VB.2018.00276

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2018.00276

27. Juni 2019Deutsch20 min

(URT.2019.20919)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Mit Beschluss vom 20. September 2016 verweigerte die

Baukommission der Gemeinde Egg A die baurechtliche Bewilligung für eine bereits

erstellte Natursteinmauer auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 an der C-Strasse 02

in Egg und verfügte die Wiederherstellung des rechtmässigen

Zustands. Zugleich eröffnet wurde die die gewässerschutzrechtliche sowie

die wasserbaupolizeiliche (Ausnahme-)Bewilligung verweigernde Verfügung der

Baudirektion des Kantons Zürich vom 8. September 2016.

Erwägungen

II.

Dagegen erhob A mit Eingabe vom 27. Oktober 2016

Rekurs beim Baurekursgericht des Kantons Zürich und beantragte die Aufhebung

der angefochtenen Entscheide. Das Baurekursgericht wies den Rekurs mit

Entscheid vom 21. März 2018 ab.

III.

Hiergegen erhob A mit Eingabe vom 7. Mai 2018

Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen die Aufhebung des angefochtenen Entscheids

sowie die Einladung an die Vorinstanzen, die nachgesuchte Baubewilligung unter

Statuierung eines Reverses zu erteilen. Eventualiter sei in Abänderung der

entsprechenden Dispositiv-Ziffern festzustellen, dass der

Wiederherstellungsbefehl unverhältnismässig wäre, solange kein Gewässerprojekt

realisiert werde, dies verbunden mit der Auflage, die Natursteinmauer im Fall

einer Gewässerprojektrealisierung anzupassen. Subeventualiter sei in Abänderung

der entsprechenden Dispositiv-Ziffern festzustellen, dass der

Wiederherstellungsbefehl unverhältnismässig wäre, "soweit damit mehr als

eine Wiederherstellung des Zustands mit dem bei der Abnahme am

14.

November 1997 vorhandenen Blocksteinwurf entlang dem Bachbett und

einer auf diesen angepassten Stützmauer entlang der C-Strasse verlangt

wird". Das Baurekursgericht beantragte am

29.

Mai 2018 ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Mit

Schreiben vom 4. Juni 2018 verlangte die Baudirektion – unter Hinweis auf

den Mitbericht des Amts für Abfall, Wasser, Energie und Luft vom 31. Mai

2018.

– gleichfalls die Beschwerdeabweisung. Die Gemeinde Egg schloss mit Eingabe

vom 5. Juni 2018 auf Abweisung der Beschwerde, dies unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen. Nach gewährter Fristerstreckung hielt A am

6.

Juli 2018 an ihren Anträgen fest. Die Baudirektion sowie die Gemeinde

Egg liessen sich in der Folge nicht mehr vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in

Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Behandlung der

vorliegenden Beschwerde zuständig. Auch die übrigen Prozessvoraussetzungen sind

erfüllt.

2.

Das streitbetroffene Grundstück Kat.-Nr. 01 der

Beschwerdeführerin liegt gemäss der geltenden Bau- und Zonenordnung der

Gemeinde Egg (BZO) in der Wohnzone W 30. Die Parzelle grenzt im Osten an

die C-Strasse und im Süden an den D-Bach; an die zwei übrigen Seiten schliessen

überbaute Grundstücke an. Im Rahmen des am 18. Mai 1995 genehmigten

Bauvorhabens bewilligte der Gemeinderat am 24. Oktober 1996 den

(revidierten) Umgebungsplan vom 22. August 1996, welcher insbesondere eine

Bruchsteinmauer entlang der C-Strasse zeigte, unter Bedingungen.

Mit Baugesuch vom 8. Dezember 2014 zeigte die

Beschwerdeführerin die (bereits durchgeführte) "Sanierung der bestehenden

Natursteinmauer" an. Inwiefern die Verweigerung der hiermit nachgesuchten nachträglichen

Baubewilligung rechtmässig war, ist Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.

3.

3.1

Die Beschwerdeführerin bringt vor, die

erfolgte Sanierung der Natursteinmauer falle in den Anwendungsbereich von

§ 357 Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes

vom 7. September 1975 (PBG).

3.2

Gemäss

§ 357 Abs. 1 PBG dürfen bestehende Bauten, die den Bauvorschriften

widersprechen, umgebaut werden, wenn dem keine überwiegenden öffentlichen oder

nachbarlichen Interessen entgegenstehen. Für neue oder weitergehende

Abweichungen von Bauvorschriften bleiben laut Satz 2 derselben Bestimmung

die erforderlichen Ausnahmebewilligungen vorbehalten. Diese sogenannte

erweiterte Besitzstandsgarantie (vgl. Konrad Willi, Die Besitzstandsgarantie

für vorschriftswidrige Bauten und Anlagen innerhalb der Bauzonen, Zürich 2003,

S. 70 f.) schützt unter dem bisherigen Recht errichtete Bauten nicht

nur in ihrem Bestand, sondern lässt neben Nutzungsänderungen auch Umbauten und

Erweiterungen zu, ohne dass ihr Umfang ausdrücklich beschränkt würde (VGr, 27. März

2013, VB.2012.00810, E. 4.3 = BEZ 2013 Nr. 21). Allerdings haben

Lehre und Rechtsprechung stets verlangt, dass bauliche Änderungen nicht auf den

weitgehenden Ersatz der bisherigen Bausubstanz hinauslaufen dürfen.

Neubauähnliche Umgestaltungen sprengten den Rahmen der gemäss § 357

Abs. 1 PBG zulässigen Änderungen und müssten die für Neubauten geltenden

Vorschriften einhalten (eingehend VGr, 30. Mai 2012, VB.2011.00640,

E. 3.1).

Nicht zur Anwendung gelangt § 357 Abs. 1 PBG bei

Änderungen von Bauten und Anlagen, welche die technische Abbruchreife erreicht

haben. Gleich verhält es sich, wenn der Eigentümer die vorschriftswidrigen

Teile seiner Baute beseitigt. Die Besitzstandsgarantie geht dadurch unter

(Willi, S. 85, S. 19 f.). Wann technische Abbruchreife erreicht

ist, lässt sich nicht allgemein sagen, sondern nur aufgrund von Indizien

ermitteln. Für technische Abbruchreife sprechen einmal schwere Mängel der

Bausubstanz, welche die Statik einer Baute beeinträchtigen (vgl. VGr, 26. August 2009, SB.2009.00016, E. 2.4).

3.3

Die

Vorinstanz sah den Geltungsbereich von § 357 Abs. 1 PBG als nicht

eröffnet an. Die vormalige Natursteinmauer sei bis auf die untersten Steine

abgebaut worden. Die neue Mauer entspreche weder in ihrer Ausgestaltung noch in

ihrer Materialisierung dem Altbestand. Der Wiederaufbau einer abgebrochenen

Baute komme rechtlich einem Neubau gleich, welcher grundsätzlich die

Neubauvorschriften zu respektieren habe.

Diesen zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz ist

anzufügen, dass die mangelnde Stabilität der Mauer und damit einhergehende

Sicherheitsbedenken Anlass für den Ersatz der Mauer war. Gemäss dem die

Arbeiten verantwortenden Gartenbauer hätten die Pflanzen und Wurzeln zwischen

den Steinen die Mauer destabilisiert, was ein Rutschen der Steine (allenfalls

auf die Strasse) nach sich gezogen habe. Zur Sanierung müssten nicht nur die

Steine neu aufgeschichtet werden, sondern entlang der C-Strasse auch das Fundament

erneuert werden. Im Lichte dieser Ausführungen dürfte die vormalige Mauer wegen

der offenbar unzulänglichen Statik wohl auch als technisch abbruchreif zu

qualifizieren gewesen sein (womit nicht mehr von einer bestehenden Baute im

besitzstandsrechtlichen Sinn auszugehen wäre). Auch erfolgte der Wiederaufbau

der Mauer unter weitestgehendem Ersatz der vormaligen Bausubstanz. Insofern ist

die in den Jahren 2013 und 2014 durchgeführte Beseitigung und der

anschliessende Wiederaufbau der Natursteinmauer mitsamt einem Teil des

Fundaments ausserhalb des Anwendungsbereichs von § 357 Abs. 1 PBG. Im

Übrigen ist gemäss den vorliegenden Akten davon auszugehen, dass die vormalige

Mauer entlang dem D-Bach nicht gestützt auf eine baurechtliche Bewilligung

erstellt worden war.

Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach der Ersatz

der Natursteinmauer ein Anwendungsfall von § 357 Abs. 1 PBG sei, ist

damit abzulehnen. Die Natursteinmauer hat folglich die für Neubauten geltenden

Vorschriften einzuhalten.

4.

Sodann verlangt die Beschwerdeführerin die Erteilung einer

nachträglichen Ausnahmebewilligung für die erstellte Natursteinmauer gestützt

auf Art. 41c Abs. 1 der Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober

1998.

(GSchV). Das öffentliche Interesse an einer naturnahen Gestaltung der

Gewässer könne an vorliegender Lage wegen des kanalisierten und teilweise

eingedolten Baches ohnehin kaum zur Geltung kommen.

4.1

Art. 36a

Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 24. Januar 1991 über den Schutz der

Gewässer (GSchG) verpflichtet die Kantone, den Raumbedarf der oberirdischen

Gewässer festzulegen, der erforderlich ist für die Gewährleistung der

natürlichen Funktionen der Gewässer, des Schutzes vor Hochwasser und der

Gewässernutzung (Gewässerraum). Die ausführenden Bestimmungen nach

Art. 41a ff. GSchV stehen seit 1. Juni 2011 in Kraft. Gemäss den

Übergangsbestimmungen zur Änderung der Gewässerschutzverordnung vom 4. Mai

2011.

legen die Kantone den Gewässerraum nach Art. 41a GSchV bis zum

31.

Dezember 2018 fest (Abs. 1). Solange sie den Gewässerraum nicht

festgelegt haben, gelten die Vorschriften für Anlagen nach Art. 41c

Abs. 1 und 2 GSchV entlang von Gewässern auf einem beidseitigen Streifen

mit einer Breite von je 8 m plus die Breite der bestehenden Gerinnesohle

bei Fliessgewässern mit einer Gerinnesohle bis 12 m Breite (Abs. 2

lit. a) bzw. je 20 m bei Fliessgewässern mit einer bestehenden

Gerinnesohle von mehr als 12 m Breite (Abs. 2 lit. b).

Die neuen Bestimmungen der Gewässerschutzverordnung sind

zwar grundsätzlich auch bei hängigen Verfahren anzuwenden, da sie der Durchsetzung wichtiger öffentlicher Interessen

dienen (BGE 139 II 440 E. 4.2; BGr, 1. Februar 2012,

1C_505/2011, E. 3.1). Dies gilt jedoch nur für die Frage der Erteilung

einer Bewilligung für eine neue Baute. Bei der Prüfung der vorliegend

strittigen Frage, ob eine Baute bei rechtzeitiger Einholung des Baugesuchs hätte

bewilligt werden können, ist jedoch grundsätzlich auf den Rechtszustand

abzustellen, der im Zeitpunkt der Errichtung der Baute galt (VGr, 7. Juni

2018, VB.2017.00793, E. 5.1 mit Hinweisen).

4.2

Errichtungszeitpunkt der Natursteinmauer (2013/2014) war der Gewässerraum des D-Bachs

nicht festgelegt. Angesichts der anzutreffenden Gerinnesohle des D-Bachs von

0,9 m (vgl. GIS Gewässer-Ökomorphologie) haben Anlagen nach Art. 2

lit. a der Übergangsbestimmungen zur Änderung der Gewässerschutzverordnung

vom 4. Mai 2011 einen Gewässerabstand von 8,9 m einzuhalten. Die

Beschwerdeführerin zieht dabei nicht in Zweifel, dass ein Teil der strittigen

Mauer den bundesrechtlich geforderten Gewässerabstand nicht respektiert.

Allerdings kann die Behörde in dicht überbauten Gebieten

für zonenkonforme Anlagen Ausnahmen bewilligen, soweit keine überwiegenden

Interessen entgegenstehen (Art. 41c Abs. 1 lit. a GSchV). Nach

(unbestrittener) Auffassung von Vorinstanz, Beschwerdegegnerin 2 und Beschwerdeführerin

befindet sich die infrage stehende Mauer in dicht überbautem Gebiet; ebenso ist

ihre Zonenkonformität zu bejahen. Es bleibt insoweit zu prüfen, ob der

Erteilung einer Ausnahmebewilligung überwiegende Interessen entgegenstehen, was

sich unter Abwägung der entgegenstehenden Interessen bestimmt (VGr,

16.

Januar 2014, VB.2013.00012, E. 3.5).

4.3

Die

gewässerschutzrechtlichen Bestimmungen zum Gewässerraum dienen der Durchsetzung

wichtiger öffentlicher Interessen, nämlich insbesondere der Gewährleistung der

natürlichen Funktionen der Gewässer, dem Schutz vor Hochwasser und der

Gewässernutzung (BGE 139 II 470 E. 4.2). Dieses öffentliche Interesse kann

sich relativieren, wenn sich der Uferstreifen angesichts der besonderen örtlichen

Verhältnisse in dicht überbauten Gebieten als nicht oder nur vermindert

schutzwürdig erweist. Dies kann etwa der Fall sein bei ohnehin nicht natürlich

gehaltenen Uferpartien (VGr, 7. Juni 2018, VB.2017.00793, E. 5.2;

16.

Januar 2014, VB.2013.00012, E. 3.5.2). Der Umstand, dass das

Fliessgewässer im fraglichen Abschnitt verbaut ist und die

Aufwertungsmöglichkeiten beschränkt sind, kann somit im Rahmen der nach

Art. 41c Abs. 1 Satz 2 GSchV gebotenen Interessenabwägung für

die Erteilung einer Ausnahmebewilligung sprechen (BGE 140 II 428 E. 8.1).

Gemäss bundesgerichtlicher

Rechtsprechung soll eine Ausnahmebewilligung möglich

sein, wenn der Gewässerraum die natürlichen Funktionen auch auf lange

Sicht nicht erfüllen kann (BGr, 4. März 2019,1C_67/2018, E. 4.3; BGE

143.

II 77 E. 2.4). In vielen Siedlungsräumen sind die Raumverhältnisse

entlang der Gewässer so eingeschränkt, dass es Sinn macht, dort, wo Lücken in

den Gebäudezeilen bestehen, den Gewässerraum den baulichen Gegebenheiten

anzupassen, da die Raumverhältnisse für das Gewässer ohnehin beengt blieben

(BGr, 4. März 2019,1C_67/2018, E. 4.3). Übergeordnetes Ziel ist,

durch die Erteilung von Ausnahmebewilligungen im dicht überbauten Gebiet eine

Siedlungsentwicklung nach innen und eine aus der Sicht der Raumplanung

erwünschte städtebauliche Verdichtung (z. B. durch das

Füllen von Baulücken) zu ermöglichen (BGE 139 II 470 E. 4.5)

4.4

Die

Beschwerdeführerin spezifiziert ihre privaten Interessen nicht weiter.

Naturgemäss ist dem Erhalt der Mauer ein gewisses ökonomisches Interesse

inhärent. Zudem hat die Gartenfläche der Beschwerdeführerin durch den Bau der

Mauer zumindest eine leichte Vergrösserung erfahren. Diese Vergrösserung

erfolgte indes nicht im Hinblick auf eine (erwünschte) städtebauliche

Verdichtung (vgl. oben E. 4.3), weshalb dieser Umstand nicht für die

Erteilung einer Ausnahmebewilligung spricht.

Dem – einzig monetären – privaten Interesse der

Beschwerdeführerin sind die vorliegend anzutreffenden öffentlichen Interessen

wie die Gewährleistung der natürlichen Funktionen der Gewässer sowie den Schutz

vor Hochwasser gegenüberzustellen. Diese grundsätzlich wichtigen öffentlichen

Interessen (oben E. 4.3) sind in vorliegender Angelegenheit zu

relativieren: Die Beschwerdegegnerin 2 bezeichnet den Bauchlauf zwar als

offen und wenig beeinträchtigt. Die Klassifizierung "wenig

beeinträchtigt" bezieht sich offenbar auf die GIS

Gewässer-Ökomorphologiekartierung und zeigt zugleich, dass der Bach an der

fraglichen Stelle nicht natürlich bzw. naturnah ist (vgl. GIS-Browser). So

wurde der D-Bach zur Gewährleistung der Vorflut teilweise verlegt sowie

ausgebaut und zur Untertunnelung der C-Strasse eingedolt. Trotz dieser

vorzunehmenden Abschwächung überwiegen die öffentlichen Interessen die geringen

privaten Interessen der Beschwerdeführerin deutlich. Folglich ist der Schluss

der Vorinstanz, wonach die Voraussetzungen für die Erteilung einer

gewässerschutzrechtlichen Ausnahmebewilligung nicht gegeben sind, nicht zu

beanstanden, weshalb die entsprechende Rüge der Beschwerdeführerin unbegründet

ist.

4.5

Schliesslich

ist der Antrag der Beschwerdeführerin, die Vorinstanzen zur Erteilung der

nachgesuchten Bewilligung unter Statuierung eines Anpassungs- und

gegebenenfalls eines Beseitigungsrevers im Fall der Realisierung eines

Gewässerschutzprojektes einzuladen, zu prüfen. Als Revers bezeichnet man

besondere Nebenbestimmungen einer Baubewilligung, welche primär die Wirkung

zukunftsorientierter öffentlich-rechtlicher Eigentumsbeschränkungen entfalten

(Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf, Zürcher Planungs- und Baurecht,

5.

A., Zürich 2011, S. 350). Der Revers muss ein Mittel zur

Herstellung von Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung

darstellen und somit etwa bei Ausnahmetatbeständen auf die Vermeidung der

Beeinträchtigung öffentlicher Interessen gerichtet sein (David Fries, Reverse

in der zürcherischen Baurechtspraxis, Zürich 1990, S. 190).

Der vorliegend offerierte Anpassungs- oder

Beseitigungsrevers stellt die Voraussetzung für die Erteilung der

gewässerschutzrechtlichen Ausnahmebewilligung indes nicht her. Die

gewässerschutzrechtlichen Bestimmungen zum Gewässerraum dienen nicht einzig dem

Hochwasserschutz, sondern gewährleisten darüber hinaus insbesondere die

natürlichen Funktionen der Gewässer. Letzteren ist mit dem auf eine nähere oder

fernere Zukunft gerichteten Revers indes wenig gedient, weshalb die

Interessenabwägung auch bei Anbringung eines Anpassungs- oder eines

Beseitigungsrevers nicht in massgeblicher Weise beeinflusst und jedenfalls

nicht zugunsten der Beschwerdeführerin ausfallen würde. Der entsprechende

Antrag der Beschwerdeführerin ist daher abzulehnen.

5.

5.1

Der

angefochtene Entscheid vom 20. September 2016 verweigerte die

nachträgliche Baubewilligung nicht einzig mangels Respektierung eines

genügenden Gewässerabstands (oben E. 4). Die Beschwerdegegnerin 1

erachtete die erstellte Natursteinmauer darüber hinaus als unvereinbar mit

§ 238 Abs. 1 PBG. Nach ständiger Praxis seien Mauern mit der hier

anzutreffenden Höhe zwischen 1,75 m und 2,1 m abzutreppen sowie zu

begrünen, was vorliegend unterlassen worden sei.

5.2

Vorliegend

ist eine Verletzung der Gestaltungsvorschrift von § 238 PBG nicht

hinreichend erstellt: Im Rekursverfahren bemängelte die Beschwerdeführerin die

Feststellung der Beschwerdegegnerin 1 bezüglich der Unvereinbarkeit der

Mauer mit § 238 PBG und erachtete die Verweigerung der kommunalen

Baubewilligung als unangebracht. Die Vorinstanz ging indes darauf nicht ein

und liess die Bewilligungsfähigkeit des Mauerteils entlang der C-Strasse ungeprüft,

da ohnehin ein Rückbau der ganzen Mauer notwendig sei.

Damit hat die Vorinstanz die Bewilligungsfähigkeit der

Natursteinmauer lediglich unter gewässerschutzrechtlichen Aspekten geprüft.

Ungeprüft blieb demgegenüber die Bewilligungsfähigkeit jenes Mauerteils entlang

der C-Strasse, welcher den Gewässerabstand einhält. Dieser Mauerabschnitt ist

mit einer Länge von ca. 6 m angesichts der insgesamt knapp 20 m

langen Mauer indes (auch mit Blick auf seine Funktion als Stützmauer) nicht

vernachlässigbar und kann nicht unbesehen als unselbständiger Bauteil – im Sinn

eines Mauertorsos – qualifiziert werden. Auch kann ohne nähere Abklärung und

Prüfung nicht ohne Weiteres auf eine Verletzung der Gestaltungsvorschrift von

§ 238 PBG geschlossen werden. Daher ist hinsichtlich dieses

Mauerabschnitts die Baurechtswidrigkeit (auch als Voraussetzung des

Wiederherstellungsbefehls) nicht rechtsgenügend erstellt. Der angefochtene

Entscheid erweist sich insoweit als rechtsfehlerhaft.

6.

6.1

Die

Beschwerdeführerin fordert sodann, zufolge Unverhältnismässigkeit sei von der

angeordneten Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands abzusehen. Die

Beschwerdegegnerin 1 erachtete die Unterschreitung des

Gewässerabstandsbereichs als nicht geringfügige Abweichung von den

Vorschriften. Somit überwiege das öffentliche Interesse an der

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands die privaten Interessen der

Beschwerdeführerin, weshalb die Verhältnismässigkeit des Rückbaus der Mauer zu

bejahen sei.

