VB.2018.00294

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2018.00294

26. September 2018Deutsch15 min

(URT.2018.20197)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A. Am 7. Juli

2005 verurteilte das Bezirksgericht Zürich A, geboren 1956, wegen versuchter

Vergewaltigung sowie einfacher Körperverletzung zu neun Monaten Gefängnis.

Zudem stellte es fest, dass A die Tatbestände der unvollendet versuchten

schweren Körperverletzung sowie des unvollendet versuchten Verbreitens

menschlicher Krankheiten im Zustand der nicht selbstverschuldeten

Zurechnungsunfähigkeit erfüllt hatte, und es ordnete eine stationäre Massnahme

an. Mit Beschluss vom 1. September 2008 ordnete das Bezirksgericht Zürich

eine Verwahrung im Sinn von Art. 64 Abs. 1 des Schweizerischen

Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (StGB) an, nachdem das Amt für

Justizvollzug des Kantons Zürich mit Verfügung vom 28. November 2007 die

zuvor angeordnete Massnahme aufgehoben hatte.

B. Am 2. August

2017 lehnte das Amt für Justizvollzug die bedingte Entlassung von A aus dem

Verwahrungsvollzug gemäss Art. 64b Abs. 1 lit. a StGB ab. Weiter

verzichtete es auf einen Antrag an das zuständige Gericht auf Anordnung einer

stationären therapeutischen Massnahme im Sinn von Art. 59 StGB.

Erwägungen

II.

Dagegen rekurrierte A am 11. September 2017 an die

Direktion der Justiz und des Innern und beantragte u. a., dass die Verfügung vom 2. August

2017.

des Amts für Justizvollzug aufzuheben sei und dass er unter Ansetzung

einer Probezeit von zwei Jahren aus dem Verwahrungsvollzug zu entlassen sei. Am

6.

April 2018 wies die Direktion der Justiz und des Innern den Rekurs von A

ab.

III.

Hiergegen erhob A am 11. Mai 2018 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht und beantragte, es seien Ziffer I und III der Verfügung

der Direktion der Justiz und des Innern vom 6. April 2018 aufzuheben, und

er sei unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren aus dem

Verwahrungsvollzug zu entlassen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Zudem

stellte er das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege sowie unentgeltliche

Rechtsverbeiständung durch RA C.

Die Direktion der Justiz und des Innern beantragte am 23. Mai

2018.

die Abweisung der Beschwerde und verzichtete, unter Verweis auf ihre

Begründung in der Verfügung vom 6. April 2018, auf eine Vernehmlassung.

Das Amt für Justizvollzug schloss am 29. Mai 2018 auf Abweisung der

Beschwerde, unter Verweis auf die Erwägungen der angefochtenen Verfügungen

sowie auf die Vollzugsakten. Die Oberstaatsanwaltschaft beantragte am 28. Juni

2018.

ebenfalls die Abweisung der Verfügung. A replizierte am 21. August

2018.

Die Oberstaatsanwaltschaft duplizierte am 30. August 2018.

Der Einzelrichter erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist

gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) für die

Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Die Beurteilung fällt in die

einzelrichterliche Zuständigkeit, da kein Fall von grundsätzlicher Bedeutung

vorliegt (§ 38 Abs. 1 lit. d Ziff. 2 und Abs. 2 VRG).

2.

2.1

Gemäss Art. 64

Abs. 1 StGB ordnet das Gericht die Verwahrung an, wenn der Täter einen

Mord, eine vorsätzliche Tötung, eine schwere Körperverletzung, eine Vergewaltigung,

einen Raub, eine Geiselnahme, eine Brandstiftung, eine Gefährdung des Lebens

oder eine andere mit einer Höchststrafe von fünf oder mehr Jahren bedrohte Tat

begangen hat, durch die er die physische, psychische oder sexuelle Integrität

einer andern Person schwer beeinträchtigt hat oder beeinträchtigen wollte, und

wenn a) aufgrund der Persönlichkeitsmerkmale des Täters, der Tatumstände und

seiner gesamten Lebensumstände ernsthaft zu erwarten ist, dass er weitere Taten

dieser Art begeht; oder b) aufgrund einer anhaltenden oder langdauernden

psychischen Störung von erheblicher Schwere, mit der die Tat in Zusammenhang

stand, ernsthaft zu erwarten ist, dass der Täter weitere Taten dieser Art begeht

und die Anordnung einer Massnahme nach Artikel 59 StGB keinen Erfolg

verspricht.

