VB.2018.00288

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2018.00288

28. Juni 2018Deutsch8 min

(URT.2018.19983)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Mit Beschluss vom 20. März 2018 erteilte die

Hochbauabteilung Affoltern am Albis D die Baubewilligung für den Abbruch einer

vorbestehenden und den Neubau einer zweiseitig geschlossenen Sitzplatzüberdachung

auf dem Grundstück G-Weg 01 in Affoltern am Albis (Kat.-Nr. 02).

Erwägungen

II.

Gegen diese Baubewilligung erhoben A und B am

20.

April 2018 Rekurs an das Baurekursgericht und beantragten in

materieller Hinsicht die Aufhebung der Baubewilligung und eventualiter deren

dahingehende Ergänzung, dass auf der nicht geschlossenen Seite der geplanten

Sitzplatzüberdachung die nachträgliche Anbringung eines Rollos oder dergleichen

zu untersagen sei. In prozessualer Hinsicht beantragten sie im Sinn einer

superprovisorischen bzw. eventualiter provisorisch anzuordnenden vorsorglichen

Massnahme die Einstellung der Bauarbeiten. Mit Präsidialverfügung vom 26. April

2018.

nahm der zuständige Abteilungspräsident vom Rekurseingang Vormerk und trat

auf das Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen nicht ein. Gleichzeitig

wurde im Dispositiv allerdings festgestellt, dass dem Rekurs aufschiebende

Wirkung zukommt und Bauarbeiten/Zweckänderungen noch nicht ausgeführt werden

dürfen. Die örtliche Baubehörde sei für die Überwachung und Vollzug dieser

Anordnung verantwortlich.

III.

Mit Eingabe vom 9. Mai 2018 beantragten A und B dem

Verwaltungsgericht, den Zwischenentscheid vom 26. April 2018 aufzuheben,

soweit der Erlass vorsorglicher Massnahmen abgelehnt wurde, und die

aufgenommenen Bauarbeiten vorsorglich und unter Androhung einer Strafe im Sinn

von § 340 PBG zu verbieten. Eventualiter sei der Zwischenentscheid vom 26. April

2018.

aufzuheben und es sei die Sache an die Vorinstanz zum Erlass des

vorsorglichen Baustopps zurückzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen,

zuzüglich Mehrwertsteuerzuschlag, zu Lasten der Bauherrschaft. In prozessualer

Hinsicht stellten A und B den Antrag, die aufgenommenen Bauarbeiten betreffend

Neubau der zweiseitig geschlossenen Sitzplatzüberdachung auf dem Grundstück der

Bauherrschaft seien superprovisorisch, zumindest aber provisorisch,

einzustellen.

Mit Präsidialverfügung vom 14. Mai 2018 wurde das

superprovisorische Begehren von A und B abgewiesen und der

Beschwerdegegnerschaft Frist zur Stellungnahme bezüglich des Massnahmebegehrens

sowie zur Einreichung einer Beschwerdeantwort angesetzt.

Mit Eingabe vom 18. Mai 2018 beantragte das

Baurekursgericht ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Die

Hochbauabteilung Affoltern am Albis sowie D beantragten am 25. Mai 2018

bzw. am 28. Mai 2018 die Abweisung des Massnahmebegehrens und der

Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerschaft. Am 14. Juni 2018

nahmen die Beschwerdeführenden hierzu Stellung und hielten an ihren materiellen

Begehren sowie an ihrem prozessualen Antrag um provisorische Einstellung der

aufgenommenen Bauarbeiten fest.

Die Kammer erwägt:

1.

Die Anfechtbarkeit von

Zwischenentscheiden richtet sich gemäss § 41 Abs. 3 in Verbindung mit

§ 19a Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

(VRG) sinngemäss nach den Art. 91–93 des Bundesgerichtsgesetzes vom

17.

Juni 2005 (BGG). Gemäss Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG ist

die Beschwerde gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide

zulässig, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können.