6.2

Nach

§ 341 PBG hat die zuständige Behörde ohne Rücksicht auf Strafverfahren und

Bestrafung den rechtmässigen Zustand herbeizuführen. Die Anordnung der

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands muss verhältnismässig sein

(Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999; BGr,

26.

April 2010,1C_397/2009, E. 4.1). Dies ist nach ständiger

Rechtsprechung dann nicht der Fall, wenn die Abweichung vom gesetzmässigen

Zustand gering ist und die berührten allgemeinen Interessen den Schaden, der

dem Eigentümer durch den Abbruch entstünde, nicht zu rechtfertigen vermögen

(BGE 132 II 21 E. 6; VGr, 12. März 2008, VB.2007.00383, E. 7 ff.

und VGr, 4. April 2012, VB.2011.00565, E. 6 ff. auch zum

Folgenden).

Grundsätzlich kann sich auch die bösgläubig handelnde

Bauherrschaft auf den Verhältnismässigkeitsgrundsatz berufen. Sie muss aber in

Kauf nehmen, dass dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen

Zustands aus grundsätzlichen Überlegungen, nämlich zum Schutz der

Rechtsgleichheit und der baulichen Ordnung, erhöhtes Gewicht beigemessen und

die der Bauherrschaft allenfalls entstehenden Nachteile nicht oder nur in

verringertem Mass berücksichtigt werden (BGE 132 II 21 E. 6.4;

Fritzsche/Bösch/Wipf, S. 485).

6.3

Zunächst

ist zu prüfen, ob eine geringfügige Abweichung von den Bauvorschriften bzw. der

Baubewilligung vorliegt. Eine solche Abweichung liegt dann vor, wenn nur um

Weniges von der materiellen Vorschrift abgewichen wird und sie der

Bauherrschaft keinen oder nur einen geringen Nutzen bringt (VGr, 14. März

2007, VB.2006.00322, E. 4.2 = RB 2007 Nr. 67 = BEZ 2007 Nr. 20;

Fritzsche/Bösch/Wipf, S. 484 f.).

Vorliegend fällt ins Gewicht, dass Teile der strittigen

Natursteinmauer den einzuhaltenden Gewässerabstand nicht nur knapp

unterschreiten. Vielmehr führt die Mauer auf einer Länge von knapp fünf Metern

entlang des D-Bachs und hält dabei lediglich einen Abstand von ca. 1,5 m zu

diesem ein. Somit ist eine geringfügige Abweichung von den Bauvorschriften zu

verneinen. Deshalb spielt es grundsätzlich keine Rolle, ob diese für die Bauherrschaft

keinen oder nur einen geringen Nutzen bringt (VGr, 16. November

2017, VB.2017.00011, E. 4.2.3).

6.4

Bei

bedeutenderen Abweichungen von den materiellen Vorschriften können nur Gründe

des Vertrauensschutzes zu einem Verzicht auf die Wiederherstellung des

rechtmässigen Zustands führen (VGr, 21. Januar

2016, VB.2015.00346, E. 4.2). Einen praktisch besonders wichtigen

Anwendungsfall des Vertrauensschutzes stellt der Schutz der Privaten bei

unrichtigen Auskünften der Behörden dar, welcher indes nur

dann greift, wenn verschiedene Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind (vgl. zum

Ganzen z. B. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 7. A., Zürich 2016, N. 667 ff.).

Gemäss dem in den Akten liegenden Schreiben des von der

Beschwerdeführerin beigezogenen Gartenbauers vom 24. Oktober 2016 habe das

Bauamt ihm nach entsprechender telefonischer Frage im Oktober oder November

2013.

geantwortet, dass keine neue Bewilligung eingeholt werden müsse, sofern

die sanierte Mauer die gleichen Masse hat und wieder mit Natursteinen erstellt

werde. Die kommunale Baubewilligungsbehörde bestreitet im vorliegenden

Verfahren eine derartige Auskunft.

