Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2018.00331

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2018.00331

Urteil

der 4. Kammer

vom 24. Oktober 2018

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Verwaltungsrichter

André Moser, Gerichtsschreiber

Markus Huber.

In Sachen

A,

vertreten durch RA

B,

Beschwerdeführer,

gegen

Gemeinde C,

vertreten durch den Gemeinderat C,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Auflösung des Anstellungsverhältnisses,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A wurde auf 1. März 2012 bei der Gemeinde C mit einem

Beschäftigungsgrad von 100 % angestellt.

Am 24. Februar 2017 erlitt A einen Unfall. Mit

Schreiben vom 24. März 2017 verwarnte ihn die Gemeinde C wegen massiver

Verletzung der Informations- und von "arbeitsvertraglichen Pflichten"

und vereinbarte mit ihm verschiedene Ziele, deren Nichteinhaltung zur Auflösung

des Arbeitsverhältnisses führen sollten. Anlässlich eines Gesprächs vom 5. Mai

2017 wurde A eröffnet, dass für die Gemeinde C aufgrund der Summe von

Verfehlungen, Handlungen und Ereignisse die Vertrauensbasis für ein zukünftiges

Arbeitsverhältnis nicht mehr gegeben sei.

Mit Verfügung vom 8. Mai 2017 löste der Gemeindepräsident

von C das Anstellungsverhältnis per Ende August 2017 auf, stellte A per sofort

bis zum Ende der Kündigungsfrist frei und liess ihn sich verpflichten,

allfällige während der Freistellung anderweitig erzielten Verdienste zwecks Anrechnung

mitzuteilen.

Erwägungen

II.

A liess am 13. Mai 2017 gegen die Kündigungsverfügung

rekurrieren. Mit Entscheid vom 26. April 2018 wies der Bezirksrat E das

Rechtsmittel ab (Dispositiv-Ziff. I).

III.

Mit Beschwerde vom 30. Mai 2018 an das

Verwaltungsgericht liess A beantragen, es sei unter Entschädigungsfolge

"zuzüglich Mehrwertsteuerzusatz" der Rekursentscheid aufzuheben und

die Nichtigkeit der Kündigungsverfügung vom 8. Mai 2017 festzustellen. Der

Bezirksrat E verzichtete auf Vernehmlassung und schloss auf Abweisung der

Beschwerde; die Gemeinde C verlangte in ihrer Beschwerdeantwort vom 2./4. Juli

2018, es sei unter Entschädigungsfolge die Beschwerde abzuweisen, der

Beschwerdeführer zur Offenlegung seiner nebenberuflichen Einkünfte während der

Kündigungsfrist und zum Beibringen der Originalbelege dafür sowie zur

Rückzahlung der nebenberuflichen Einkünfte bis zur Höhe des während der Kündigungsfrist

angefallenen Lohns in der Höhe von Fr. 21'467.50 zu verpflichten.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide

eines Bezirksrats betreffend personalrechtliche Ansprüche gegenüber einer

politischen Gemeinde nach § 41 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a

und Abs. 3 Satz 1, 19a, 19b Abs. 1 und Abs. 2 lit. c Ziff. 1

sowie §§ 42–44 e contrario des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

(VRG, LS 175.2) zuständig.

Weil auch die weiteren

Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2

Verfahren

mit einem Streitwert bis Fr. 20'000.- sind in der Regel durch den Einzelrichter

oder die Einzelrichterin zu erledigen (§ 38b Abs. 1 lit. c VRG).

Der Beschwerdeführer macht die Nichtigkeit der Kündigung geltend. Ist eine

Kündigung nichtig, so entfaltet sie keine Rechtswirkungen. Das Dienstverhältnis

besteht weiterhin.

Dauert ein Dienstverhältnis an, so gelten als Streitwert die

umstrittenen Bruttobesoldungsansprüche bis zum Zeitpunkt der Hängigkeit des

Verfahrens beim Verwaltungsgericht zuzüglich der Ansprüche bis zur nächstmöglichen

Auflösung des Dienstverhältnisses (vgl. Andreas Keiser, Das neue Personalrecht

– eine Herausforderung für die Zürcher Gemeinden, ZBl 102/2001,

S. 561 ff., 572; Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar

zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich

etc. 2014 [VRG-Kommentar], § 65a N. 33). Der Beschwerdeführer reichte

Ende Mai 2018 Beschwerde beim Verwaltungsgericht ein. Zu diesem Zeitpunkt wäre

er im 7. Dienstjahr gewesen. Eine Auflösung des Dienstverhältnisses wäre

demnach unter Einhaltung der ab dem 2. Dienstjahr geltenden Kündigungsfrist

von drei Monaten gemäss der Personalverordnung der Gemeinde C auf den 31. August

2018.

möglich gewesen.

Der Beschwerdeführer erhielt einen Jahreslohn von brutto Fr. 95'607.70.

Der Streitwert beläuft sich auf zwölf Monatslöhne, somit auf Fr. 95'607.70.

Da der Streitwert klarerweise mehr als Fr. 20'000.- beträgt, ist die

Angelegenheit kraft § 38 Abs. 1 sowie §§ 38a Abs. 1 und 38b

Abs. 1 e contrario VRG in Dreierbesetzung zu erledigen.

1.3

Die

Beschwerdegegnerin ist eine politische Gemeinde im Sinn von Art. 83 Abs. 1

der Kantonsverfassung vom 27. Februar 2005 (LS 101). Am 1. Januar

2018.

ist das Gemeindegesetz vom 20. April 2015 (GG, LS 131.1) in

Kraft getreten; es hat auf diesen Zeitpunkt das Gemeindegesetz vom 6. Juni

1926.

(aGG, GS I 40 ff.) abgelöst. Hier spielt dies insofern keine Rolle,

als sowohl § 72 Abs. 2 aGG (OS 54, 279) als auch § 53 Abs. 2

GG den Gemeinden gestatten, ein autonomes Personalrecht zu schaffen; nur soweit

sie keine eigenen Vorschriften erlassen, sind die Bestimmungen des kantonalen

Personalgesetzes vom 27. September 1998 (PG, LS 177.10) und seiner

Ausführungserlasse sinngemäss anwendbar.

Gemäss der kommunalen Personalverordnung unterstehen ihr alle

Angestellten der Gemeinde C. Das kantonale Personalrecht kommt zur

Anwendung, wo die Personalverordnung der Gemeinde nichts bestimmt.

Gemäss der kommunalen Personalverordnung sind für den

Kündigungsschutz die Bestimmungen des Obligationenrechts (OR, SR 220) über

missbräuchliche Kündigung und Kündigung zur Unzeit sinngemäss anwendbar.

2.

Der Beschwerdeführer beantragt, den angefochtenen Beschluss

des Bezirksrats aufzuheben und die Nichtigkeit der (gesamten)

Kündigungsverfügung vom 8. Mai 2017 festzustellen. Gleichzeitig stellt die

Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort die Anträge, der Beschwerdeführer

sei zur Offenlegung seiner (allfälligen) nebenberuflichen Einkünfte während der

Kündigungsfrist zu verpflichten; er habe die entsprechenden Originalbelege

beizubringen und schliesslich die effektiv erzielten Einkünfte bis zur Höhe des

während der Kündigungsfrist angefallenen Lohns zurückzubezahlen.

Vorab ist angesichts des sinngemässen Antrags in der

Rekursschrift vom 13. Mai 2017 festzuhalten, dass sich der Rekurs des

Beschwerdeführers einzig gegen die Kündigung richtet. Die Anträge der

Beschwerdegegnerin gehen aber über den Verfahrensgegenstand hinaus, bildete doch

die Frage des Lohnumfangs nicht Teil der Kündigungsverfügung und wurde vom

Beschwerdeführer auch nichts dergleichen verlangt. Über eine Rückforderung (in

Bezug auf den bereits ausbezahlten Lohn während der Kündigungsfrist) wie auch

über die Höhe des Lohnanspruchs für die Zeit danach hat die Beschwerdegegnerin

vielmehr zuerst zu verfügen, wobei sie vorgängig beim Beschwerdeführer die

erforderlichen Unterlagen herauszuverlangen hat und im Falle seiner Weigerung

die nötigen Schlüsse nach pflichtgemässem Ermessen selber ziehen darf. Wenn die

Beschwerdegegnerin deshalb verlangt, im Rahmen des Beschwerdeverfahrens sei

darüber zu entscheiden, ist dies in Bezug auf die Kündigung nicht zu hören,

würde dies doch zu einer unzulässigen Erweiterung des Streitgegenstands führen

(vgl. Martin Bertschi, VRG-Kommentar, Vorbemerkungen zu §§ 19–28a N. 44 ff.,

N. 48).

3.

3.1

Gemäss der

kommunalen Personalverordnung endet das Dienstverhältnis unter anderem durch

Kündigung; die Kündigung hat schriftlich zu erfolgen. Vor Erlass der Kündigungsverfügung

muss der Arbeitnehmer aufgrund von § 31 Abs. 1 PG und Art. 29 Abs. 2

der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (SR 101) angehört werden.

3.2

Tatbestand

und Rechtsfolgen der Kündigung zur Unzeit richten sich gemäss der kommunalen

Personalverordnung (übereinstimmend auch mit § 20 Abs. 1 Satz 1

PG) nach den Bestimmungen des Obligationenrechts. Gemäss Art. 336c Abs. 1

lit. b OR darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der

Probezeit unter anderem nicht kündigen, während der Arbeitnehmer oder die

Arbeitnehmerin ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder Unfall ganz oder

teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist, und zwar im ersten Dienstjahr

während 30 Tagen, ab zweitem bis und mit fünftem Dienstjahr während 90 Tagen

und ab sechstem Dienstjahr während 180 Tagen.

Das Gesetz unterscheidet in Art. 336c Abs. 2 OR den

Fall, dass eine Kündigung während der Sperrfrist ausgesprochen wird, vom Fall,

dass sie schon vorher erfolgte. In der ersten Konstellation ist die Kündigung

nichtig, das heisst, sie entfaltet auch nach Ablauf der Sperrfrist keinerlei

Wirkungen und muss wiederholt werden (BGr, 5. März 2009,1C_296/2008 E. 2.1;

Ullin Streiff/Adrian von Kaenel/Roger Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. A.,

Zürich etc. 2012, Art. 336c N. 10 S. 1089; Jürg Brühwiler,

Einzelarbeitsvertrag, 3. A., Basel 2014, Art. 336c Ziff. IV

N. 6). War der Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Kündigung arbeitsfähig und

wird er während der Kündigungsfrist krank, so verlängert sich die

Kündigungsfrist um die Anzahl Krankheitstage, höchstens aber um die Dauer der

Sperrfrist; die Verlängerung wird zudem bis zum nächsten Monatsende erstreckt (§ 20

Abs. 2 PG). Ob die Kündigung in die Sperrfrist fällt und damit nichtig ist

oder ob sie noch vorher wirksam wurde und nur die Kündigungsfrist unterbrochen

wird, bestimmt sich nach dem Zugang der Kündigung beim Empfänger (Streiff/von

Kaenel/Rudolph, Art. 336c N. 10 S. 1090 mit zahlreichen Hinweisen).

Der Beschwerdeführer ist seit 1. März 2012 bei der

Beschwerdegegnerin angestellt. Mit Datum vom 1. März 2017 begann somit

sein sechstes Dienstjahr. Zieht sich eine Erkrankung bis in ein Dienstjahr

hinein, das eine längere Sperrfrist vorsieht als das vorhergehende, kommt diese

längere Sperrfrist zum Zug (BGE 133 III 517 E. 3.3; Manfred

Rehbinder/Jean-Fritz Stöckli, Berner Kommentar, 2014, Art. 336c OR

N. 3). Diese Konstellation trifft im vorliegenden Fall tatsächlich zu. Der

Beschwerdeführer erlitt seinen Unfall am 24. Februar 2017, mithin wenige

Tage vor dem Beginn seines sechsten Dienstjahrs, und die Arbeitsunfähigkeit

dauerte über den Beginn des sechsten Dienstjahrs fort. Demgemäss fällt er in

die von Art. 336c Abs. 1 lit. c OR letztgenannte Kategorie von

Arbeitnehmern, für die eine Sperrfrist von 180 Tagen bei Krankheit oder

Unfall gilt. Die Sperrfrist begann am 24. Februar 2017 (Datum des Unfalls)

zu laufen und endete am 22. August 2017.

3.3

Der

Beschwerdeführer stellt sich im Wesentlichen auf den Standpunkt, dass aus den

eingereichten Unfallscheinen seine Arbeitsunfähigkeit für das Datum der

Kündigung vom 8. Mai 2017 klar hervorgehe. Überdies spiele es aus

rechtlicher Sicht keine Rolle, wann diese Unfallscheine beim Arbeitgeber

eingereicht worden seien. Weiter bestreitet der Beschwerdeführer, in der Zeit

zwischen seinem Unfall und der Kündigung unaufgefordert zur Arbeit erschienen

zu sein. Er sei vielmehr von seinem Vorgesetzten – trotz Kenntnis über die

unfallbedingte und ärztlich attestierte Arbeitsunfähigkeit – aufgefordert

worden, am Arbeitsplatz Arbeiten auszuführen und im Büro zu erscheinen. Diese

Konstellation habe auch am Tag der Kündigung vorgelegen: Er sei nicht zur

Arbeit, sondern am Arbeitsplatz erschienen. Auch zu diesem Zeitpunkt habe eine

unfallkausale Arbeitsunfähigkeit bestanden, welche seit dem Zeitpunkt des Unfalls

vom 24. Februar 2017 ununterbrochen angedauert habe und mittels

Unfallschein belegt werden könne.

Demgegenüber ging die Vorinstanz in Übereinstimmung mit der

beschwerdegegnerischen Argumentation davon aus, dass der Beschwerdeführer am

Tag der Kündigung nach einem Arztbesuch an seinem Arbeitsplatz erschienen sei

(was unstreitig ist) und keine ausge­wiesene Arbeitsunfähigkeit für den 8. Mai

2017.

vorliege. Auch die nachgereichten Unfallscheine und medizinischen Berichte

würden für den 8. Mai 2017 keine Arbeitsunfähigkeit bescheinigen.

Im vorliegenden Verfahren betreffend Nichtigkeit der

Kündigung ist einzig wesentlich, ob die Kündigung während der gesetzlichen

Sperrfrist vorgenommen worden ist und ob eine während der Sperrfrist

vorgenommene Kündigung allenfalls trotzdem gültig sein kann. Vom zeitlichen

Kündigungsschutz gemäss Art. 336c OR profitieren kann auch jener

Arbeitnehmer, der zwar krankgeschrieben ist, aber trotzdem arbeiten geht

(Wolfgang Portmann/Roger Rudolph, Basler Kommentar, 2015, Art. 336c OR

N. 6). Wenn die gesundheitliche Beeinträchtigung allerdings so gering

ausfällt, dass sie den Arbeiternehmer nicht am Antritt einer neuen Stelle

hindert, kann sich dieser nicht auf die gesetzlichen Sperrfristen berufen (BGr,

28.

Juli 2009,4A_227/2009, E. 3.2 in ARV 2009, S. 302 ff.). Im

Grundsatz ebenfalls geschützt ist der Arbeitnehmer selbst dann, wenn er dem

Arbeitgeber seine Arbeitsunfähigkeit – in Verletzung seiner Treuepflicht –

nicht mitteilt (Portmann/Rudolph, a.a.O.; BGr, 15. Februar 2005,4C.346/2004

[= ARV 2005, S. 103 ff.], E. 5.4).

3.4

Der

Beschwerdeführer legt als Beweis einen vom 27. Februar 2017 bis Ende 2017

geführten Unfallschein vor, auf dem ihm von ärztlicher Seite in regelmässigen

Abständen (anfangs alle zwei Wochen, später monatlich) eine hundertprozentige

Arbeitsunfähigkeit bescheinigt wird. Bis 20. September 2017 wird diese

Arbeitsunfähigkeit von Dr. med. L bestätigt, ab Oktober 2017 von Dr. med. M,

Leitende Ärztin am Spital X. Weitere Unterschriften erfolgten durch Dr. med. N

von Spital Y, der mehrere Arztbesuche bescheinigt, welche offenbar im Juni

desselben Jahres stattfanden. Insgesamt lässt der Unfallschein keinen anderen

Schluss zu, als dass dem Beschwerdeführer eine seit dem Unfall vom 24. Februar

2017.

bis mindestens Ende 2017 dauernde durchgehende Arbeitsunfähigkeit zu 100 %

attestiert wird.

Dass der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Kündigung am 8. Mai

2017.

unfallbedingt arbeitsunfähig war, muss im vorliegenden Verfahren als erwiesen

gelten. Das Verwaltungsgericht kann den Wahrheitsgehalt des Unfallscheins und

der Unterschriften sowie die darauf anzunehmende Arbeitsunfähigkeit als solche nicht

abklären. Immerhin ist der Unfallschein von mehreren ärztlichen Personen zu

verschiedenen Zeitpunkten unterschrieben und abgestempelt worden und die

Arbeitsunfähigkeit durchgehend als hundertprozentig ausgewiesen. Dem kommt in

der Beweiswürdigung erhebliche Bedeutung zu, und auf die Glaubhaftigkeit der

Unterschriften des ersteren Arztes muss nicht mehr weiter eingegangen werden,

wie die Beschwerdeantwort insinuiert, um zudem auf recht vager Basis die

Echtheit dieser Unterschriften anzuzweifeln. Vielmehr wäre bei diesen massiven

Zweifeln seitens der Beschwerdegegnerin einzig angezeigt gewesen, ihrerseits

eine vertrauensärztliche Abklärung anzuordnen, um jene zu zerstreuen oder die

weit­reichenden Vorwürfe auf eine geordnete Grundlage stellen zu können.

4.

Eine Kündigung während einer Sperrfrist ist nichtig und muss

wiederholt werden, ansonsten dauert das Arbeitsverhältnis unbefristet weiter (Hans-Peter

Egli, Der zeitliche Kündigungsschutz, ArbR 1998, S. 115 ff., 131; Rehbinder/Stöckli,

Art. 336c N. 6).

Soweit ersichtlich wurde dem Beschwerdeführer in der

Zwischenzeit weder neu gekündigt noch erfolgte eine Bestätigung der

ursprünglichen Kündigung, woraus für den Beschwerdeführer ausreichend klar

erkennbar gewesen wäre, dass die Beschwerdegegnerin das Arbeitsverhältnis

definitiv beenden wolle (vgl. Entscheide des Arbeitsgerichtes Zürich 2009, Zürich

2010, Nr. 16; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Art. 336c N. 10 Abs. 1).

Ein Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 14. Juli 2017 nimmt zwar direkten

Bezug auf die Kündigungsverfügung vom 8. Mai 2017, spricht jedoch nicht

explizit erneut die Kündigung unter Einhaltung der gesetzlichen Fristen aus.

Selbst wenn dieses Schreiben noch als Kündigung zu betrachten wäre, würde sie

ebenfalls während der zum damaligen Zeitpunkt noch laufenden Sperrfrist von

180.

Tagen ausgesprochen worden sein. Die Stellungnahme in einem

Rechtsmittelverfahren stellt ebenfalls keine rechtsgenügende Kündigung dar

(BGr, 5. März 2009,1C_296/2008 und 1C_310/2008 [= JAR 2010 S. 219

ff.], E. 2.6). Das Arbeitsverhältnis dauert deshalb weiter.

5.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen.

Dispositiv

Dispositiv-Ziff. I des Rekursentscheids ist aufzuheben und festzustellen,

dass die Kündigung der Beschwerdegegnerin vom 8. Mai 2017 nichtig ist.

6.

In personalrechtlichen Streitigkeiten, die einen

Fr. 30'000.- übersteigenden Streitwert aufweisen, sind den Parteien nach § 65a

Abs. 3 e contrario VRG die Gerichtskosten aufzuerlegen.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der

Beschwerdegegnerin aufzuerlegen und ist diese zu verpflichten, dem Beschwerdeführer

für das Beschwerdeverfahren eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (§ 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 sowie § 17

Abs. 2 VRG).

7.

Weil der Streitwert mehr als Fr. 15'000.- beträgt,

ist als Rechtsmittel auf die Beschwerde in öffentlichrechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni

2005 (BGG, SR 173.110) zu verweisen (Art. 85 Abs. 1 lit. b

BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. In

Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziff. I des Beschlusses des

Bezirksrats E vom 26. April 2018 aufgehoben und festgestellt, dass die

Kündigung der Beschwerdegegnerin vom 8. Mai 2017 nichtig ist.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 6'000.-; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 100.- Zustellkosten,

Fr. 6'100.- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4. Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine

Parteientschädigung von Fr. 2'000.- (einschliesslich 7,7 %

Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

5. Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der

Erwägung 7 Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen Tagen ab Zustellung einzureichen

beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern.

6. Mitteilung an

…