Bei vorsorglichen Massnahmen ist

in der Regel ein nicht wiedergutzumachender Nachteil im Sinn von Art. 93

Abs. 1 lit. a BGG zu bejahen (Martin Bertschi in: Alain Griffel

[Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,

3.

A., Zürich 2014, [Kommentar VRG], § 19a N. 48). Da auch die

übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind – namentlich hat die

Rechtsvertreterin entgegen den Vorbringen der Beschwerdegegnerin 2 die

Zustellung des kommunalen baurechtlichen Entscheids unter Hinweis auf das

Vertretungsverhältnis verlangt –, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

In der

angefochtenen vorinstanzlichen Präsidialverfügung wird ausgeführt, nicht das

Baurekursgericht, sondern die kommunale Baubehörde sei für den Erlass

vorsorglicher Massnahmen zuständig. Gestützt darauf schloss die Vorinstanz auf

Nichteintreten.

2.2

Wurde ein

Rechtsmittel eingereicht und ist damit die Streitigkeit vor der Rechtsmittelinstanz

anhängig, geht aufgrund des Devolutiveffekts grundsätzlich auch die

Zuständigkeit zur Anordnung vorsorglicher Massnahmen auf die

Rechtsmittelinstanz über (Regina Kiener, Kommentar

VRG, § 6 N. 28). Dies ist vorliegend der Fall: Die

Beschwerdeführerschaft hat ihren Rekurs gegen das angefochtene Bauprojekt am

20.

April 2018 bei der Vorinstanz anhängig gemacht. Diese hat ihre

Zuständigkeit zur Anordnung vorsorglicher Massnahmen mithin zu Unrecht verneint.

3.

3.1

Dem beim

Baurekursgericht hängigen Rekurs gegen die erteilte Baubewilligung kommt

aufschiebende Wirkung zu. Damit wird die Verfügungsadressatin für die Dauer des

Rechtsmittelverfahrens so gestellt, wie wenn kein Sachentscheid getroffen

worden wäre (Kiener, Kommentar VRG, § 25 N. 2). Im Zusammenhang mit

positiven Verfügungen, welche eine Änderung der bisherigen Rechtslage bewirken,

zielt die aufschiebende Wirkung auf die Erhaltung des ursprünglich bestehenden

Zustands ab (Kiener, a. a. O., N. 16).

3.2

Nach dem Gesagten darf die

Beschwerdegegnerin 1 von der angefochtenen Baubewilligung keinen Gebrauch

machen bzw. die Arbeiten am angefochtenen Projekt infolge der aufschiebenden

Wirkung nicht ausführen (vgl. § 25 VRG in Verbindung mit § 339

Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom

7.

September 1975 [PBG]). Im Fall einer Gutheissung des Rekurses

wäre mit einer Entfernung allfälliger bereits ausgeführter Bauteile auf eigene

Kosten zur rechnen: Beim angefochtenen Projekt handelt es sich um eine seitlich

des bestehenden Gebäudes anzubringende, rund vier Meter breite und sechs Meter

lange Sitzplatzüberdachung, welche auf zwei Seiten durch Glasschiebeelemente

geschlossen werden soll. Eine derartige Baute könnte ohne Weiteres entfernt

werden, sollte eine Wiederherstellung des vorherigen Zustands nötig werden.

Zudem ist der Bauherrin bekannt, dass das Projekt nicht rechtskräftig bewilligt

ist; sie kann sich gegebenenfalls nicht auf Gutglaubensschutz berufen (vgl. zum

Ganzen Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf,

Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. A., Zürich 2011, S. 483 ff.).

Ausserdem besteht mit § 340 PBG eine Strafnorm, welche bei vorsätzlichen

Verstössen gegen das PBG oder ausführende Verfügungen dazu eine Bestrafung mit

Busse vorsieht. Die von der Beschwerdeführerschaft beantragte Androhung einer

Strafe im Sinn von § 340 PBG ist nicht notwendig, da diese Norm ohnehin

gilt.

