesen Fall eine "Rückfalloption" eingebaut und

neben dem strittigen Parallelreck auch ein konstruktiv und sicherheitstechnisch

unbestrittenes Alu-Streckreck ausgeschrieben. Die Beschwerde ist demnach

abzuweisen.

6.

Ausgangsgemäss wird die

Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a

Abs. 1 und § 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG) und ist

sie zur Bezahlung einer Parteientschädigung an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a

VRG), wobei zu beachten ist, dass Letztere mit

der Beschwerdeantwort im Wesentlichen nur ihrer Begründungspflicht nachgekommen

ist.

7.

Da der Wert des zu vergebenden Auftrags den im Staatsvertragsbereich für Bauaufträge massgeblichen

Schwellenwert nicht erreicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des WBF

vom 22. November 2017 über die Anpassung der Schwellenwerte im

öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2018 und 2019

[SR 172.056.12]), ist gegen diesen Beschluss nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005

(BGG) zulässig (Art. 83 lit. f in Verbindung mit Art. 93

Abs. 1 lit. a und Art. 113 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 210.-- Zustellkosten,

Fr. 2'710.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung

von Fr. 1'800.- (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu bezahlen, zahlbar innert 30

Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids

5.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …