VB.2018.00315

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2018.00315

19. Dezember 2018Deutsch12 min

(URT.2018.20464)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Mit Beschluss vom 7. November 2017 verzichtete der

Gemeinderat Höri auf die Unterschutzstellung der Liegenschaft Vers.-Nr. 01

auf dem Grundstück Kat.-Nr. 02 an der D-Strasse 03 und entliess das

Gebäude aus dem Inventar der Schutzobjekte von kommunaler Bedeutung.

Erwägungen

II.

Gegen diesen Entscheid erhob der Zürcher Heimatschutz ZVH

Rekurs beim Baurekursgericht des Kantons Zürich. Dieses hiess den Rekurs mit

Entscheid vom 19. April 2018 teilweise gut, hob den Beschluss des

Gemeinderats Höri vom 7. November 2017 auf und wies die Sache zur

ergänzenden Untersuchung und neuen Entscheidung bezüglich der Schutzwürdigkeit

an den Gemeinderat Höri zurück.

III.

Dagegen gelangte die A AG mit Beschwerde vom 23. Mai

2018.

an das Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung des Entscheids des

Baurekursgerichts und die Bestätigung des Beschlusses des Gemeinderats Höri.

Eventualiter sei der Entscheid des Baurekursgerichts aufzuheben und die

Angelegenheit an diesen zur Beurteilung der Schutzwürdigkeit zurückzuweisen.

Weiter beantragte sie, einen Augenschein durchzuführen und ihr eine angemessene

Parteientschädigung zuzusprechen.

Das Baurekursgericht beantragte am 11. Juni 2018 ohne

weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Mit Beschwerdeantwort vom 28. Juni

2018.

beantragte der Gemeinderat Höri die Abweisung der Beschwerde, soweit

darauf einzutreten sei. Der Zürcher Heimatschutz ZVH beantragte mit

Beschwerdeantwort vom 28. Juni 2018 die Abweisung der Beschwerde, soweit

darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Die A AG

reichte am 10. Juli 2018 eine Replik ein und hielt an den gestellten

Anträgen fest. Am 23. August 2018 erstattete der Zürcher Heimatschutz ZVH

eine Duplik, ebenfalls unter Festhalten an den gestellten Anträgen.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Die

Beschwerde wendet sich gegen einen Rückweisungsentscheid. Die Anfechtbarkeit

von Rückweisungsentscheiden richtet sich gemäss § 41 Abs. 3 in

Verbindung mit § 19a Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 (VRG) sinngemäss nach den Art. 91–93 des Bundesgerichtsgesetzes

vom 17. Juni 2005 (BGG). Gemäss Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG

ist die Beschwerde gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide

zulässig, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können

oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen

und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für eine weitläufiges

Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Vorliegend würde eine Gutheissung

der Beschwerde weitere Abklärungen im Hinblick auf die Zulässigkeit der

angefochtenen Inventarentlassung und Nichtunterschutzstellung unnötig machen

und einen Endentscheid herbeiführen.

1.2

Die

übrigen Prozessvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt. Auf die Beschwerde ist

damit einzutreten.

2.

2.1

Das

streitbetroffene Gebäude liegt gemäss Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Höri

vom 9. Februar 1993/30. März 1994 (BZO) in der Kernzone. Es ist im

kommunalen Inventar der schützenswerten Bauten unter der Objekt-Nr. 04

aufgeführt und befindet sich im Perimeter des Quartierplans E.

2.2

Zusammenhang mit einem im Jahr 2015 beabsichtigten Verkauf der

Liegenschaft beauftragte der Gemeinderat den Architekten F, die Schutzwürdigkeit

des Gebäudes abzuklären. Mit Stellungnahme vom 12. März 2015 kam F zum

Schluss, die Hauptstruktur, der Gewölbekeller und Teile der Dachkonstruktion

könnten als schützenswert bezeichnet werden. Mit Schreiben vom 31. August

2016.

ersuchte die neue Eigentümerin der streitbetroffenen Parzelle und

Beschwerdeführerin das Bauamt Höri um Entlassung des Wohnhauses aus dem Inventar

schützenswerter Objekte und um Anpassung des Kernzonenplans zur Ermöglichung

eines "freien" Neubaus entsprechend der für die Kernzone allgemein

geltenden Regeln, allenfalls unter Festlegung der Hauptfirstrichtung parallel

zur D-Strasse. Dieses Schreiben nahm das Bauamt Höri als Provokationsbegehren

gemäss § 213 Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September

1975.

(PBG) entgegen und stellte mit Schreiben vom 6. Oktober 2016 einen

Entscheid des Gemeinderats bis Ende 2016 in Aussicht, ob gestützt auf § 209

PBG formell ein Veränderungsverbot für längstens ein Jahr verfügt werde. Dabei

werde auch über eine mögliche Anpassung des Kernzonenplans entschieden.