3.3

Vorsorgliche

Massnahmen gemäss § 6 Satz 1 VRG sind zu treffen, wenn sich solche

als nötig erweisen; ihre Anordnung muss namentlich geeignet und erforderlich

sein und die Betroffenen vor einem nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil

bewahren (Kiener, Kommentar VRG, § 6 N. 16). Das vorliegende Begehren

um einen provisorischen Baustopp geht jedoch mit Blick auf das Gesagte nicht

über dasjenige hinaus, was infolge des Suspensiveffekts ohnehin untersagt ist

und was das Baurekursgericht in Dispositiv-Ziffer IV der angefochtenen

Verfügung ausdrücklich bestätigt hat. Damit sind die Voraussetzungen von

§ 6 Satz 1 VRG nicht erfüllt. Abgesehen davon könnten im Zusammenhang

mit der Sitzplatzüberdachung erstellte Bauteile im Fall eines baurechtswidrigen

Zustands ohne Weiteres wieder entfernt werden. Somit ist dem Begehren um

Anordnung vorsorglicher Massnahmen im Rekursverfahren zu Recht nicht

stattgegeben worden.

4.

Mit dem heutigen Entscheid wird das im verwaltungsgerichtlichen

Verfahren erneut gestellte Gesuch um provisorische Anordnung eines Baustopps

gegenstandslos.

5.

5.1

Zusammenfassend

ist die Beschwerde zwar insoweit begründet, als das Baurekursgericht zu Unrecht

einen Nichteintretensentscheid gefällt hat. Da sich die Rügen der

Beschwerdeführenden jedoch als unbegründet erweisen, bleibt es im Ergebnis bei

der Erfolglosigkeit des Rekurses, weshalb die Beschwerde im Sinn der Erwägungen

abzuweisen ist.

5.2

Die

Gerichtskosten sind zur Hälfte der unterliegenden Beschwerdeführerschaft

aufzuerlegen und angesichts des Umstands, dass die Vorinstanz ihre

Zuständigkeit fälschlicherweise verneinte und ihr Entscheid aufzuheben ist, zur

Hälfte auf die Gerichtskasse zu nehmen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit

§ 65a Abs. 2 VRG). Eine Parteientschädigung steht den

Beschwerdeführenden nicht zu. Hingegen sind sie zu verpflichten, die private

Beschwerdegegnerin angemessen zu entschädigen (§ 17 Abs. 2 VRG). Die lokale Baubehörde hat in der vorliegenden

Konstellation, wo sich auf beiden Seiten private Parteien gegenüberstehen,

praxisgemäss keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (VGr, 27. März

2013, VB.2012.00571, E. 11; 14. Juni 2006, VB.2006.00062, E. 4).

5.3

Der vorliegende

Entscheid stellt einen Zwischenentscheid dar. Dieser kann nur unter den

Voraussetzungen von Art. 93 BGG selbständig beim Bundesgericht angefochten

werden (vgl. dazu BGr, 20. Juni 2012,1C_522/2011, E. 1.2).

Hinzuweisen ist dabei auf Art. 98 BGG, wonach mit der Beschwerde gegen

Entscheide über vorsorgliche Massnahmen nur die Verletzung verfassungsmässiger

Rechte gerügt werden kann.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird im Sinn der Erwägungen abgewiesen.

2.

Das

Begehren um vorsorgliche Anordnung eines Baustopps wird gegenstandslos.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 150.-- Zustellkosten,

Fr. 2'650.-- Total der Kosten.

4.

Die

Kosten werden der Beschwerdeführerschaft unter solidarischer Haftung zur Hälfte

auferlegt und zur Hälfte auf die Gerichtskasse genommen.

5.

Die

Beschwerdeführerschaft wird solidarisch verpflichtet, der Beschwerdegegnerin 1

eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'000.- (inkl. MWST) zu

bezahlen.

6.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

7.

Mitteilung an …