2.2

Der Täter

wird aus der Verwahrung nach Art. 64 Abs. 1 StGB bedingt entlassen, sobald

zu erwarten ist, dass er sich in der Freiheit bewährt. Die Probezeit beträgt

zwei bis fünf Jahre. Für die Dauer der Probezeit kann Bewährungshilfe angeordnet

und können Weisungen erteilt werden (Art. 64a Abs. 1 StGB).

Die bedingte Entlassung aus einer Verwahrung ist mit einer

günstigen Prognose verbunden. Der Prognosemassstab ist dabei ein strenger: Es

muss erwartet werden, dass sich der Betroffene in Freiheit bewährt, wobei dafür

eine hohe Wahrscheinlichkeit bestehen muss (BBl 1999 2098; BGr, 18. Mai

2016,6B_90/2016, E. 3.2), auch wenn, wie auch das Bundesgericht festhält,

eine absolute Sicherheit nie besteht (BGE 136 IV 165 E. 2.1.1; Marianne

Heer in Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar zum

Strafrecht, Bd. I, 3. A., 2013, Art. 64a N. 13). Die in Art. 64a

Abs. 1 StGB vorausgesetzte Erwartung der Bewährung bezieht sich auf

Straftaten im Sinn von Art. 64 Abs. 1 StGB: Nach Sinn und Zweck der

Bestimmung ist die Bewährung nach Art. 64a Abs. 1 StGB so auszulegen,

dass die Gefahr von weiteren Delikten gemäss Art. 64 Abs. 1 StGB zu

verneinen ist (BGr, 3. Juni 2013,6B_212/2013, E. 3). Es ist somit

nicht nur die Gefahr einer weiteren Tat wie diejenige, für welche die

Verwahrung ausgesprochen wurde, sondern sämtlicher Straftaten nach Art. 64

Abs. 1 StGB zu verneinen.

Der Richter kann eine Entlassung nur verantworten, wenn er

von der Tatsache der Erwartung künftigen Wohlverhaltens überzeugt ist.

Verbleibende Zweifel wirken nicht zugunsten des Täters. Der Grundsatz "in

dubio pro reo" kommt bei der Prognoseentscheidung nicht zum Tragen (BGE

127.

IV 1 E. 2a). Es besteht vielmehr eine Vermutung für ein Fortbestehen

der Gefährlichkeit. Die Entlassung unmittelbar aus einer Verwahrung in die

Freiheit ist praktisch kaum denkbar. Zu berücksichtigen sind für den Entscheid

darüber Erfahrungen aus der Behandlung des Betroffenen und aus gewährten

Vollzugslockerungen, Auffälligkeiten während des Vollzugs, die Verarbeitung der

Straftat sowie die zukünftige Lebenssituation (Heer, Art. 64a N. 12

ff; BGr, 18. Mai 2017,6B_147/2017 E. 3.1).

2.3

2.3.1

Entlassungsentscheide sind immer auf ein Gutachten zu stützen, denn es

stehen gewichtige Interessen des Betroffenen einerseits und der Öffentlichkeit

andererseits auf dem Spiel, die umfassend zu würdigen sind (Heer, Art. 64b,

N. 12). Vorliegend bezogen sich sowohl die Vorinstanz als auch der

Beschwerdeführer im Wesentlichen auf das Gutachten von Dr. med. D vom 22. November

2017.

2.3.2

Der Beschwerdeführer macht geltend, dass nur Delikte prognoserelevant

seien, welche Anlass zur Anordnung der Verwahrung gegeben haben. Dies sei

vorliegend eine versuchte Vergewaltigung gewesen und kein Gewaltdelikt. Auch

werde eine Ansteckung mit dem HI-Virus nicht mehr als schwere Körperverletzung

angesehen. Deshalb dürfe die Legalprognose in Bezug auf Gewaltdelikte nicht zur

Begründung der Weiterführung der Verwahrung herangezogen werden. Die bedingte

Entlassung kann aber, wie bereits unter E. 2.2 erwähnt, erst dann gewährt

werden, wenn zu erwarten ist, dass sich der Täter in der Freiheit bewährt, das

heisst, er keine Delikte im Sinn von Art. 64 Abs. 1 StGB mehr begeht

(vgl. auch BGr, 18. Mai 2016,6B_90/2016, E. 3.2). Somit ist nicht

nur die Legalprognose für Sexualdelikte, sondern auch für weitere Delikte nach Art. 64

Abs. 1 StGB, wie beispielsweise schwere Körperverletzung, von Relevanz für

die bedingte Entlassung aus der Verwahrung.

