VB.2018.00278

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2018.00278

29. November 2018Deutsch12 min

(URT.2018.20393)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Das Migrationsamt des Kantons Zürich ordnete mit

Verfügung vom 25. September 2017 gegen A im Sinn von Art. 74

Abs. 1 lit. a des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG)

eine Ausgrenzung aus dem Gebiet des Kantons Zürich an. Die Gültigkeit dieser

Massnahme wurde auf zwei Jahre festgesetzt. Ferner ordnete das Migrationsamt

an, dass für zwingende Reisen innerhalb des Rayons vorgängig eine

Ausnahmebewilligung einzuholen sei. Reisen innerhalb des erwähnten Gebietes

seien mit einer gerichtlichen oder amtlichen Vorladung sowie bei Terminen für

gemeinnützige Arbeit ohne vorgängige Ausnahmebewilligung gestattet.

Mit Verfügung vom gleichen Datum ordnete das

Migrationsamt die kurzfristige Festhaltung von A zur Eröffnung der

Ausgrenzungsverfügung vom 25. September 2017 an.

Erwägungen

II.

Am 12. Februar 2018 gelangte A an das

Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich und ersuchte um Aufhebung der

Ausgrenzung sowie um Feststellung der Rechtswidrigkeit der kurzfristigen

Festhaltung bzw. deren Anordnung. Das Zwangsmassnahmengericht wies die

Beschwerde mit Urteil vom 29. März 2018 ab.

III.

Dagegen gelangte A mit Beschwerde vom 4. Mai 2018 an

das Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung der Ausgrenzungsverfügung

sowie des vorinstanzlichen Entscheids, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Am 14. Mai 2018 verzichtete das

Zwangsmassnahmengericht auf eine Vernehmlassung. Mit Beschwerdeantwort vom 8. Juni

2018.

(Poststempel: 11. Juni 2018) beantragte das Migrationsamt die

Abweisung der Beschwerde.

Die Kammer erwägt:

1.

Beschwerden betreffend

Massnahmen nach Art. 73–78 AuG werden von der Einzelrichterin oder dem

Einzelrichter behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der

Kammer zur Beurteilung überwiesen werden (§ 38b Abs. 1 lit. d

Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie

§ 38b Abs. 2 VRG). Da ein Fall von grundsätzlicher Bedeutung

vorliegt, ist die Entscheidung der Kammer zu übertragen.

2.

Der rechtskundig vertretene Beschwerdeführer beantragt vor

Verwaltungsgericht die Aufhebung des Urteils des Zwangsmassnahmengerichts sowie

die Aufhebung der Ausgrenzungsverfügung des Migrationsamts. Vor dem

Zwangsmassnahmengericht stellte er zusätzlich noch den Antrag auf Feststellung

der Rechtswidrigkeit der Anordnung der kurzfristigen Festhaltung. Diesen Antrag

hat er vor Verwaltungsgericht nicht wiederholt. In der Beschwerdebegründung

hält er zwar die Anordnung der kurzfristigen Festhaltung nach wie vor als

unverhältnismässig. Diese Frage sei letztlich für den Beschwerdeführer aber

irrelevant, sodass darauf nicht mehr einzugehen sei. Aus dem formellen Antrag

kann zusammen mit diesen Ausführungen geschlossen werden, dass sich die

Beschwerde an das Verwaltungsgericht nur noch gegen die Ausgrenzungsverfügung

richtet.

3.

3.1

Der

Beschwerdeführer macht geltend, als Bürger der Europäischen Union (EU) habe er

gestützt auf das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der

Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft

(nunmehr der EU) und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit

(Freizügigkeitsabkommen [FZA]) grundsätzlich einen Anspruch auf eine

Aufenthaltsbewilligung und könne daher gar nicht Adressat einer Ausgrenzungsverfügung

sein. Die Voraussetzungen von Art. 74 Abs. 1 lit. a AuG für den

Erlass einer Ausgrenzungsverfügung seien nicht erfüllt. Ausserdem erweise sich

die Ausgrenzungsverfügung als unverhältnismässig, weil er dadurch daran

gehindert werde, seine Schwester und seinen Neffen zu besuchen oder sich eine

Arbeitsstelle zu suchen. Zudem sei der gegen ihn erhobene Vorwurf des

Betäubungsmittelhandels fallengelassen worden.

3.2

Die Rüge,

der Beschwerdeführer könne als EU-Bürger nicht Adressat der Ausgrenzungsverfügung

sein, wird in der Beschwerde erstmals ausdrücklich vorgebracht. Im Rekurs wird

lediglich ausgeführt, der Beschwerdeführer könne sich als … Staatsangehöriger

visumsfrei als Tourist in der Schweiz aufhalten. Im Beschwerdeverfahren ist den

Parteien grundsätzlich erlaubt, ihre Rechtsbegehren mit neuen rechtlichen

Begründungen zu stützen (Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar

zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A. Zürich

etc. 2014 [VRG-Kommentar], § 52 N. 36). Damit ist die Rüge

nachfolgend zu prüfen.

4.

4.1

Gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a

AuG kann die zuständige kantonale Behörde einer Person die Auflage machen, ein

ihr zugewiesenes Gebiet nicht zu verlassen oder ein bestimmtes Gebiet nicht zu

betreten, wenn sie keine Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung

besitzt und die öffentliche Sicherheit und Ordnung stört oder gefährdet. Diese

Massnahme dient insbesondere der Bekämpfung des widerrechtlichen Betäubungsmittelhandels.

Sie ist gemäss Wortlaut der Bestimmung und nach überwiegender Lehre nicht nur

auf illegal anwesende Ausländerinnen und Ausländer, Asylbewerber und vorläufig

Aufgenommene anwendbar, sondern auch auf solche, die sich aufgrund eines

gesetzlichen Anwesenheitsrechts bewilligungsfrei in der Schweiz aufhalten

dürfen, soweit sie die öffentliche Sicherheit und Ordnung stören oder gefährden

(Thomas Hugi Yar, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Peter Uebersax/Beat

Rudin/Thomas Hugi Yar/Thomas Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. A. 2009,

N. 10.171; Andreas Zünd in: Marc

Spescha/Hanspeter Thür/Andreas Zünd/Peter Bolzli/Constantin Hruschka, Kommentar

Migrationsrecht, 4. A., Zürich 2015, Art. 74 AuG N. 2).

4.2

Der

Beschwerdeführer reichte am 3. Oktober 2013 ein Gesuch um Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA ein. Bereits am 24. November 2013 meldete

er sich wieder nach … ab. Zwischen der Schweiz einerseits sowie der

Europäischen Union andererseits gilt das FZA, worauf sich der …

Beschwerdeführer grundsätzlich berufen kann. Nach Art. 2 Abs. 1

Anhang I FZA hat der Beschwerdeführer das Recht, sich nach Massgabe dieser

Bestimmung in der Schweiz aufzuhalten und hier eine Erwerbstätigkeit auszuüben.

Er kann sich bis zu sechs Monate zwecks Stellensuche in der Schweiz aufhalten

(vgl. Art. 2 Abs. 1 Unterabsatz 2 Anhang I FZA).

EU-Angehörige benötigen zur Stellensuche bis zu einem Aufenthalt von drei

Monaten keine Bewilligung (Art. 18 Abs. 1 der Verordnung vom 22. Mai

2002.

über die Einführung des freien Personenverkehrs [VEP]). Für eine länger

dauernde Stellensuche erhalten sie eine Kurzaufenthaltsbewilligung EU/EFTA mit

einer Gültigkeitsdauer von drei Monaten im Kalenderjahr, sofern sie über die

für den Unterhalt notwendigen finanziellen Mittel verfügen (Art. 18 Abs. 2

VEP). Diese kann bis zu einem Jahr verlängert werden, sofern Suchbemühungen

nachgewiesen sind und begründete Aussicht darauf besteht, dass eine

Beschäftigung gefunden werde (Art. 18 Abs. 3 VEP). Bewilligungen

gestützt auf das FZA haben keine rechtsbegründende, sondern bloss

deklaratorische Bedeutung. Die beantragte Bewilligung muss erteilt werden,

falls die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind (BGer, Urteil vom 30. Mai

2017,2C_253/2017, E. 4.5.1). Staatsangehörige von Vertragsparteien des

FZA und dessen Protokollen, die in der Schweiz keine Erwerbstätigkeit ausüben,

haben gegen Vorlage eines gültigen Personalausweises oder Reisepasses das Recht

auf Einreise und Aufenthalt von bis zu drei Monaten; vorbehalten bleiben Gründe

der öffentlichen Ordnung (Art. 5 Anhang I FZA). Sie sind insbesondere

nicht verpflichtet, den Behörden ihre Ankunft zu melden und haben auch keine

weiteren Nachweise zu erbringen, etwa, dass sie während ihres Aufenthalts über

ausreichende finanzielle Mittel verfügen (BGE 143 IV 99 E. 1).

4.3

Dem

Beschwerdeführer kommt somit grundsätzlich ein freizügigkeitsrechtlicher

Anspruch auf Aufenthalt in der Schweiz zwecks Stellensuche zu. Eine solche

Stellensuche wird jedoch nicht substanziiert geltend gemacht oder belegt.

Ebenso wenig kann aufgrund der Akten von einem Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit

ausgegangen werden (Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA). Den Nachweis

ausreichender Mittel erbrachte er nicht. Damit verfügt der Beschwerdeführer

zurzeit über kein Anwesenheitsrecht gestützt auf das FZA. Ob die Frist von

sechs Monaten gemäss Art. 2 Abs. 1 Unterabsatz 2 Anhang I

FZA im heutigen Zeitpunkt abgelaufen wäre, bedarf im vorliegenden Fall keiner

abschliessenden Klärung, da – wie sich sogleich zeigt – die Voraussetzungen für

eine ausnahmsweise Beschränkung seiner Freizügigkeit gegeben ist.

5.

5.1

Für Angehörige der Mitgliedstaaten der

Europäischen Union hat das Ausländergesetz nur insoweit Geltung, als das FZA

keine abweichenden Bestimmungen enthält oder das Ausländergesetz günstigere

Bestimmungen vorsieht (Art. 2 Abs. 2 AuG). Das FZA regelt keine

Zwangsmassnahmen. Die aufgrund des FZA eingeräumten Rechte dürfen indes gemäss

Art. 5 Anhang I FZA nur durch Massnahmen eingeschränkt werden, die aus

Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt

sind. Zu beachten ist hierbei unter anderem die direkt anwendbare Richtlinie

64/221/EWG, wonach strafrechtliche Verurteilungen allein nicht als solche

Gründe der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gelten, sondern

ausschliesslich das persönliche Verhalten der betreffenden Person (Art. 3

Abs. 1 und 2 der Richtlinie). Die

Voraussetzungen sind grundsätzlich strenger als im alleinigen Anwendungsbereich

des Ausländergesetzes. So ist namentlich eine Weg- oder Ausweisung eines

EU-Bürgers bzw. einer EU-Bürgerin nur möglich, wenn sie durch ein persönliches

widerrechtliches Verhalten der betroffenen Person gerechtfertigt werden kann,

welches eine gegenwärtige und hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche

Ordnung darstellt. In jedem Fall muss eine Schmälerung der freizügigkeitsrechtlichen

Rechtsansprüche verhältnismässig sein (vgl. zum Ganzen Marc Spescha, Kommentar

Migrationsrecht, Art. 5 Anhang I FZA N. 1; BGr,

21.

Dezember 2016,2C_1103/2015, E. 4.3.1).

5.2

Die am

7.

Februar 2018 ergangene Verurteilung wegen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes

und die weitere Delinquenz des Beschwerdeführers (vgl. E. 5.3) vermöchten

mit Blick auf das Gesagte eine Wegweisung aus der Schweiz jedenfalls nicht zu

rechtfertigen (vgl. die Beispiele bei Spescha, a. a. O.,

Art. 5 Anhang I FZA N. 2 ff.).

Eine Ausgrenzung greift jedoch weniger stark in die Freiheitsrechte des

Beschwerdeführers ein und ist nach dem Vorstehenden auch im Bereich des FZA

namentlich mit Blick auf die Geltung der Polizeigeneralklausel und darauf, dass

der Beschwerdeführer keine Bewilligung besitzt, nicht von vornherein

unzulässig. Nach dem Prinzip der Verhältnismässigkeit darf die Massnahme

allerdings neben ihrer Eignung, das damit verfolgte Ziel erreichen zu können,

nicht über das hierzu Erforderliche hinausgehen, was insbesondere auch bei der

Festlegung der Grösse des Rayons und der Dauer der Massnahme zu berücksichtigen

ist. So dient die Ausgrenzung unter anderem dazu, gegen Ausländer vorgehen zu

können, welche die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährden, bei denen aber

eine sofortige Wegweisung nicht möglich ist, was auf den Beschwerdeführer

zutrifft (vgl. BGE 144 II 16 E. 2.1). Dabei hatte der Gesetzgeber für die

Massnahme der Ausgrenzung in erster Linie die Betäubungsmitteldelinquenz im

Auge, was im Gesetzestext zum Ausdruck kommt. Die verfügende Behörde kann dabei

in Rechnung stellen, dass die Gefahr von Delinquenz in der Anonymität grosser

Städte ungleich viel höher ist als in der Agglomeration oder gar – der

stärkeren Sozialkontrolle wegen – auf dem Land (BGE 142 II 1 E. 2.3 und

E. 4.4).

5.3

Der

Beschwerdeführer wurde mit Strafbefehl vom 7. Februar 2018 wegen

Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes (Konsum einer Portion Kokain) zu einer

Busse von Fr. 300.- verurteilt. Ein paralleles Verfahren betreffend

Betäubungsmittelhandel wurde mit Verfügung vom gleichen Datum eingestellt.

Zuvor wurde der Beschwerdeführer mit Strafbefehlen vom 29. Juli 2007

(mehrfache Übertretung von Art. 19a Ziff. 1 des

Betäubungsmittelgesetzes) und vom 16. März 2009 (Übertretung des

Betäubungsmittelgesetzes im Sinn von Art. 19a des Gesetzes sowie

mehrfaches Vergehen gegen das Ausländergesetz im Sinn von Art. 115 Abs. 1

lit. a und lit. b des Gesetzes) zu einer Busse von Fr. 500.- bzw. zu

einer bedingten Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu Fr. 30.- sowie einer

Busse von Fr. 300.- verurteilt.

Zur Erfüllung des

Tatbestandsmerkmals der Störung oder Gefährdung der öffentlichen Ordnung im

Sinn von Art. 74 Abs. 1 lit. a AuG genügt es gemäss der

Rechtsprechung des Bundesgerichts, dass eine Person wiederholt in der Nähe der

Drogenszene angehalten wird und dabei im Besitz von zum Eigenkonsum bestimmten

Betäubungsmitteln ist (BGr, 24. November 2003,2A.347/2003, E. 2.2).

Dass das Verfahren betreffend Betäubungsmittelhandel eingestellt wurde, vermag

im Anwendungsbereich des Ausländergesetzes die Anordnung einer Ausgrenzung

nicht zu verunmöglichen.

5.4

Die

vorliegend in Betracht zu ziehenden Betäubungsmitteldelikte hat der

Beschwerdeführer auf dem Gebiet der Stadt Zürich begangen; zudem hat er die

Betäubungsmittel jeweils auch auf dem Stadtgebiet erworben. Um den

Beschwerdeführer von diesen Drogenumschlagplätzen fernzuhalten, ist eine

Ausgrenzung aus dem Gebiet der Stadt Zürich eine geeignete Massnahme. Die

Ausgrenzung aus dem gesamten Kanton Zürich, namentlich auch aus der

vergleichsweise ländlichen Gemeinde C, wo seine Schwester wohnt, ist hierzu

allerdings nicht erforderlich und damit unverhältnismässig, insbesondere auch

unter Berücksichtigung von Art. 5 Anhang I FZA.

Anzufügen bleibt, dass kein Anlass besteht, auch die

angeordnete Dauer der Massnahme anzupassen: Die zweijährige Frist entspricht

bei ausländerrechtlichen Ein- bzw. Ausgrenzungen der Praxis und es sind keine

Gründe ersichtlich, hiervon abzuweichen (vgl. VGr, 3. Dezember 2014,

VB.2014.00616 oder betreffend Eingrenzungen VGr, 30. April 2018,

VB.2017.00117; 5. April 2018, VB.2018.00001).

5.5

Damit

erweist sich die Beschwerde hinsichtlich der Grösse des Ausgrenzungsrayons als

begründet und ist insoweit gutzuheissen. Hebt das Verwaltungsgericht die

angefochtene Anordnung auf, kann es selbst einen neuen Entscheid treffen

(§ 63 Abs. 1 VRG). Als angemessen erscheint unter Berücksichtigung

der gesamten Umstände eine Ausgrenzung aus der Stadt Zürich. Die

Ausgrenzungsverfügung vom 25. September 2017 sowie Dispositiv-Ziffer 1

des Entscheids des Zwangsmassnahmengerichts vom 29. März 2018 sind

entsprechend anzupassen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen; so ist

namentlich bei allfälligen Terminen zur Stellensuche in der Stadt Zürich eine

Ausnahmebewilligung einzuholen.

6.

Bei diesem Verfahrensausgang, bei dem beide Parteien

teilweise unterliegen, sind ihnen die Kosten des Beschwerdeverfahrens je zur

Hälfte aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13

Abs. 2 Satz 1 VRG). Da die dem Beschwerdeführer auferlegten

Verfahrenskosten aufgrund seiner Bedürftigkeit offensichtlich uneinbringlich

wären, sind sie abzuschreiben. Entsprechend seines teilweisen Obsiegens ist dem

Beschwerdeführer in Anwendung von § 17 Abs. 2 lit. b VRG eine

reduzierte Parteientschädigung für die anwaltlichen Bemühungen zuzusprechen

(vgl. dazu Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014, § 17 N. 21). Als angemessen erscheint ein Betrag von

Fr. 1'000.- (inklusive MWST).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird teilweise

gutgeheissen. In teilweiser Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils

des Zwangsmassnahmengerichts vom 29. März 2018 wird die am

25.

September 2017 durch die Beschwerdegegnerin verfügte Ausgrenzung auf

das Gebiet der Stadt Zürich begrenzt.

Im Übrigen wird die

Beschwerde abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 80.-- Zustellkosten,

Fr. 2'080.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte

auferlegt. Der auf den Beschwerdeführer entfallende Anteil wird jedoch wegen

offensichtlicher Unerhältlichkeit abgeschrieben.

4.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem

Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- (inklusive MWST)

zu bezahlen, zahlbar an seine Rechtsvertreterin innert 30 Tagen ab

Rechtskraft dieses Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …