Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2018.00225

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

3. Abteilung

VB.2018.00225

Urteil

der Einzelrichterin

vom 28. August 2018

Mitwirkend: Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker,

Gerichtsschreiberin

Nicole Bürgin.

In Sachen

A, zzt. JVA B, vertreten durch RA C,

Beschwerdeführer,

gegen

Justizvollzug Kanton Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Disziplinarstrafe,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A befand sich ab dem 15. September 2016 im Rahmen

einer stationären therapeutischen Massnahme nach Art. 59 des

Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB) in der Justizvollzugsanstalt

D. Mit Verfügung vom 1. Dezember 2017 bestrafte ihn diese wegen

bedrohlichem Verhalten gegenüber Personen in der Vollzugseinrichtung und

Gefährdung der Ordnung und Sicherheit der Vollzugseinrichtung mit sieben Tagen

Zellenein- und scharfem Gruppenausschluss sowie TV-, Mediennetz- und

Spielkonsolenverbot, nachdem er sich gegenüber einem Aufseher mit den Worten

"Leg jetz uf, isch besser für di. Gsesch de scho, was passiert"

geäussert hat.

Erwägungen

II.

Am

12.

Dezember 2017 erhob A Rekurs bei der Direktion der Justiz und des

Innern und beantragte die Aufhebung der Verfügung vom 1. Dezember 2017,

eventualiter die Aufhebung der Verfügung und deren Rückweisung sowie

subeventualiter die Feststellung, dass die Verfügung vom 1. Dezember 2017

rechtswidrig sei. Zudem beantragte er die unentgeltliche Rechtspflege unter

Verbeiständung durch Rechtsanwalt C unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Am

26.

Februar 2018 wies die Direktion der Justiz und des Innern den Rekurs

sowie auch das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Verfahrensführung und

Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters ab, auferlegte A die

Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 220.- und verweigerte ihm eine

Parteientschädigung.

III.

A gelangte daraufhin mit Eingabe vom 16. April 2018

mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte:

"1. In Gutheissung der Beschwerde sei die Verfügung vom

26.

Februar 2018 des Departement Justiz und Inneren des Kantons Zürich

aufzuheben;

2.

Es

sei der Rekurs gegen die Verfügung des Amtes und Justizvollzug Kanton Zürich

vom 01. Dezember 2017 gutzuheissen und es sei festzustellen, dass die

entsprechende Disziplinierung rechtswidrig erfolgt ist und gegenstandslos ist

(Dispo Ziffer I).

3.

Es

sei dem Beschwerdeführer für das vorinstanzliche Verfahren die unentgeltliche

Rechtspflege zu gewähren und die bereits eingereichte Kostennote sei zu

genehmigen (Dispo. Ziff. II).

4.

Es

seien sämtliche Verfahrens- und Parteikosten unabhängig vom Ausgang des

Verfahrens auf die Staatskasse zu nehmen (vgl. Dispo. Ziffer III und IV).

Eventualiter sei Dispo. Ziffer III aufzuheben und es sei hinsichtlich der

auferlegten CHF 220.00 eine Ratenzahlung anzuordnen.

5.

Eventualiter: Es sei die Verfügung vom 26. Februar 2018 aufzuheben und an

die Vorinstanz zur neuen Beurteilung und Entscheidung zurückzuweisen.

6.

Es

sei dem Beschwerdeführer für das verwaltungsexterne Verfahren die

unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, unter Verbeiständung durch den

Schreibenden.

7.

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."

Mit

Eingabe vom 25. April 2018 beantragte die Direktion der Justiz und des

Innern die Abweisung der Beschwerde, wobei sie unter Verzicht auf eine

Vernehmlassung auf die Begründung ihrer Verfügung vom 26. Februar 2018

verwies. Am 30. April 2018 beantragte das Amt für Justizvollzug ebenfalls

die Abweisung der Beschwerde und verwies unter Beilage der Anstaltsakte auf die

Erwägungen der angefochtenen Verfügung.

Die Einzelrichterin erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19

Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

(VRG) zur Beurteilung der Beschwerde zuständig. Beschwerden, die

Anordnungen aufgrund des kantonalen Straf- und Vollzugsgesetzes vom 19. Juni

2006.

(StJVG) betreffen, fallen in die einzelrichterliche Kompetenz, sofern

nicht ein Fall von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt (§ 38b Abs. 1 lit. d

Ziff. 2 und Abs. 2 VRG). Da dem vorliegenden Fall keine solche Bedeutung

zukommt, ist die Beschwerde einzelrichterlich zu behandeln.

1.2

Zur

Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist berechtigt, wer durch die angefochtene

Anordnung berührt ist und ein schutzwürdiges, aktuelles Interesse an deren

Änderung oder Aufhebung hat (§ 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1

VRG). Vom Vorliegen eines schutzwürdigen Interesses ist praxisgemäss

auszugehen, wenn – wie hier – sofort vollzogene Disziplinarmassnahmen

angefochten werden (VGr, 31. August 2017, VB.2017.00229, E. 1.2; 17. August

2015, VB.2015.00263, E. 1.1; 6. Januar 2014, VB.2013.00664, E. 1.1).

1.3

Bezüglich

des Antrags des Beschwerdeführers, es sei festzustellen, dass die entsprechende

Disziplinierung rechtswidrig erfolgt und gegenstandslos sei, ist Folgendes

festzuhalten: Feststellungsbegehren setzen ein spezifisches schutzwürdiges

Interesse voraus. Ein solches ist gegeben, wenn der Bestand, Nichtbestand oder

Umfang öffentlich-rechtlicher Rechte und Pflichten unklar ist. Kein

schutzwürdiges Feststellungsinteresse besteht jedoch, wenn der Gesuchsteller

das mit dem Feststellungsbegehren bezweckte Ziel auch mit einem Leistungs- oder

Gestaltungsbegehren erreichen könnte; insofern sind Feststellungsbegehren

subsidiär (vgl. zum Ganzen VGr, 18. Dezember 2013, VB.2013.00731, E. 1.2

mit Hinweisen).

Der Entscheid über den Antrag, den vorinstanzlichen Entscheid

und die Verfügung des Beschwerdegegners vom 1. Dezember 2017 aufzuheben,

bedingt bereits die Auseinandersetzung mit der Frage, ob der Beschwerdeführer

zu Recht diszipliniert wurde. Der mit der Beschwerdeerhebung verfolgten Absicht

des Beschwerdeführers ist damit Genüge getan. Auf das Feststellungsbegehren des

Beschwerdeführers ist daher mangels schutzwürdigen Feststellungsinteresses

nicht einzutreten.

2.

2.1

Aus dem

Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 der

Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) fliesst unter anderem sowohl ein

Anspruch der Betroffenen, sich vor Erlass eines in ihre Rechtsstellung eingreifenden

Entscheids zur Sache zu äussern und ihren Standpunkt zu allen relevanten Fragen

wirksam zur Geltung zu bringen, als auch die Pflicht der Behörde, die

Vorbringen der vom Entscheid in ihrer Rechtsstellung Betroffenen auch

tatsächlich zu hören, zu prüfen und in der Entscheidfindung zu berücksichtigen

(Bernhard Waldmann, Basler Kommentar, 2015, Art. 29 BV N. 45 mit Hinweisen;

BGE 140 II 262 E. 6.2; 127 I 54 E. 2b mit Hinweis). Als Ausfluss des

Gehörsanspruchs haben die Parteien Anspruch auf Einsicht in die Akten.

Gegenstück hierzu bildet die Aktenführungspflicht der Behörden. Diese sind

gehalten, ein vollständiges Aktendossier über das Verfahren zu führen, wobei

sämtliche entscheidrelevanten Tatsachen und Beweismittel in den Akten

schriftlich festzuhalten sind (BGE 138 V 218 E. 8.1.2; 124 V 389 E. 3

f.; Michele Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im

Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 254 ff. mit Hinweisen;

vgl. auch Alain Griffel in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014,

§ 26a N. 7).

2.2

Der

Beschwerdeführer rügt, dass das Anhörungsprotokoll betreffend die

Disziplinarverfügung dieser nicht angehängt wurde und dass damit das rechtliche

Gehör verletzt wurde. Eine sachgerechte Anfechtung sei nicht möglich gewesen, sodann

sei es nicht die Aufgabe des Anwalts, innert der sehr kurz bemessenen Frist

Akteneinsicht zu verlangen. Es sei vielmehr Sache des Gefängnisses, die

geltenden Verfahrensbestimmungen einzuhalten.

Gemäss § 164 Abs. 1 der Justizvollzugsverordnung

vom 6. Dezember 2006 (JVV) wird der inhaftierten Person Gelegenheit zur

Stellungnahme gegeben. Sachverhalt und Stellungnahme sind schriftlich

festzuhalten. Der Disziplinarentscheid wird mit kurzer Begründung und

Rechtsmittelbelehrung schriftlich mitgeteilt und der inhaftierten Person in

einer verständlichen Sprache erläutert (Abs. 3). Weder § 164 JVV noch

Art. 29 Abs. 2 BV (vgl. E. 2.1) verlangen, dass das

Anhörungsprotokoll dem Entscheid angehängt werden muss. Auch die vom

Beschwerdeführer zitierte Literaturstelle hält lediglich fest, dass das

Anhörungsprotokoll den Akten der inhaftierten Person beizufügen ist (Huber

Lukas, Disziplinarmassnahmen im Strafvollzug, in: Basler Studien zur

Rechtswissenschaft, Reihe B, Basel 1995, S. 129). Das Anhörungsprotokoll befindet

sich in der Anstaltsakte des Beschwerdeführers. Die Aktenführungspflicht (vgl.

E. 2.1) wurde somit nicht verletzt. Dem Anwalt des Beschwerdeführers ist

es sehr wohl innert einer kurzen Frist von 10 Tagen zumutbar, Akteneinsicht zu

verlangen; je nach den konkreten Umständen wäre dies aufgrund der

Sorgfaltspflicht des Anwalts gar geboten (Art. 12 lit a des Bundesgesetzes

vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte

[BGFA]). Ausserdem wurden sämtliche Aussagen des Beschwerdeführers, welche er

im Anhörungsprotokoll gemacht hat, in der Disziplinarverfügung wiedergegeben;

eine sachgerechte Anfechtung ist somit durchaus möglich gewesen. Das rechtliche

Gehör des Beschwerdeführers wurde durch das Nichtanhängen des

Anhörungsprotokolls an die Disziplinarverfügung nicht verletzt. Der Hinweis, es

ergebe sich auch aus der Praxis der anderen Kantone, dass das

Anhörungsprotokoll zwingend zum Anfechtungsobjekt gehöre, ist vorliegend

aufgrund der Anwendbarkeit des zürcherischen sowie des Bundesrechts unbehelflich.

2.3

Der

Beschwerdeführer rügt weiter, die Gründe für die Verweigerung seiner

Unterschrift seien nicht aufgeführt worden. Dies stelle eine Verletzung des

rechtlichen Gehörs dar. Er beruft sich dabei auf die Lehrmeinung von Huber,

wonach das Anhörungsprotokoll vom Insassen zu unterzeichnen ist und, wenn er

sich weigert, dies zu tun, seine Weigerung und die dafür geltend gemachten

Gründe festzuhalten sind (Huber, S. 128). Vorliegend ist aus dem

Anhörungsprotokoll ersichtlich, dass der Beschwerdeführer die Unterschrift

verweigerte, jedoch nicht aus welchen Gründen er dies tat. Geht man der

Lehrmeinung von Huber folgend vorliegend von einer leichten Verletzung des

rechtlichen Gehörs aus, kann nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung

eine obere Instanz die Gehörsverletzung einer unteren Instanz heilen, wenn die

Verletzung nicht besonders schwer wiegt und die Rechtsmittelinstanz sowohl den

Sachverhalt als auch die Rechtslage frei zu überprüfen vermag. Selbst bei einer

schwerwiegenden Verletzung ist von einer Rückweisung der Sache zur Gewährung

des rechtlichen Gehörs abzusehen, wenn diese lediglich einen formalistischen

Leerlauf darstellen und zu einer unnötigen Verfahrensverlängerung führen würde

(BGE 137 I 195 E. 2.3.2; 133 I 201 E. 2.2; 132 V 387 E. 5.1).

Der Beschwerdeführer hatte sowohl im Verfahren vor der Vorinstanz als auch vor

dem Verwaltungsgericht die Möglichkeit zu erläutern, weshalb er sich geweigert

hatte, das Anhörungsprotokoll zu unterzeichnen. Die allfällige Gehörsverletzung

wiegt wie erwähnt nicht schwer, wurde doch festgehalten, dass der

Beschwerdeführer sich weigerte, das Protokoll zu unterzeichnen. Dies steht im

Einklang mit der protokollierten Aussage des Beschwerdeführers, er werde nichts

mehr unterzeichnen. Somit wird aus dem Protokoll deutlich, dass der

Beschwerdeführer nicht damit einverstanden war. Ausserdem kannte der

Beschwerdeführer selber die Gründe, weshalb er seine Unterschrift verweigerte,

weshalb ihm auch eine Anfechtung in Kenntnis sämtlicher Umstände möglich war. Die

allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs wurde daher geheilt.

2.4

Weiter

wird vom Beschwerdeführer vorgebracht, die Vorinstanz habe sein rechtliches

Gehör verletzt, indem sie nicht auf die Provokation durch den Aufseher und den

Zusammenhang mit der …-Erkrankung eingegangen sei. Dies trifft jedoch nicht zu.

Denn die Vorinstanz berücksichtigte bei der Verhältnismässigkeitsprüfung in

Erwägung 5.2 ihres Entscheids die Aussage des Aufsehers. Sie hielt fest,

es sei vor dem Hintergrund der schweren physischen Erkrankung des Rekurrenten

verständlich, dass er dies (die Aussage des Aufsehers) als Provokation

auffasste. Vorliegend erweise sich die ausgefällte Disziplinarmassnahme daher

als gerade noch angemessen. Die Vorinstanz ging somit auf die "Provokation"

des Aufsehers im Zusammenhang mit der …-Erkrankung ein und berücksichtigte

diese in ihrer Verhältnismässigkeitsprüfung. Das rechtliche Gehör des

Beschwerdeführers wurde daher nicht verletzt.

2.5

Schliesslich

rügt der Beschwerdeführer, sein rechtliches Gehör sei verletzt worden, indem

die Vorinstanz offenliess, ob der Beschwerdeführer mit seinen Aussagen drohen

oder nur darauf hinweisen wollte, dass er betreffend die Aussagen des Aufsehers

einen Anwalt einschalten würde.

Zwar ergibt sich aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör,

dass die Behörde die Vorbringen, der vom Entscheid in ihrer Rechtsstellung

Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung

berücksichtigt, dabei ist allerdings nicht erforderlich, dass sie sich mit

allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne

Vorbringen wiederlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid

wesentlichen Punkte beschränken (VGr, 30. November 2017, VB.2017.00508,

E. 2.3). Entscheidrelevant ist nicht, ob der Beschwerdeführer mit seiner

Aussage drohen wollte, sondern wie die Aussage vom Aufseher verstanden werden

musste (vgl. hinten E. 3.2). Aufgrund der Formulierung der Aussage ohne

den Bezug auf einen Anwalt ist es nachvollziehbar, dass diese vom Aufseher als

Drohung wahrgenommen werden würde. Da nicht entscheidrelevant ist, ob der

Beschwerdeführer mit seinen Aussagen drohen oder tatsächlich nur darauf

hinweisen wollte, dass er betreffend die Aussagen des Aufsehers seinen Anwalt

einschalten würde, durfte die Vorinstanz dies somit offenlassen, ohne das

rechtliche Gehör des Beschwerdeführers zu verletzen.

3.

3.1

Gemäss

Art. 91 Abs. 1 des Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB)

können gegen Gefangene, die in schuldhafter Weise gegen

Strafvollzugsvorschriften oder den Vollzugsplan verstossen,

Disziplinarsanktionen verhängt werden. Im Kanton Zürich ist das

Disziplinarrecht für den Straf- und Massnahmenvollzug gemäss Art. 91

Abs. 3 StGB in den §§ 23b ff. des Straf- und Justizvollzugsgesetzes

vom 19. Juni 2006 (StJVG) geregelt. Nach § 23b Abs. 1 lit. a

StJVG werden Personen, die in Vollzugseinrichtungen eingewiesen sind, mit

Disziplinarmassnahmen belegt, wenn sie unter anderem gegen Hausordnungen,

Reglemente oder andere Vollzugsvorschriften verstossen. Ein Disziplinarvergehen

verübt namentlich, wer Personen in der Vollzugseinrichtung tätlich angreift,

bedroht oder beschimpft (§ 23b Abs. 2 lit. a StJVG) sowie wer

die Ordnung oder Sicherheit der Vollzugseinrichtung stört oder gefährdet (§ 23b

Abs. 2 lit. c StJVG).

3.2

Das

Disziplinarwesen dient der Aufrechterhaltung der Sicherheit und Ordnung in der

Vollzugsanstalt. Die Anforderungen an eine disziplinarisch zu ahndende Drohung

nach § 23b Abs. 2 lit. a StJVG sind deshalb deutlich geringer

als an eine Drohung gemäss Art. 180 StGB. So spielt es für die

disziplinarische Bestrafung keine Rolle, ob die bedrohte Person in Angst und

Schrecken versetzt worden ist, da Drohungen gegenüber dem Anstaltspersonal in

keiner Weise zu tolerieren sind (VGr, 26. März 2015, VB.2015.00174,

E. 4, nicht auf www.vgr.zh.ch publiziert). Der Beschwerdeführer hat dem

Aufseher mit der Aussage "Leg jetzt uf, isch besser für di. Gsesch de scho

was passiert." zwar kein konkretes Übel in Aussicht gestellt, aufgrund des

lauten Gebärdens des Beschwerdeführers (Dossier Disziplinarwesen,

Disziplinarverfügung vom 1. Dezember 2017), war die Aussage jedoch

geeignet, auf den Aufseher bedrohlich zu wirken, da dieser nicht wusste, womit

er rechnen musste. Der Beschwerdeführer bringt vor, er hätte nur darauf

hinweisen wollen, dass er betreffend die Aussagen des Aufsehers einen Anwalt

einschalten würde. Aus den protokollierten Aussagen des Beschwerdeführers lässt

sich jedoch nicht entnehmen, dass er eine dementsprechende Andeutung gemacht

hat; auch bringt der Beschwerdeführer nicht vor, dass er erwähnt hätte, einen

Anwalt einzuschalten. Massgebend ist, wie die Worte, welche der

Beschwerdeführer tatsächlich geäussert hat, vom Aufseher aufgenommen werden

durften und mussten. Wie erwähnt waren die Äusserungen des Beschwerdeführers

angesichts der Umstände, dass er aufgebracht war und den Aufseher über den

Zellenruf anschrie, durchaus als Drohung zu verstehen.

3.3

Gemäss § 165

Abs. 1 JVV sind bei der Beurteilung von Disziplinarvergehen, die

Bestimmungen des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches sinngemäss anwendbar.

Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei durch die Worte des Aufsehers in

seiner Würde angegriffen worden, weshalb seine Äusserungen nur auf die Abwehr

des Angriffs gerichtet gewesen und daher auch nicht rechtswidrig seien. Selbst

wenn die Frage des Aufsehers nach dem Telefonat mit dem Anwalt als rechtswidrig

(z. B. Beleidigung)

einzustufen wäre, wäre die Äusserung des Beschwerdeführers nicht sinngemäss

notwehrrechtlich gedeckt. Denn der Beschwerdeführer hätte als mildestes Mittel

den Zellenruf auflegen können, um den Angriff sofort zu beenden. Es liegen

daher keine Umstände vor, welche die Reaktion des Beschwerdeführers

rechtfertigen würden.

3.4

3.4.1

Disziplinarsanktionen können gegen Eingewiesene verhängt werden, wenn diese

in schuldhafter Weise gegen Strafvollzugsbestimmungen oder den Vollzugsplan

verstossen haben (Art. 91 Abs. 1 StGB; vgl. E. 3.1). Bei der

Beurteilung von Disziplinarvergehen werden die Bestimmungen des Allgemeinen

Teils des Strafgesetzbuches sinngemäss angewendet (§ 165 Abs. 1 JVV).

Schuldfähig ist, wer zur Zeit der Tat fähig ist, das Unrecht seiner Tat

einzusehen und gemäss dieser Einsicht zu handeln (Art. 19 Abs. 1

StGB). War der Täter zur Zeit der Tat nur teilweise fähig, das Unrecht seiner

Tat einzusehen, oder gemäss dieser Einsicht zu handeln, so wird die Strafe

gemildert (Art. 19 Abs. 2 StGB). Ohne gegenteilige Hinweise kann vom

Vorliegen der Schuldfähigkeit ausgegangen werden (Felix Bommer/Volker Dittmann,

Basler Kommentar, Art. 19 StGB N. 51). Ein schuldhaftes Verhalten ist

bei psychisch kranken Patienten regelmässig nicht leicht anzunehmen (Marianne

Heer, Basler Kommentar, Art. 90 StGB N. 9). Besteht ernsthafter

Anlass, an der Schuldfähigkeit des Täters zu zweifeln, so ist eine Begutachtung

durch einen Sachverständigen anzuordnen (Art. 20 StGB). Gründe für die

Schuldunfähigkeit können unter anderem sehr schwere psychische Störungen, wie

schwere hirnorganische Störungen, durch äussere Einflüsse entstandene

Psychosen, schizophrene und affektive Psychosen sowie in Ausnahmefällen auch

sehr schwere andere psychische Störungen sein, wenn sie in ihren forensisch

relevanten Auswirkungen einer Psychose gleichkommen (Bommer/Dittmann, Basler

Kommentar, Art. 19 StGB N. 30). Gründe für eine verminderte

Schuldfähigkeit können Störungen der Persönlichkeit, des allgemeinen Verhaltens

und des Sexualverhaltens sein (Bommer/Dittmann, Art. 19 StGB N. 67).

Auch ein schwerer Intelligenzmangel oder eine suchtbedingte Einengung des Denk-

und Vorstellungsvermögens und der sozialen Funktionen können unter Umständen

Einfluss auf die Schuldfähigkeit haben (Bommer/Dittmann, Art. 19 StGB

N. 34, 65).

3.4.2

Beim Beschwerdeführer wurden eine dissoziale Persönlichkeitsstörung mit

narzistischen, histrionischen und emotional-instabilen Persönlichkeitszügen

(ICD-10: F.60.2), ein Abhängigkeitssyndrom für Kokain (ICD-10: F.13.2),

wiederholter Alkoholmissbrauch, Gelegenheitskonsum von Ecstasy sowie eine

unterdurchschnittliche Intelligenz (IQ-Wert 77) diagnostiziert

(Korrespondenz/Schreiben des Amts für Justizvollzug des Kantons B vom 17. Juli

2017, Seite 2). Aufgrund dieser Diagnose, welche diverse Punkte aufführt, die

unter Umständen zu einer Schuldunfähigkeit oder verminderten Schuldfähigkeit

führen können (vgl. E. 3.4.1), wäre für die Anordnung der

Disziplinarmassnahme die Schuldfähigkeit besonders zu prüfen gewesen. Die

angefochtene Disziplinarverfügung äussert sich überhaupt nicht zur

Schuldfähigkeit des Beschwerdeführers. Die Vorinstanz führte in ihrem Entscheid

zur Frage der Schuldfähigkeit bloss aus, es lägen keine Hinweise vor, dass der

Beschwerdeführer nicht fähig gewesen sein soll, das Unrecht seiner Tat

einzusehen. Dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner psychischen und

physischen Krankheiten nicht schuldfähig gewesen sein soll, sei somit nicht

ersichtlich. Mit diesen Ausführungen äusserte sich die Vorinstanz lediglich

dazu, ob der Beschwerdeführer fähig war, das Unrecht seiner Tat einzusehen,

nicht jedoch, ob er gemäss dieser Einsicht handeln konnte, was zur Annahme der

Schuldfähigkeit ebenfalls erforderlich ist.

Selbst wenn die Schuldfähigkeit

grundsätzlich zu bejahen wäre, müsste zudem geprüft werden, ob beim

Beschwerdeführer unter Umständen eine verminderte Schuldfähigkeit gegeben war,

da dies zu einer milderen Disziplinarstrafe führen würde. Dass die Schuld­fähigkeit

des Beschwerdeführers ausreichend geprüft worden wäre, kann weder den Akten des

Beschwerdegegners noch denjenigen der Vorinstanz entnommen werden. Es

rechtfertigt sich daher, die Sache in diesem Punkt zur ergänzenden Abklärung

und zum neuen Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. § 64

Abs. 1 VRG).

4.

4.1

Der

Beschwerdeführer rügt weiter, gemäss Art. 90 Abs. 1 StGB dürfe eine

Person, die sich im Vollzug einer Massnahme nach den Artikeln 59–61

befinde, nur dann ununterbrochen von den anderen Eingewiesenen getrennt

untergebracht werden, wenn dies als Disziplinarmassnahme unerlässlich sei. Von

einer ultima ratio sei hier nichts ersichtlich.