Dem (nicht adressierten) Schreiben vom 24. Oktober

2016.

sowie den übrigen Akten ist nicht zu entnehmen,

ob die angebliche mündliche behördliche Auskunft mit oder ohne Vorbehalt

erteilt wurde. Eine Auskunft begründet indes nur schutzwürdiges Vertrauen, wenn

sie vorbehaltlos erteilt worden ist (Häfelin/Müller/Uhlmann, N. 682). Nach

allgemeiner Erfahrung neigen Amtsstellen bei der Beantwortung von Fragen, zu

deren Entscheid sie nicht abschliessend zuständig sind und deren rechtliche

Tragweite noch wenig geklärt ist, berechtigterweise dazu, sich entsprechend

vorsichtig zu äussern. Somit erscheint bereits die Vorbehaltlosigkeit der

Auskunft zweifelhaft (vgl. VGr, 19. Januar 2017, VB.2016.00333,

E. 2.5.1). Weiter ist in Betracht zu ziehen, dass der Gartenbauer mit

diesem Schreiben ein Telefongespräch wiedergab, welches drei Jahre zurücklag,

weshalb der (genaue) Wortlaut der Auskunft – auch mangels Vorliegens zeitnah

getätigter Aktennotizen – kaum rekonstruierbar ist.

Indes vermag selbst die Zugrundelegung der in dieser Form

wiedergegebenen behördlichen Auskunft einen Vertrauensschutztatbestand nicht zu

begründen: Ein im Rahmen des nachträglichen Baubewilligungsverfahrens

eingereichter Plan zeigt Grundriss und Ansicht der vormaligen sowie der

projektierten – und heute bestehenden – Natursteinmauer. Ein Vergleich der

beiden Mauern macht sogleich deutlich, dass diese – entgegen den Aussagen des

Gartenbauers zur Beschwerdeführerin im Vorfeld der Ausführung – nicht über die

gleichen Masse verfügt. Dies bestätigt zumindest hinsichtlich der Neigung

selbst das eingebrachte Gutachten der Beschwerdeführerin. Somit wurde die Mauer

in Abweichung von der vorgebrachten behördlichen Auskunft erbaut. Ändert sich

indes die tatsächliche Situation massgeblich, so hat die Behörde den neuen

Sachverhalt zu beurteilen und ist an ihre früheren Aussagen nicht mehr gebunden

(dazu Häfelin/Müller/Uhlmann, N. 695). Die

vorgebrachte behördliche Auskunft hat die Beschwerdeführerin somit nicht zu

jener Bauausführung ermächtigt, welche sie

darauf tatsächlich in Angriff nahm. Dieses Sachverhaltselement steht im

Übrigen auch einer behaupteten Gutgläubigkeit der Beschwerdeführerin entgegen,

da die Bauherrschaft in Abweichung von der behördlichen Auskunft die Mauer

errichtete.

6.5

Der

Wiederherstellungsbefehl muss schliesslich verhältnismässig und mithin

geeignet, erforderlich und zumutbar sein, um das angestrebte Ziel zu erreichen.

Die geeignete Massnahme muss unterbleiben, wenn sie in sachlicher, räumlicher,

zeitlicher und personeller Hinsicht über das Notwendige hinausgeht. Genügt

beispielsweise der Abbruch eines Teils des widerrechtlichen Baus, darf nicht

der Totalabbruch angeordnet werden (vgl. Magdalena Ruoss Fierz, Massnahmen

gegen illegales Bauen, Zürich 1999, S. 151 f.).

Hinsichtlich jenes Teils der Natursteinmauer, welcher den

vorgegebenen Gewässerabstand verletzt, fällt die Interessenabwägung

angesichts der wichtigen öffentlichen Interessen (oben E. 4.3), der

nicht mehr als geringfügig zu qualifizierenden

Abweichung von den Bauvorschriften (oben E. 6.3) und angesichts der

fehlenden Gutgläubigkeit der Bauherrschaft (mitsamt der daraus resultierenden

Einschränkung bei der Verhältnismässigkeitsprüfung, oben E. 6.2) zu

Ungunsten der Beschwerdeführerin aus. Die – unsubstanziiert – behaupteten hohen

Rückbaukosten vermögen daran nichts zu ändern. Unerheblich ist

schliesslich, dass offenbar bis anhin am D-Bach kein Hochwasserschutzprojekt

realisiert wird (vgl. den Eventualantrag der Beschwerdeführerin). Der

Gewässerraum soll den Raumbedarf des Gewässers langfristig sicherstellen und

ist grundsätzlich unabhängig vom Bestehen konkreter Revitalisierungs- oder

Hochwasserschutzprojekte auszuscheiden bzw. freizuhalten (BGE 140 II 437

E. 5.4; BGr, 2. April 2019,1C_106/2018, E. 5.8).

7.

7.1

Schliesslich

verlangt die Beschwerdeführerin zumindest die Wiederherstellung jenes Zustands,

wie er vor der Sanierung des Blocksteinwurfs entlang dem Bachbett während

annähernd 20 Jahren geherrscht habe und mithin eine Anpassung der

Dispositiv

Dispositiv-Ziffern 2 und 3 des angefochtenen Beschlusses vom

20. September 2016 (vgl. den Subeventualantrag). Im angefochtenen

Beschluss wird die Beschwerdeführerin aufgefordert, die Rückbaumassnahmen und

das neue Projekt mit den zuständigen Stellen abzusprechen und sodann die

Revisionsunterlagen zur Bewilligung einzureichen (Dispositiv-Ziffer 2). Im

Unterlassungsfall drohte die Beschwerdegegnerin 1 die Ersatzvornahme an (Dispositiv-Ziffer 3).

7.2 Der

beschwerdeführerische Antrag bezieht sich auf Art und Umfang der

Wiederherstellungsmassnahme. Die konkreten Wiederherstellungsmassnahmen sind

indes in der angefochtenen Verfügung nicht festgehalten, sondern gemäss dieser

(erst) im Rahmen eines nachfolgend durchzuführenden Verfahrens zu bestimmen.

Die befehlende Sachverfügung (vgl. zur Begrifflichkeit Ruoss

Fierz, S. 161) steht insofern – zumindest teilweise – noch aus.

Folglich ist auf die diesbezüglichen Vorbringen der Beschwerdeführerin mangels

Verfahrensbezug nicht einzugehen.

Im Übrigen bestimmt sich die Terraingestaltung entlang dem

D-Bach nach den vorliegenden Akten gemäss der Baubewilligung vom

24. Oktober 1996 mitsamt den bewilligten Plänen.

Nach dem Gesagten ist die Sache

in teilweiser Gutheissung der Beschwerde zur Neubeurteilung hinsichtlich jenem Mauerabschnitt,

welcher den einzuhaltenden Gewässerabstand respektiert, an das Baurekursgericht zurückzuweisen.

Die Gerichtskosten des

Verfahrens vor Verwaltungsgericht sind grundsätzlich nach dem

Unterliegerprinzip zu verteilen (§ 70 VRG in Verbindung mit § 13

Abs. 2 VRG), wobei der Entscheidinstanz ein grosser Ermessensspielraum

zusteht. Das Obsiegen wird grundsätzlich daran gemessen, mit welchen Anträgen

der Verfahrensbeteiligte durchdringt (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 13

N. 43 und N. 51). Vorliegend ist zu beachten, dass die

Beschwerdeführerin mit ihren Anträgen nur in einem untergeordneten Punkt

durchgedrungen ist. Insofern ist angemessen, die Kosten des vorliegenden

Verfahrens der Beschwerdeführerin zu drei Vierteln und den

Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 je zu 1/8 aufzuerlegen. Eine reduzierte

Parteientschädigung steht weder der Beschwerdeführerin (mangels Obsiegens) noch

der Beschwerdegegnerin 1 (mangels besonderen Aufwands) zu. Über die Kosten

und Entschädigungsfolgen im Rekursverfahren wird das Baurekursgericht im neuen

Entscheid zu befinden haben.

10.

In Bezug auf den Mauerabschnitt im Gewässerabstandsbereich

liegt ein Endentscheid vor. Im Übrigen liegt ein Rückweisungsentscheid vor.

Letztinstanzliche kantonale Rückweisungsentscheide sind als Zwischenentscheide

im Sinn von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005

(BGG) zu qualifizieren (BGE 138 I 143 E. 1.2, 133 V 477

E. 4.2). Der vorliegende Entscheid ist daher diesbezüglich vor

Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn er einen nicht wiedergutzumachenden

Nachteil bewirken kann (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an

Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde

(lit. b).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und der

Entscheid des Baurekursgerichts vom 21. März 2018 aufgehoben. Die Sache wird im Sinn der Erwägungen an die

Vorinstanz zurückgewiesen.

Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 130.-- Zustellkosten,

Fr. 3'130.-- Total der Kosten.

3. Die

Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der

Beschwerdeführerin zu drei Vierteln und den

Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 je zu 1/8 auferlegt.

4. Es

werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Gegen dieses

Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert

30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6. Mitteilung an …