2.3.3

Das genannte Gutachten hält bezüglich Gewaltdelikten fest, dass aufgrund

der AIDS-Erkrankung des Beschwerdeführers mit HIV-Enzephalopathie und der

daraus resultierenden Enthemmung sowie der gesteigerten Rigidität tatzeitnah

ein deutliches bis sehr hohes Basisrisiko für weitere Gewalthandlungen im

bisherigen Ausmass bestand. Das bisherige Ausmass bestand neben einer einfachen

Körperverletzung, welche zu einer Verurteilung führte, auch in einem weiteren

Gewaltdelikt im Vollzug, als der Beschwerdeführer einen Mitinsassen

unvermittelt angriff und dessen Kopf dreimal auf den Boden schlug. Diese

Handlung wäre grundsätzlich, je nach der Intensität ihrer Ausführung auch

geeignet, eine schwere Körperverletzung nach Art. 122 StGB hervorzurufen.

Es muss deshalb davon ausgegangen werden, dass sich die Aussagen bezüglich

Rückfallrisiko im Bereich Gewaltdelikte auch auf schwere Körperverletzungen

beziehen, zumal die FORTES-Auswertung zu Gewaltdelikten "Allgemein"

erfolgte. Weiter wird im Gutachten festgestellt, dass aufgrund der positiven

Entwicklung auf der Persönlichkeitsebene, welche insbesondere auf die positive

Wirkung der konsequent befolgten retroviralen Behandlung zurückzuführen sei

(Rückgang der Viruslast mit Rückgang der akuten entzündlichen Reaktionen auf

der hirnorganischen Ebene), sich das ursprünglich deutliche bis sehr hohe

Rückfallrisiko für Gewaltdelikte auf eine deutliche Ausprägung zurückgebildet

habe. Dies drücke sich auf der Verhaltensebene in erster Linie durch einen

Rückgang der Impulsivität und Aggressivität aus. Ziehe man ferner die erlernten

kompensatorischen Strategien bei (aktives Einholen von Unterstützung bei

Konflikten mit Mitinsassen, Rückzug), welche eine geringe Ausprägung erzielen

würden, und zähle man zusätzlich die medikamentöse Risikosenkung hinzu, so

komme man abschliessend zu einem deutlichen aktuellen Risiko für Gewaltdelikte

in der FOTRES-Wertung. Diese als kompensatorisch zu bezeichnenden Effekte seien

jedoch instabil und verlören ihre Wirkung, sobald die lückenlose

antiretrovirale Behandlung abgesetzt würde. Aus gutachterlicher Sicht könne jedoch

festgehalten werden, dass unter der Voraussetzung, dass der Beschwerdeführer

weiterhin engmaschig in einem vergleichbaren Setting betreut würde, welches dem

Beschwerdeführer wohlwollend begegne und rasch auf eine psychische

Verschlechterung reagieren könne wie auch den Beschwerdeführer dabei

unterstütze, Konflikte gewaltfrei zu lösen, das Rückfallrisiko für weitere

Gewaltdelikte als moderat zu bezeichnen sei. Gemäss Gutachten seien jedoch

weitere Fortschritte in den kommunikativen Fertigkeiten des Beschwerdeführers

unabdingbar, um ihm einen erfolgreichen Aufenthalt in einem weniger gesicherten

Umfeld zu ermöglichen. Aufgrund der aktuellen Einschränkungen bestehe die

grosse Gefahr, dass der Beschwerdeführer sich nicht rechtzeitig mitteilen könne

und hierdurch sein Anspannungsniveau steige und damit das Risiko für eine

gewalttätige Auseinandersetzung eskaliere.

2.3.4

Da das Risiko für Gewaltdelikte, wozu auch die schwere Körperverletzung

zählt, noch deutlich aktuell ist und die Gutachterin auch die grosse Gefahr

sieht, dass in einem weniger gesicherten Umfeld das Risiko für eine

gewalttätige Auseinandersetzung eskaliere, besteht somit noch keine hohe

Wahrscheinlichkeit, dass sich der Beschwerdeführer in der Freiheit bewähren

würde.

2.4

2.4.1

Bezüglich eines erneuten Sexualdeliktes erachtet die Gutachterin das Risiko

zum aktuellen Zeitpunkt als äusserst gering, da der Beschwerdeführer keinen

erhöhten Sexualtrieb mehr aufweise und weiblichem Vollzugspersonal wie auch

medizinischem Personal gegenüber äusserst respektvoll und adäquat

entgegentrete. Sollte der Beschwerdeführer jedoch in Zukunft wieder eine intime

Beziehung zu einer Partnerin eingehen, müsse diesem Umstand sorgfältig Rechnung

getragen und das Verhalten des Beschwerdeführers engmaschig monitorisiert

werden. Das Gutachten geht somit von einem höheren Rückfallrisiko aus, sollte

der Beschwerdeführer wieder eine intime Beziehung zu einer Partnerin eingehen.

Da der Beschwerdeführer jedoch stark den Wunsch äusserte, wieder in sein

Heimatland zu reisen, wäre eine solche Überwachung nicht möglich, da die

Erteilung von Weisungen bzw. die Anordnung von Bewährungshilfe nach bedingter

Entlassung nicht möglich wäre (VGr, 14. Mai 2012, VB.2012.00187, E. 4.4).

Der Beschwerdeführer setzt für eine neue Beziehung zwar voraus, dass eine Frau

ihm zeige, dass er ihr vertrauen könne, doch schliesst das nicht aus, dass er

wieder eine Beziehung eingehen könnte. So konnte er auch der Gutachterin

schnell sein Vertrauen schenken. Auch führt das Gutachten aus, dass das Risiko

für erneute Sexualdelikte im Sinn einer sexuellen Nötigung unter der

Voraussetzung einer lückenlosen antiretroviralen Therapie als sehr gering zu

erachten sei. Inwiefern sich das Risiko jedoch wieder erhöhen würde, sollte der

Beschwerdeführer die Medikamente absetzen, wird im Gutachten nicht erläutert.

Der Beschwerdeführer macht

geltend, er sei krankheitseinsichtig und nehme die Medikamente zuverlässig ein,

was vom Gutachten verschiedentlich bestätigt werde. Gemäss Aussagen der Ehefrau

des Beschwerdeführers sei dieser unehrenhaft aus der Armee ausgeschieden,

weshalb er über keinerlei Renten oder Krankenversicherungen, welche in seinem

Heimatland die Unterbringung in einer Klinik und die ärztliche Versorgung

sicherstellen würden, verfüge. Auch der Beschwerdeführer selbst konnte die

Frage, wie er im Heimatland seine retroviralen Medikamente bezahlen würde,

nicht beantworten. Auch wenn der Beschwerdeführer während des Vollzugs strikt

seine Medikamente eingenommen hat und mittlerweile eine Krankheitseinsicht

gezeigt hat, steht damit noch nicht mit grosser Wahrscheinlichkeit fest, dass

er auch nach seiner Entlassung die notwendigen Medikamente besorgen, bezahlen

und einnehmen kann und wird. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer seine

Medikamente in einem streng geführten Setting einnahm. Inwiefern er seine

Medikamente auch ohne dieses Setting regelmässig einnehmen würde, kann

vorliegend nicht abgeschätzt werden, da keine Erfahrungen aus

Vollzugslockerungen bestehen.

2.4.2

Somit bestehen auch bezüglich Sexualdelikten noch erhebliche Zweifel, ob

sich der Beschwerdeführer in Freiheit mit hoher Wahrscheinlichkeit bewähren

würde.

2.4.3

Der Umstand, dass der Beschwerdeführer die Schweiz nach Vollzugsende

verlassen möchte, erhöht seine Rückfallgefahr auch umso mehr, als er in seinem

Heimatland (sowie auch in der Schweiz) über kein soziales Beziehungsnetz

verfügt, sodass ihn nach seiner Entlassung keine stabilen Lebensverhältnisse

erwarten (VGr, 14. Mai 2012, VB.2012.00187, E. 4.4). Auch bestünde

aufgrund des ausgeprägten Wunsches, in sein Heimatland zurückzukehren, ein

Fluchtrisiko in einem weniger gesicherten Umfeld.

3.

3.1

Bezüglich

der vom Beschwerdeführer gerügten Missachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips

betreffend die Dauer des Freiheitsentzugs ist darauf hinzuweisen, dass die

Verwahrung keine Strafe ist, sondern eine sichernde Massnahme, die den Schutz

der Allgemeinheit vor einem gefährlichen Straftäter bezweckt. Dementsprechend

steht die Dauer der Verwahrung nicht in einem bestimmten Verhältnis zur

ausgefällten Strafe, sondern hängt in erster Linie von der Zeit ab, die zur

Besserung des Täters, namentlich zur Verringerung seiner Gefährlichkeit,

notwendig ist (BGr, 25. Januar 2010,6B_796/2009, E. 2.5). Weiter

rügt der Beschwerdeführer, dass mit der Revision des Allgemeinen Teils des StGB

die Anforderungen an die Anlasstat viel höher geworden seien und dass ein

grosses Fragezeichen in Bezug darauf gemacht werden müsse, ob dieses versuchte

Delikt nochmals eine Verwahrung nach sich ziehen würde. Dies gelte es im Rahmen

der Verhältnismässigkeit zu berücksichtigen. Der Beschwerdeführer übersieht

dabei, dass der Beschluss der Verwahrung vom 1. September 2008 bereits

gestützt auf neues Recht ergangen ist, weshalb dieser Einwand unbehelflich ist.