Mit Schreiben vom 5. September 2017 gelangte die

Beschwerdeführerin an das Bauamt Höri und bat das Bauamt "bzw. in

formeller Hinsicht den Gemeinderat, kurzfristig den

Nichtunterstellungsentscheid vorzunehmen […]", nachdem nun die

Verwirkungsfrist von einem Jahr gemäss § 213 Abs. 3 PBG abgelaufen

sei. Mit Beschluss vom 7. November 2017 wurde das Streitobjekt aus dem

Inventar der schutzwürdigen Bauten von kommunaler Bedeutung entlassen und der

Beschluss am 17. November 2017 im Amtsblatt des Kantons Zürich publiziert.

3.

3.1

§ 213

Abs. 1 PBG räumt dem Grundeigentümer das Recht ein, jederzeit vom

Gemeinwesen einen Entscheid über die Schutzwürdigkeit seines Grundstücks und

über den Umfang allfälliger Schutzmassnahmen zu verlangen, wenn er ein

aktuelles Interesse glaubhaft macht. Das Begehren ist schriftlich beim

Gemeinderat einzureichen (Abs. 2). Gemäss Abs. 3 der Bestimmung entscheidet

das zuständige Gemeinwesen spätestens innert Jahresfrist, wobei es in

Ausnahmefällen vor Fristablauf dem Grundeigentümer anzeigen kann, die

Behandlungsdauer erstrecke sich um höchstens ein weiteres Jahr. Liegt vor

Fristablauf kein Entscheid vor, kann eine Schutzmassnahme nur bei wesentlich

veränderten Verhältnissen angeordnet werden. Das Verwaltungsgericht erachtet

diese Frist aufgrund der Entstehungsgeschichte und der systematischen

Einordnung der Bestimmung als Verwirkungsfrist für das Gemeinwesen (VGr, 18. August 2004, VB.2003.00046, E. 3.3; RB 2004

Nr. 63 = BEZ 2004 Nr. 65; BGr, Urteil vom 17. Juli 2009,

1C_68/2009, E. 2.3). Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass

die Frist gemäss § 213 Abs. 3 PBG abgelaufen ist.

3.2

Ist die Verwirkungsfrist nach § 213 Abs. 3 PBG unbenützt

abgelaufen, ist die Folge nicht automatisch die definitive, unanfechtbare

Nichtunterschutzstellung. Lässt die Behörde

die Frist nach § 213 Abs. 3 PBG verstreichen, muss der daraus

resultierende Nichtunterschutzstellungsentscheid in geeigneter Weise den zur

Anfechtung legitimierten Nachbarn und Vereinigungen mitgeteilt werden, damit

diese von ihren Rechten Gebrauch machen und diesen Entscheid materiell

anfechten können (VGr, 11. Juli 2012, VB.2011.00759, E. 2.2;

BGr, 17. Juli 2009,1C_68/2009, E. 3). Dies ist

mit der Publikation im Amtsblatt des Kantons Zürich am 17. November 2017

erfolgt.

3.3

Die Vorinstanz begründet das Eintreten auf den Rekurs des ZVH

eingehend. Auf die zutreffenden Ausführungen kann vorab verwiesen werden (§ 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2

VRG). Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, vermag

diese Ausführungen nicht zu entkräften. So wird im Gesetz keine Wertung

statuiert, "dass nach Ablauf der Provokationsfrist den durch die

Eigentumsgarantie geschützten Interessen der Vorrang vor jenen des Natur- und

Heimatschutzes zukomme". Mit Ablauf der Verwirkungsfrist fingiert zwar das

Gesetz bei Untätigbleiben der Behörde, das Grundstück sei nicht unter Schutz zu

stellen (vgl. BGr, 17. Juli 2009,1C_68/2009, E. 3.1). Damit

wird den Interessen des Grundeigentümers Rechnung getragen, binnen nützlicher

Frist Klarheit über allfällige Schutzmassnahmen zu haben. Mit Fristablauf verwirkt das Gemeinwesen

lediglich sein Gestaltungsrecht, das Objekt unter Schutz zu stellen. Gegen

einen Nichtunterschutzstellungsentscheid ist jedoch der Rechtsschutz zu

gewährleisten und zwar unabhängig davon, ob der Entscheid durch Handlung oder

Nichthandlung der Behörde zustande gekommen ist. Es verstösst gegen die

Mindestanforderung an den kantonalen Rechtsschutz, wenn die Nichtunterschutzstellung

zufolge unbenützt abgelaufener Frist im Sinn von § 213 Abs. 3 PBG als

definitiver, unanfechtbarer Entscheid qualifiziert würde (BGr, 17. Juli

2009,1C_68/2009, E. 3.2). Für eine von der Beschwerdeführerin

geforderte Interessenabwägung besteht damit kein Raum.

3.4

Es liegt

entgegen der Beschwerdeführerin auch nicht die Situation vor, dass ein Verband

eine Schutzwürdigkeit bloss behaupten würde. Die Rekurs- und Beschwerdelegitimation

von Natur- und Heimatschutzverbänden hängt in der Regel davon ab, ob das

betreffende Objekt inventarisiert wurde oder bei pflichtgemässem Handeln der

zuständigen Behörden hätte inventarisiert sein müssen. Diese Einschränkung hat

die Rechtsprechung für das Beschwerderecht der

Verbände entwickelt, da diese andernfalls mit der behaupteten Missachtung der

Bestimmungen über den Natur- und Heimatschutz oder von § 238 Abs. 2

PBG praktisch gegen jede Anordnung hätten rekurrieren können, was nicht der

Absicht des Gesetzgebers entsprochen hätte (vgl. VGr, 22. Juni

2017, VB.2016.00565, E. 1.2). Der angefochtene Entscheid betrifft die

Inventarentlassung und den Verzicht auf Unterschutzstellung des

streitbetroffenen Objekts. Das kommunale Inventar bezeichnet die Erhaltung des

Hauptgebäudes und des Sodbrunnens als Schutzzweck und -ziel. Die Stellungnahme

von F vom 12. März 2015 geht unter anderem von einer schützenswerten

Hauptstruktur, Gewölbekeller und Teile der Dachkonstruktion aus, was der ZVH in

seinem Rekurs geltend macht. Die Vorinstanz ist demzufolge zu Recht auf den

Rekurs eingetreten.

3.5

Der

Beschwerdeführerin ist auch nicht zu folgen, dass wissentliches Untätigsein des

Gemeinwesens zu einem anderen Ergebnis führen würde. Das Untätigsein des

Gemeinwesens wird gesetzlich bereits mit der Rechtsfolge der Nichtunterschutzstellung

geregelt. Die von der Beschwerdeführerin genannten Gründe führen nicht zur

Verweigerung des Rechtsschutzes. Auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der

Gemeinde ist gemäss den Akten im Übrigen nicht zu schliessen.

4.

4.1

Bei der Prüfung der Frage, ob ein Objekt Schutz verdient, hat eine

sachliche, auf wissenschaftliche Kriterien abgestützte Gesamtbeurteilung Platz

zu greifen, welche den kulturellen, geschichtlichen, künstlerischen und

städtebaulichen Zusammenhang eines Bauwerks mitberücksichtigt

(BGE 120 Ia 270 E. 4a; VGr, 5. Oktober 2017,

VB.2017.00159, E. 5.1; VGr, 5. Oktober

2017, VB.2017.00436, E. 4.1). Dabei kann für die Klärung der

denkmalpflegerischen Bedeutung ein Fachgutachten eingeholt werden (§ 7 Abs. 1

VRG). Ein solches Gutachten hat vollständig, nachvollziehbar und schlüssig zu

sein. Ein Grund zum Abweichen von einem Gutachten liegt namentlich dann

vor, wenn das Gutachten Irrtümer, Lücken oder Widersprüche enthält oder wenn

die Schlüssigkeit eines Gutachtens in wesentlichen Punkten zweifelhaft

erscheint (VGr, 5. April 2018, VB.2017.00698, E. 2.3; BGr, 16. August

2018,1C_626/2017, E. 5.4; Kaspar Plüss, in:

Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich

etc. 2014 [Kommentar VRG], § 7 N. 146 f.).

4.2

Die Vorinstanz kommt in Anwendung der

genannten Kriterien überzeugend zum Schluss, dass die Stellungnahme von F vom

12.

März 2015 den Anforderungen an ein Gutachten nicht genügt und die

Frage der Schutzwürdigkeit des Objekts gemäss § 203 Abs. 1 lit. c

PBG nicht beurteilt werden kann. Auf diese Ausführungen kann verwiesen werden (§ 70 in Verbindung mit § 28

Abs. 1 Satz 2 VRG; vgl. VGr, 20. September 2018, VB.2018.00064, E. 4 f.).

Ein Augenschein der Vorinstanz hätte ein Gutachten vorliegend nicht zu ersetzen

vermocht, fehlt doch unter anderem eine bauhistorische Aufarbeitung, welche

sich an einem Augenschein nicht vornehmen lässt. Ein solcher Augenschein ist im

Übrigen auch nicht durch das Verwaltungsgericht vorzunehmen. Der

Beschwerdeführerin ist zwar zuzustimmen, dass keine generelle Pflicht besteht,

ein Gutachten zu erstellen. So kann auf ein Gutachten verzichtet werden, wenn

sich einerseits keine besonderen denkmalpflegerischen Fragen stellen und sich

die Behörde andererseits eingehend mit dem Objekt auseinandergesetzt hat (vgl.