4.2

Bei der

Bemessung der Disziplinarstrafe steht der Vollzugsbehörde ein erheblicher

Ermessensspielraum zu. Sie ist jedoch nicht völlig frei, sondern hat ihr

Ermessen pflichtgemäss auszuüben; sie muss ihre Meinung sorgfältig,

gewissenhaft und unvoreingenommen bilden und auf nachvollziehbare Weise

begründen, wie sie zu ihrer Überzeugung gelangt ist (Kaspar Plüss in: Alain

Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich

[VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 7 N. 138). Ferner hat sie sich

an den allgemeinen Rechtsgrundsätzen und den verwaltungsrechtlichen

Grundprinzipien, namentlich dem Rechtsgleichheitsgebot, dem Gebot von Treu und

Glauben und dem Verhältnismässigkeitsprinzip zu orientieren (VGr, 4. August

2016, VB.2016.00326, E. 2.2). Der Disziplinarentscheid erfolgt aufgrund

einer umfassenden Würdigung insbesondere der objektiven Schwere des Disziplinarvergehens,

des bisherigen Verhaltens im Vollzug und der Beweggründe. Die Massnahme soll

zum begangenen Disziplinarvergehen in Beziehung stehen und geeignet sein,

künftige Verstösse gegen die Anstaltsdisziplin zu verhindern (§ 164

Abs. 2 JVV).

Die Kognition des Verwaltungsgerichts als Beschwerdeinstanz

ist nach § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a

VRG auf die Prüfung von Rechtsverletzungen, einschliesslich

Ermessensmissbrauch, Ermessensüber- und Ermessensunterschreitung beschränkt, während

es die Unangemessenheit der angefochtenen Anordnung gemäss § 50 Abs. 2

VRG grundsätzlich nicht überprüfen kann.

4.3

Dem

Beschwerdegegner standen als mögliche Sanktionen diverse Disziplinarmassnahmen

von einem schriftlichen Verweis bis hin zu einem Arrest von bis zu 20 Tagen zur

Verfügung (§ 23c StJVG). Der Zelleneinschluss ist bis zu 14 Tagen möglich

(lit. h), der Beschwerdeführer erhielt sieben Tage. Der Gruppenausschluss

sowie TV-, Mediennetz- und Spielkonsolenverbot sind bis zu drei Monaten, im

Wiederholungsfall sogar bis zu sechs Monaten zulässig (lit. c und d), der

Beschwerdeführer erhielt indessen ebenfalls nur sieben Tage. Die ausgesprochene

Sanktion liegt somit in dem von § 23c StJVG gesteckten Rahmen. Zu

berücksichtigen ist, dass die Frage des Aufsehers, ob der Beschwerdeführer um

9.00

Uhr wieder runterkommen werde, um mit seinem Anwalt zu telefonieren,

ein gewisses Provokationspotenzial hat. Doch ist in Anbetracht dessen, dass

Drohungen gegen das Anstaltspersonal in keiner Weise zu dulden sind und dessen,

dass der Beschwerdeführer im gleichen Jahr bereits einmal diszipliniert werden

musste (Disziplinar­wesen/Disziplinarverfügung vom 25. April 2017), was

sich straferhöhend auswirkt (vgl. § 165 Abs. 1 JVV in Verbindung mit

Art. 47 Abs. 1 StGB), die Ermessensausübung im Bereich des

Strafrahmens grundsätzlich nicht als missbräuchlich zu qualifizieren. Die

Frage, ob die Trennung unerlässlich und verhältnismässig war, lässt sich

indessen nicht abschliessend beurteilen, da nicht erhellt ist, ob der Beschwerdeführer

(vermindert) schuldfähig war.

5.

Der Beschwerdeführer rügt

weiter, die Disziplinarstrafe verstosse gegen Art. 3 der Konvention zum

Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950

(EMRK). In keiner Weise würde verhindert werden oder in Betracht gezogen, wie

sich die Disziplinierung auf die Gesundheit auswirken könne. Es gehe nur darum,

den Betroffenen zu erniedrigen und zu bestrafen.

Niemand darf der Folter oder

unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen werden (Art. 3

EMRK). Um unter den Anwendungsbereich von Art. 3 EMRK zu fallen, muss die

Strafe eine gewisse Schwere aufweisen. Die Gewichtung des Schweregrades hängt

von den gesamten Umständen des Falles ab, insbesondere von der Natur und dem

Zusammenhang der Behandlung, deren Dauer, ihren physischen und psychischen

Auswirkungen, sowie, je nachdem, auch vom Geschlecht, Alter und

Gesundheitszustand der betroffenen Personen; gewisse unangenehme Auswirkungen

genügen nicht (Urteil des EGMR vom 8. Juni 1999, Antonio Messina c.

Italien, Ziff. 1). Der Beschwerdeführer hatte während der

Disziplinarstrafe den gleichen Zugang zu Ärzten wie während des normalen Vollzugs.

Er blieb während der Disziplinierung auch in derselben Zelle, in welcher er

sonst wohnte, weshalb bezüglich seiner …-Erkrankung die gleichen Umstände

vorlagen wie ohne Disziplinierung. Der Beschwerdeführer, welcher auf einen

Rollator angewiesen ist, musste und konnte sich während seiner Disziplinierung

nicht gross bewegen, weshalb ebenfalls nicht ersichtlich ist, dass seine

Erkrankung gegen eine Disziplinierung spräche. Ebenso hatte die Disziplinierung

nicht zum Ziel, den Beschwerdeführer herabzuwürdigen und zu erniedrigen,

sondern sein Verhalten zu ahnden. Sodann wurden lediglich Disziplinarmassnahmen

ergriffen, die gesetzlich vorgesehen sind und somit für alle in einer

Vollzugsanstalt eingewiesenen Personen zur Anwendung gelangen. Demgemäss war

die Disziplinierung des Beschwerdeführers weder unmenschlich noch erniedrigend.

6.

6.1

Da die Beschwerde

teilweise gutzuheissen und die Verfügung der Vorinstanz vom 26. Februar

2018.

aufzuheben ist, womit auch die Auferlegung der Verfahrenskosten aufgehoben

werden (hinten E. 10.1), wird sowohl der Antrag um Gewährung der

unentgeltlichen Prozessführung vor der Vorinstanz als auch der Antrag auf

Ratenzahlung der Rekurskosten gegenstandslos.

6.2

Stellt

eine Person ein Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung ist sie in Bezug

auf den Nachweis ihrer Bedürftigkeit mitwirkungspflichtig (§ 7 Abs. 2

lit. a VRG): Es obliegt ihr, sämtliche zum Zeitpunkt der Gesucheinreichung

bestehenden finanziellen Verpflichtungen sowie die Einkommens- und

Vermögensverhältnisse umfassend darzustellen und soweit möglich zu belegen.

Verweigert eine gesuchstellende Person die zur Beurteilung ihrer aktuellen

Gesamtsituation erforderlichen Angaben oder Belege, so ist ihre Bedürftigkeit

zu verneinen. An die Mitwirkungspflicht sind praxisgemäss hohe Anforderungen zu

stellen (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 16 N. 38). Die

Entscheidinstanz muss unbeholfene Gesuchstellende auf ihre Mitwirkungspflicht

hinweisen. Ist der Gesuchstellende jedoch rechtskundig vertreten, wie im

vorliegenden Fall, so besteht in der Regel keine Hinweispflicht. Die

Mittellosigkeit kann sich auch aufgrund der Akten oder Umstände ergeben, ohne

dass ein handfester Beleg eingefordert werden muss. In der Regel ohne

detaillierte Belege zu bejahen ist etwa die Mittellosigkeit von Personen die

Sozialhilfe oder Ergänzungsleistungen beziehen (Plüss, § 16

N. 40 f.). Sowohl im Rekurs- als auch im Beschwerdeverfahren trifft

die beschwerdeführende Partei eine Begründungs- bzw. Substan­ziierungspflicht.

Sie hat die ihre Rügen stützenden Tatsachen darzulegen und allenfalls

Beweismittel einzureichen (Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 50 N. 62).

Der Beschwerdeführer substanziierte in seiner Rekursschrift

nicht, aus welchen Akten sich die Mittellosigkeit ergeben würde, sondern

bezeichnete diese als gerichtsnotorisch. Ein Auszug aus dem Gefangenenkonto

würde auf Verlangen noch eingereicht werden. Damit kam der anwaltlich

vertretene Beschwerdeführer seiner Substanziierungspflicht nicht nach, weshalb

die Vorinstanz nicht gehalten war, den Sachverhalt umfassend zu prüfen. Vor dem

Verwaltungsgericht macht der Beschwerdeführer geltend, er habe mehrere hunderttausend

Franken Schulden, was aus dem Urteil vom 7. Dezember 2012 ersichtlich sei.

Fällige Schulden werden jedoch nur in die Berechnung der Mittellosigkeit

einbezogen, wenn diese nachweislich bezahlt werden (Bernhard Waldmann, Basler

Kommentar, Art. 29 BV N. 77). Der Beschwerdeführer reichte jedoch

keine diesbezüglichen Unterlagen ein. Weiter machte der Beschwerdeführer

geltend, dass er seit über sieben Jahren im Straf- und Massnahmenvollzug sei

und dass es treu- und aktenwidrig sei zu behaupten, die Mittellosigkeit sei

nicht belegt. Allein aus dem Umstand, dass eine Person seit mehreren Jahren in

Haft ist, kann noch nicht gefolgert werden, dass diese mittellos ist. So

besteht u. a. auch

im Gefängnis die Möglichkeit, ein Arbeitsentgelt zu erzielen und dieses zu

sparen, zu erben oder bereits vorgängig im Besitz eines gewissen Vermögens zu

sein und dieses zu erhalten. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Vorinstanz

die Mittellosigkeit zu Recht verneinte. Da der Beschwerdeführer bereits aus

diesem Grund keinen Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsvertreter hatte,

kann auch offenbleiben, ob die Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen ist, dass

er nicht auf einen Vertreter angewiesen war.

7.

Die

Beschwerde ist im Sinn der Erwägungen teilweise gutzuheissen und die Sache zu

neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. § 64 Abs. 1

VRG).

8.

8.1

Eine

Rückweisung zu neuem Entscheid bei offenem Ausgang ist in Bezug auf die

Nebenfolgen als Obsiegen der beschwerdeführenden Partei zu behandeln, wenn die

Rechtsmittelinstanz reformatorisch oder kassatorisch entscheiden kann (BGE 137

V 2010 E. 7.1; BGr, 28. April 2014,2C_846/2013). Folglich sind die

Gerichtskosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Dieser ist sodann zu

verpflichten, dem Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren eine angemessene

Parteientschädigung auszurichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Für

das vorliegende Verfahren angemessen erscheint eine Entschädigung von Fr. 1'100.-

(inkl. Mehrwertsteuer).

8.2

Über die

Kosten- und Entschädigungsfolgen des Rekursverfahrens hat die Vorinstanz in

ihrem Neuentscheid zu befinden.

8.3

Für das

verwaltungsgerichtliche Verfahren beantragt der Beschwerdeführer die

unentgeltliche Prozessführung sowie die Bestellung eines unentgeltlichen

Rechtsbeistands gestützt auf § 16 Abs. 1 und 2 VRG. Da dem

Beschwerdeführer aus dem Beschwerdeverfahren keine Gerichtskosten erwachsen,

wird das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gegenstandslos.

8.4

Nach

Art. 16 Abs. 2 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen

und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint, Anspruch auf

Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters, wenn sie nicht in der Lage

sind, ihre Rechte selbst zu wahren. Mittellos ist, wer nicht in der Lage ist,

die Gerichts- und Anwaltskosten aus seinem Einkommen – nach Abzug der

Lebenshaltungskosten – innert angemessener Frist zu bezahlen (Plüss, § 16

N. 20). Die Bedürftigkeit ist aufgrund der gesamten finanziellen

Verhältnisse der betreffenden Person zu beurteilen, das heisst unter

Berücksichtigung sämtlicher Einkünfte und der Vermögenssituation einerseits und

sämtlicher finanzieller Verpflichtungen andererseits. Den Nachweis der

Mittellosigkeit hat grundsätzlich die gesuchstellende Person zu erbringen

(Plüss, § 16 N. 38).

Der Beschwerdeführer legt eine Stellungnahme des Departements

des Innern des Kantons B vom 23. März 2018, die in einem

Disziplinarverfahren vor dem Verwaltungsgericht des Kantons B eingereicht

wurde, vor. Gemäss diesem Schreiben befinden sich auf dem Sperrkonto des

Beschwerdeführers Fr. 1'700.-, wovon Fr. 600.- der

Wiedereingliederung dienen. Bei Strafgefangenen sind sämtliche realisierbaren

Einkommens- und Vermögenswerte zu berücksichtigen. Nicht zum realisierbaren

Vermögen gehört das Geld, das sich auf dem Sperrkonto befindet, welches der

Wiedereingliederung des Gefangenen dient (Plüss, § 16 N. 31). Der

Beschwerdeführer hat somit schon aufgrund des Sperrkontos Fr. 1'100.- zur

Verfügung. Welcher Betrag sich zurzeit auf dem Freikonto befindet, wird vom

Beschwerdeführer nicht belegt. Hinzu kommt, dass dem Beschwerdeführer für das

Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'100.- zugesprochen

wurde, welche, da sie vom Kanton Zürich auszurichten ist, ohne Weiteres erhältlich

ist. Allein mit dem Betrag auf dem Sperrkonto des Beschwerdeführers sowie mit der

zugesprochenen Parteientschädigung können die mutmasslichen Anwaltskosten für

das Beschwerdeverfahren (ganz oder zum grössten Teil) getilgt werden. Weitere

Ein- und Ausgaben wie insbesondere das Freikonto oder möglichen weiteren Konten

des Beschwerdeführers sind nicht belegt. Unklar und nicht substanziiert ist, ob

der Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens in B tatsächlich tragen muss.

Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer auch im Straf- und Massnahmenvollzug die

Möglichkeit hat, ein Einkommen zu erzielen und daraus die Kosten des Verfahrens

bestreiten könnte. Der Beschwerdeführer legt somit auch im Beschwerdeverfahren

seine Mittellosigkeit nicht genügend dar (vgl. E. 6.2). Eine

diesbezügliche Aufforderung seitens des Verwaltungsgerichts durfte beim

anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer unterbleiben, zumal sich dieser

angesichts des vorinstanzlichen Entscheids seiner Mitwirkungspflicht vollumfänglich

bewusst sein musste. Das Gesuch des Beschwerdeführers ist demzufolge mangels

nachgewiesener Mittellosigkeit abzuweisen.

9.

Die Rückweisung der Sache an

die Vorinstanz stellt einen Zwischenentscheid gemäss Art. 93 BGG dar.

Beschwerde an das Bundesgericht kann insoweit nur erhoben werden, wenn der

Zwischenentscheid einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken könnte

oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen

und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren

ersparen würde.

Demgemäss erkennt die

Einzelrichterin:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Die

Verfügung der Direktion der Justiz und des Innern vom 26. Februar 2018

wird aufgehoben. Die Sache wird zur weiteren Untersuchung und zum Neuentscheid

an die Vor­instanz zurückgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 700.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 100.-- Zustellkosten,

Fr. 800.-- Total der Kosten.

3.

Das Gesuch um

unentgeltliche Prozessführung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

4.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

5.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das

Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'100.- (Mehrwertsteuer

inkl.) zu bezahlen.

6.

Das

Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung wird abgewiesen.

7.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

8.

Mitteilung an

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