3.2

In Bezug

auf das Verhältnismässigkeitsprinzip ist festzuhalten, dass die Gutachterin

empfiehlt, allenfalls eine Verlegung des Beschwerdeführers in ein geschlossenes

forensisch-psychiatrisches Setting, wie beispielsweise in der Klinik E, in

Betracht zu ziehen, um dadurch zu prüfen, inwieweit die bisherigen Fortschritte

auch auf ein verändertes Setting (welches denselben Sicherheitsstandard

anbietet) übertragbar seien. Sollte sich in diesem Setting zeigen, dass der

Beschwerdeführer nach wie vor absprachefähig und auch in der Lage sei, einen

adäquaten Umgang mit Mitpatienten zu pflegen, seien allenfalls weitere

Lockerungsschritte im Sinn einer Verlegung in ein hochbetreutes Wohnheim zu

prüfen. Dieser Schritt solle jedoch erst erfolgen, wenn es durch zusätzliche

intensive neuropsychologische und logopädische Interventionen möglich sei, den

Beschwerdeführer in seinen kommunikativen Fertigkeiten zu unterstützen.

Anlässlich der aktuellen Begutachtung hätten sich Hinweise darauf gezeigt, dass

der Beschwerdeführer durchaus eine gewisse Lernfähigkeit aufweise, sodass durch

ein entsprechendes intensives Training allenfalls weitere Verbesserungen in

seinen expressiven sprachlichen Fertigkeiten wie auch im Sprachverständnis

möglich seien. Die Gutachterin hält jedoch weitere Fortschritte in den

kommunikativen Fertigkeiten des Beschwerdeführers für unabdingbar, um ihm einen

erfolgreichen Aufenthalt in einem weniger gesicherten Umfeld zu ermöglichen.

Aufgrund der aktuellen Einschränkungen bestehe grosse Gefahr, dass der

Beschwerdeführer sich nicht rechtzeitig mitteilen könne und hierdurch sein

Anspannungsniveau steige und damit das Risiko für eine gewalttätige

Auseinandersetzung eskaliere. Es empfehle sich, eine allfällige Versetzung des

Beschwerdeführers in ein weniger gesichertes Setting – vorausgesetzt, dass der

Verlauf in der Klinik E oder in einer vergleichbaren geschlossenen forensischen

Klinik positiv sei – in einem ersten Schritt unter dem aktuellen Rechtstitel

durchzuführen. Somit geht auch die Gutachterin davon aus, dass zum jetzigen

Zeitpunkt mildere Massnahmen als eine Verwahrung aufgrund des noch vorhandenen

Risikos nicht möglich seien. Die Verwahrung erweist sich somit weiterhin als

verhältnismässig.

3.3

Die

Beschwerde ist demgemäss abzuweisen.

4.

4.1

Bei diesem

Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Eine

Parteientschädigung ist ihm nicht zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

4.2

Der

Beschwerdeführer stellte ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und

unentgeltlichen Rechtsbeistand. Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private,

welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offenkundig

aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche

Prozessführung. Ein Anspruch auf Bestellung einer unentgeltlichen

Rechtsvertretung besteht, wenn die Gesuchstellenden zusätzlich nicht in der

Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2

VRG). Offenkundig aussichtslos sind Begehren, deren Chancen auf Gutheissung um

derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie kaum als

ernsthaft bezeichnet werden können (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.],

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,

Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 16 N. 46). Mittellos ist, wer

nicht in der Lage ist, die Gerichtskosten aus seinem Einkommen – nach Abzug der

Lebenshaltungskosten – innert angemessener Frist zu bezahlen (Plüss, § 16 N. 20).

Aufgrund des im Gutachten festgehaltenen deutlichen

Rückfallrisikos für Gewalttaten erweist sich die Beschwerde als aussichtslos,

weshalb das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und

Rechtsverbeiständung abzuweisen ist.

Demgemäss erkennt der

Einzelrichter:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 170.-- Zustellkosten,

Fr. 1'170.-- Total der Kosten.

3.

Das

Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsvertretung

wird abgewiesen.

4.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

5.

wird keine Parteientschädigung gesprochen.

6.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

7.

Mitteilung an …