Dominik Bachmann, Denkmalgutachten, PBG aktuell 2017/3, S. 5 ff., S. 9,

mit Hinweisen). Davon ist vorliegend jedoch nicht auszugehen. Gestützt auf die

Akten ist deshalb nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz nicht von einem

Objekt ohne besondere denkmalpflegerischen Fragen ausgegangen ist und die

fehlende Auseinandersetzung mit dem Objekt durch die Gemeinde in ihrem

Entscheid berücksichtigt hat. Dass der Rekurs des ZVH knapp begründet ist,

durfte die Vorinstanz unter diesen Umständen als rechtsgenügend beurteilen. Der

Rekurrent hat nicht nachzuholen, was die Gemeinde unterlassen hat. An die

Begründungs- bzw. Substanziierungspflicht dürfen gerade in solchen Fällen keine

hohen Anforderungen gestellt werden (Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 20 N. 45).

Der Sachverhalt ist von Amtes wegen zu erheben (§ 7 Abs. 1 VRG).

5.

5.1

Im Fall

eines Verzichts auf die Unterschutzstellung eines wichtigen Zeugen hat die

Gemeinde ihre Denkmalpflegestrategie unter Verweis auf vergleichbare, bereits

unter Schutz gestellte Objekte darzulegen sowie unter Verhältnismässigkeitsgesichtspunkten

unterschiedlich weitreichende Schutzanordnungen (z. B. eine teilweise Unterschutzstellung,

Ergänzungsbauten sowie allfällige Nutzungskonzepte) vertieft zu prüfen und

schlussendlich die erforderliche Interessenabwägung unter Berücksichtigung

aller übrigen einzelfallrelevanten Faktoren vorzunehmen (VGr, 7. Juni

2018, VB.2017.00361, E. 3.2; VGr, 9. Juli 2015, VB.2014.00603, E. 3.1).

Bei der Bewertung und Gewichtung der sich gegenüberstehenden

Interessen bestehen in verschiedener Hinsicht Beurteilungsspielräume, welche in

erster Linie von den Verwaltungsbehörden auszufüllen sind. So müssen sie unter

mehreren infrage kommenden Objekten eine Auswahl treffen und diejenigen

selektionieren, welche sie in Beachtung aller Umstände als für die

Unterschutzstellung am geeignetsten halten (RB 1989 Nr. 67).

5.2

Trotz

dieses Ermessensspielraums der Gemeinde ist die Vorinstanz in Anlehnung an die

neuere Praxis des Verwaltungsgerichts allerdings nicht nur berechtigt, sondern

auch verpflichtet, ihre gesetzliche Überprüfungsbefugnis auszuschöpfen und insbesondere

auch eine Ermessenskontrolle durchzuführen (§ 20 Abs. 1 lit. c

VRG; siehe auch BGr, 4. Mai 2018,1C_296/2017, E. 2 a. E.). Wo wie hier

wesentliche Elemente des Sachverhalts fehlen, ist es nicht zu beanstanden, wenn

die Vorinstanz angesichts des Beurteilungsspielraums der Gemeinde die Sache an

diese zurückgewiesen hat. Sie hat damit keine Rechtsverletzung begangen.

5.3

Damit kann

im vorliegenden Verfahren auch die Prüfung der Schutzwürdigkeit des

Streitobjekts nicht vorgenommen werden. Dies führt zusammengefasst zur

Abweisung der Beschwerde.

6.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der unterliegenden

Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13

Abs. 2 Satz 1 VRG). Die unterliegende

Beschwerdeführerin hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (§ 17 Abs. 2

VRG). Dem privaten Beschwerdegegner ist mangels besonderem Aufwand im

Sinn von § 17 Abs. 2 VRG keine Parteientschädigung zuzusprechen.

7.

Hinsichtlich der Rechtsmittelbelehrung ist

darauf hinzuweisen, dass das vorliegende Urteil als Entscheid über einen

Rückweisungsentscheid einen Zwischenentscheid darstellt und damit nur

selbständig angefochten werden kann, wenn die Voraussetzungen von Art. 93

BGG erfüllt sind (BGE 133 II 409 E. 1.2; vgl. zum Erfordernis der

rechtlichen Natur des erforderlichen nicht wiedergutzumachenden Nachteils BGE

134.

III 188 E. 2.1).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 150.-- Zustellkosten,

Fr. 3'150.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Parteientschädigungen

werden keine zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …