VB.2018.00390

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2018.00390

7. März 2019Deutsch14 min

(URT.2019.20651)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A. Das

Grundstück Kat.-Nr. 01 in der Stadt Zürich zwischen der F-Strasse und der G-Kirche

umfasst rund 47 Aren und befindet sich in der Freihaltezone. Etwa bis Ende

der 1930er-Jahre bestand dort ein Rebberg; heute befindet sich gemäss

Stadtratsbeschluss vom 24. Januar 1990 auf dem Grundstück – sowie auf

einer angrenzenden Parzelle – das Objekt Nr. 02 des Inventars der

kommunalen Natur- und Landschaftsschutzobjekte. Es handelt sich um eine

Magerwiese, die als "sehr wertvoll" bezeichnet wird. Mit Beschluss

Nr. 03 vom 10. Juli 2013 erliess der Stadtrat von Zürich die kommunale

Schutzverordnung "I", die auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 neben

Naturschutzzonen auch die Anlage und den Betrieb eines artenreichen Rebbergs im

Rahmen einer Rebbergschutzzone auf rund 26 Aren vorsah. Während dagegen

ein Rekursverfahren vor dem Baurekursgericht hängig war, ersetzte der Stadtrat

mit Beschluss Nr. 04 vom 20. November 2013 die kommunale Schutzverordnung

"I" durch die kommunale Schutzverordnung "I", welche die

gesamte Parzelle Kat.-Nr. 01 einer Naturschutzzone zuweist (Amtliche

Sammlung der Stadt Zürich [AS] 05). Das Verwaltungsgericht wies mit

rechtskräftig gewordenem Urteil vom 20. April 2017 (VB.2016.00314) eine Beschwerde

ab, mit der die Aufhebung dieses Beschlusses beantragt worden war. Das

Baurekursgericht schrieb hierauf mit Entscheid vom 18. August 2017 das

Rekursverfahren betreffend die Schutzverordnung "I" als durch

Wiedererwägung gegenstandslos geworden ab. Im Rahmen der Gesamtüberarbeitung

des Regionalen Richtplans Stadt Zürich (beschlossen am 6. April 2016),

ergänzte der Gemeinderat am 30. März 2016 den Antrag des Stadtrats in

Kap. 3.6 (Landschaftsförderungsgebiete) durch eine neue

Tabellen-Nr. 9 ("I") mit folgendem Wortlaut: "Rebberg

realisieren, Reben mit traditioneller Rebbergflora". Bei der Festsetzung

des Regionalen Richtplans mit Beschluss Nr. 07 vom 21. Juni 2017

liess der Regierungsrat des Kantons Zürich diesen Eintrag weg. Diese Streichung

ist nicht Gegenstand der gegen den Festsetzungsbeschluss des Regierungsrats

gerichteten Beschwerde an das Verwaltungsgericht, deren Einreichung der

Gemeinderat am 30. August 2017 beschloss.

B. Mit

Beschluss des Gemeinderats vom 30. November 2016 wurde die Bau- und Zonenordnung

der Stadt Zürich vom 23. Oktober 1991 (BZO) teilweise revidiert. Dabei

wurde die Parzelle Kat.-Nr. 01 von der Freihaltezone in die

Landwirtschaftszone umgezont. Die Baudirektion Kanton Zürich genehmigte die

Teilrevision der BZO mit hier nicht interessierenden Ausnahmen am 5. Juli

2017.

Erwägungen

II.

Gegen den Beschluss und die Genehmigungsverfügung erhoben A

und B sowie C und D am 30. September 2017 Rekurs an das Baurekursgericht.

Dieses wies den Rekurs mit Entscheid vom 18. Mai 2018 ab.

III.

Gegen diesen Entscheid erhoben die Genannten am

29.

Juni 2018 Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Sie beantragten, der

Entscheid des Baurekursgerichts vom 18. Mai 2018 sei aufzuheben. Die

Umzonung des Grundstücks Kat.-Nr. 01 in die Landwirtschaftszone sei zu

verweigern, und das Grundstück sei in der Freihaltezone zu belassen.

Eventualiter sei die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz

zurückzuweisen. Die Kosten sowie eine Parteientschädigung (zuzüglich MWST von

7,7 %) seien der Stadt und dem Kanton Zürich aufzuerlegen.

Der Gemeinderat der Stadt Zürich (Beschwerdegegner 1)

beantragte Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zulasten der Beschwerdeführenden. Die Baudirektion Kanton Zürich

(Beschwerdegegnerin 2) sowie das Baurekursgericht beantragten die

Abweisung der Beschwerde, ohne sich materiell zu äussern. In Replik, Duplik und

Triplik hielten die Beschwerdeführenden sowie der Gemeinderat an ihren

jeweiligen Anträgen fest. Der Gemeinderat verzichtete auf eine Quadruplik.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19

Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

(VRG; LS 175.2) zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.

1.2

Nach

§ 338a des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG; LS

700.

) ist zur Beschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Anordnung bzw.

den angefochtenen Erlass berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren

bzw. dessen Aufhebung oder Änderung hat.

1.2.1

Die Legitimation zur Anfechtung von Nutzungsplänen entspricht grundsätzlich

derjenigen zur Anfechtung von Baubewilligungen, soweit konkrete Anordnungen

betroffen sind. Soweit Nutzungspläne Erlasse darstellen, genügt für die Rekurs-

und Beschwerdelegitimation dagegen eine virtuelle Betroffenheit (Martin

Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], Art. 21

N. 69). Die Zuweisung eines einzelnen Grundstücks zu einer

bestimmten Nutzungszone ist keine generell-abstrakte Bestimmung (vgl. Andreas

Conne, Abstrakte Normenkontrolle im Kanton Zürich: Überblick und Vergleich mit

der Einzelaktkontrolle, ZBl 115/2014, S. 403 ff., 409). Entgegen

der Ansicht der Beschwerdeführenden und der Vorinstanz ist demnach vorliegend

nicht die virtuelle Betroffenheit massgeblich. Allerdings ist das notwendige

Berührtsein bei konkreten Anordnungen in Nutzungsplänen nicht allein anhand der

Festsetzung als solcher, sondern auch anhand der zugelassenen Nutzung und der

deshalb erwartbaren Folgen zu bestimmen (vgl. BGr, 22. Februar 2012,

1C_253/2011, E. 1; BGr, 14. August 2008,1C_57/2007, E. 3.3).

Insofern werden die Anforderungen an die unmittelbare Betroffenheit gelockert.

Dem entspricht, dass der Nutzungsplan nur unter bestimmten Voraussetzungen

vorfrageweise angefochten werden kann (vgl. dazu im Einzelnen, je mit weiteren

Hinweisen, VGr, 21. Mai 2014, VB.2013.00692, E. 5.3; Jürg Bosshart/Martin

Bertschi, Kommentar VRG, § 19 N. 38).

1.2.2

Die Beschwerdeführenden sind Eigentümer bzw. Bewohner von Liegenschaften,

die von der Parzelle Kat.-Nr. 01 nur durch die F-Strasse getrennt sind und

von deren nördlicher Seite direkte Sicht auf das ansteigende Gelände besteht.

Sie machen geltend, dass die Verwirklichung des vorläufig gescheiterten, von

den Initiantinnen und Initianten aber weiterhin verfolgten Projekts eines Rebbergs

auf der Parzelle Kat.-Nr. 01 durch die Umzonung wahrscheinlicher würde. Im

Fall der Realisierung dieses Projekts befürchten sie Immissionen sowohl während

der Bauphase als auch durch die Bewirtschaftung des Rebbergs. Generell nähmen

mit der Umzonung in die Landwirtschaftszone die baulichen Möglichkeiten zu.

Diese potenziellen Nachteile sind genügend konkret, um die Rechtsmittelbefugnis

der Beschwerdeführenden zu begründen. Dagegen verschafft weder die Befürchtung,

die Umzonung in die Landwirtschaftszone erleichtere eine spätere Einzonung in

die Bauzone, noch die von den Beschwerdeführenden angeführte emotionale Bindung

an den heutigen Zustand eine Rechtsmittelbefugnis (VGr, 25. Januar 2017,

VB.2016.00633, E. 2.4; Bertschi, § 21 N. 20).

1.3

Weil auch

die übrigen Prozessvoraussetzungen gegeben sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

2.

Die Beschwerdeführenden werfen der Vorinstanz eine

formelle Rechtsverweigerung bzw. eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches

Gehör nach Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April

1999.

(BV) vor, weil der Entscheid die Begründungspflicht missachte.

2.1

Das

rechtliche Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV verlangt, dass

die Behörde die Vorbringen der Parteien tatsächlich hört, prüft und bei der

Entscheidfindung berücksichtigt. Die Begründung muss

deshalb zumindest kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen

sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sie ihren Entscheid stützt. Dagegen

wird nicht verlangt, dass sich die Begründung mit allen Parteistandpunkten

einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich

widerlegt (BGr, 3. Dezember 2018,2C_603/2018, E. 3.1 mit Hinweisen;

BGE 138 I 232 E. 5.1). Aus der Begründung muss allerdings

mittelbar oder unmittelbar ersichtlich sein, dass die Behörde diese Vorbringen

für nicht erheblich oder unrichtig gehalten hat (vgl. Kaspar Plüss, Kommentar

VRG, § 10 N. 25).

2.1.1

Im Rekursverfahren brachten die Beschwerdeführenden namentlich Folgendes

vor: Die Freihaltezone sei die passende kantonale Raumplanungszone im Sinn von

Art. 17 bzw. 18 des Raumplanungsgesetzes vom 22. Juni 1979 (RPG; SR

700). Gemäss § 14 der Kantonalen Natur- und Heimatschutzverordnung vom

20.

Juli 1977 (KNHV; LS 702.11) habe der planungsgerechte Schutz von

Naturschutzobjekten in erster Linie durch Einteilung in Freihaltezonen zu

erfolgen. Die Umzonung in die Landwirtschaftszone führe potenziell zu einer

Verschlechterung des Schutzstatus, weil damit landwirtschaftliche Aktivitäten

und Bauten grundsätzlich zugelassen würden. Der Beschwerdegegner 1 habe die

Selbstbindung des Gemeinwesens in Bezug auf die Schonung und gegebenenfalls

ungeschmälerte Erhaltung des Schutzobjekts im Sinn von § 204 Abs. 1

PBG missachtet. Die Umzonung widerspreche den bundesrechtlichen und kantonalen

Vorgaben zum Biotopschutz (Art. 18 Abs. 1bis des Natur-

und Heimatschutzgesetzes vom 1. Juli 1966 [SR 451]; § 13 Abs. 1

KNHV) sowie dem kantonalen und dem regionalen Richtplan. Die Umzonung sei zudem

unzweckmässig, weil sie auf die Verwirklichung des Rebbergprojekts abziele und

dieses sich als unzulässig erwiesen habe. Die Beschwerdegegnerin 2 habe

mit der Genehmigung der streitigen Umzonung ihre Kognition gemäss § 5 Abs. 1

PBG nicht ausgeschöpft.

2.1.2

Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid die Vorbringen der

Beschwerdeführenden knapp zusammengefasst. Sie setzt sich im Entscheid jedoch

nicht ausdrücklich mit ihnen oder mit den angerufenen Normen auseinander. Zu

prüfen bleibt, ob sich aus der Entscheidbegründung sinngemäss ergibt, weshalb

die Vorinstanz die Argumente der Beschwerdeführenden für unerheblich oder

unrichtig hielt.

2.1.3

Die eigentliche Entscheidbegründung der Vorinstanz – nach der

Zusammenfassung der Parteistandpunkte und der Schutzverordnung "I" –

umfasst rund eine Seite und hat sinngemäss folgenden Inhalt: Für die Zuordnung

zur Landwirtschaftszone genüge, dass das Land für landwirtschaftliche Zwecke

geeignet sei. Für Naturschutzobjekte komme auch die Landwirtschaftszone infrage.

Unabhängig von der Umzonung in die Landwirtschaftszone bleibe die Magerwiese

weiterhin geschützt. Es bestehe daher kein Grund, in das Planungsermessen von

Gemeinde und Kanton einzugreifen.

2.1.4

Zu Recht wird von niemandem bestritten, auch nicht von den Beschwerdeführenden,

dass landwirtschaftlich nutzbare Grundstücke grundsätzlich (nämlich unter den

Voraussetzungen von Art. 16 RPG) der Landwirtschaftszone zugewiesen werden

können, dass sich Naturschutzobjekte grundsätzlich auch in Landwirtschaftszonen

befinden können und dass die streitige Umzonung am Schutzstatus für die Magerwiese

unmittelbar nichts ändert. Sinngemäss bilden diese Überlegungen nichts weiter

als den Ausgangspunkt für die detaillierten Ausführungen der

Beschwerdeführenden, die gestützt auf konkrete Normen des eidgenössischen und

des kantonalen Rechts darlegen, weshalb die konkrete Umzonung nach ihrer

Ansicht dem höherrangigen Recht sowie höherstufigen Planungen widerspricht und

unzweckmässig ist. Die Vorinstanz beschränkt sich dagegen auf wenige, allgemein

gehaltene Bemerkungen zur Möglichkeit einer Zuweisung zur Landwirtschaftszone;

zur konkreten planerischen Abwägung äussert sie sich nicht. Der Begründung der

Vorinstanz kann daher nicht entnommen werden, weshalb die Rügen der

Beschwerdeführenden unerheblich oder unrichtig sein sollen. Daran ändert der

pauschale Hinweis auf das Planungsermessen von Gemeinde und Kanton nichts;

vielmehr wäre gerade zu prüfen, ob dieses Ermessen recht- und zweckmässig

gehandhabt wurde (§ 20 Abs. 1 VRG; zur Prüfungsdichte vgl. Marco

Donatsch in: Kommentar VRG, § 20 N. 77 ff.). Somit hat die

Vorinstanz ihre Begründungspflicht schwerwiegend verletzt. Es muss davon

ausgegangen werden, dass sie unzulässigerweise darauf verzichtet hat, sich mit

den Umständen des konkreten Einzelfalls zu befassen, und folglich ihrer

Prüfungspflicht nicht nachgekommen ist.

2.2

2.2.1

Stellt eine Rechtsmittelinstanz eine

Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör fest, muss sie den

angefochtenen, formell mangelhaften Hoheitsakt der Vorinstanz aufheben (Ulrich

Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. A.,

Zürich/St. Gallen 2016, Rz. 1039). Nach

ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Verwaltungsgerichts kann

indes eine obere Instanz die Gehörsverletzung einer unteren Instanz heilen,

wenn die Verletzung nicht schwer wiegt und die Rechtsmittelinstanz in den

relevanten Fragen über dieselbe Kognition verfügt. Selbst bei einer schweren

Verletzung ist von einer Rückweisung abzusehen, wenn diese lediglich einen formalistischen

Leerlauf darstellen und zu einer unnötigen Verfahrensverlängerung führen würde

(vgl. BGE 137 I 195 E. 2.3.2; 132 V 387 E. 5.1; VGr,

7.

Juni 2018, VB.2017.00851, E. 4.2).

2.2.2

Eine Heilung der Gehörsverletzung ist im vorliegenden Fall ausgeschlossen,

weil das Verwaltungsgericht im Gegensatz zur Vorinstanz nicht zur Überprüfung

der Angemessenheit befugt ist und damit über eine engere Kognition verfügt

(§ 20 Abs. 1 bzw. § 50 VRG). Zwar kann das Verwaltungsgericht

gemäss seiner Praxis ausnahmsweise über Ermessensfragen entscheiden, wenn es

einen reformatorischen Entscheid fällt, doch kommt diese Rechtsprechung bei

Verletzungen des rechtlichen Gehörs nicht zum Tragen (Donatsch, § 64

N. 11, 13). Zudem wiegt die Gehörsverletzung schwer, während kein ausgeprägtes

Interesse der Parteien an einem raschen Abschluss des Verfahrens auszumachen

ist. Die Sache ist daher – entsprechend dem Eventualantrag – an die Vorinstanz

zur erneuten Prüfung und zum erneuten Entscheid unter Beachtung der

Begründungspflicht zurückzuweisen.

3.

3.1

Der

Beschwerdegegner 1 wird durch den Stadtrat und dieser wiederum durch das Hochbaudepartement

vertreten. Die Beschwerdeführenden werfen die Frage auf, ob § 2

Abs. 2 KNHV eine Stellungnahme der zuständigen Fachstelle vorschreibt,

also von Grün Stadt Zürich, der für die städtischen Grünräume zuständigen

Dienstabteilung des Tiefbau- und Entsorgungsdepartements (Art. 40 und 44

des Stadtratsbeschlusses über die Departementsgliederung und ‑aufgaben

vom 26. März 1997 [AS 172.110]). Der Beschwerdegegner 1 bezweifelt,

dass § 2 Abs. 2 KNHV im Rechtsmittelverfahren anwendbar ist, und

verweist auf folgende Umstände: Grün Stadt Zürich sei an den Planungsarbeiten

für die Teilrevision der BZO beteiligt gewesen; der Gemeinderat habe im

Zeitpunkt der Festsetzung um die abweichende Haltung des Stadtrats und der

Stadtverwaltung gewusst; anlässlich des Rekursverfahrens habe ein kurzer,

informeller Austausch zwischen den Rechtsabteilungen des Hochbaudepartements

und von Grün Stadt Zürich stattgefunden.

3.2

Die

Beschwerdeführenden haben sich im Rekursverfahren, in dem das Hochbaudepartement

bereits den Beschwerdegegner 1 vertrat, nicht auf eine Verletzung von

§ 2 Abs. 2 KNHV berufen. Verfahrensmängel sind nach Treu und Glauben

grundsätzlich unverzüglich geltend zu machen (vgl. BGr, 19. Mai 2005,

2D_7/2011, E. 4.6; VGr, 29. April 2015, VB.2014.00598, E. 6.2.1;

Bertschi, Vorbem. zu §§ 19–28a N. 39). Somit erweist sich die Rüge

der Beschwerdeführenden als verspätet.

3.3

Es war den

Beschwerdeführenden allerdings unbenommen, noch vor Verwaltungsgericht einen

Beweisantrag auf Einholung einer Stellungnahme von Grün Stadt Zürich zu stellen

(§ 52 in Verbindung mit § 20a VRG). Die Ausführungen der

Beschwerdeführenden können sinngemäss als Antrag interpretiert werden, Grün

Stadt Zürich anzuhören, um die Haltung der Fachbehörde zu ermitteln und

Meinungsunterschiede zwischen den städtischen Behörden offenzulegen. Die

Vorinstanz wird im Rahmen der erneuten Prüfung zu beschliessen haben, ob eine

solche Abklärung erforderlich ist.

4.

Kann eine Rückweisung zu einer vollständigen Gutheissung

des Antrags führen, gilt – besondere Umstände vorbehalten – die

beschwerdeführende Partei als obsiegend (BGr, 28. April 2014,2C_846/2013,

E. 3.2 f.; VGr, 7. Juni 2018, VB.2018.00153, E. 5). Nach

verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung kann auch eine Vorinstanz für

kostenpflichtig erklärt werden, wenn die Kosten allein auf ihre

Verfahrensfehler zurückgehen. Entsprechend sind hier die Kosten in Anwendung

des Verursacherprinzips der Vorinstanz aufzuerlegen, welche die Verletzung des

rechtlichen Gehörs zu verantworten hat (§ 65a Abs. 2 in Verbindung

mit § 13 Abs. 2 Satz 2 VRG; Plüss, § 13 N. 48, 59).

Den Beschwerdeführenden ist sodann zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung

zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG; Plüss, § 17

N. 26). Dem Beschwerdegegner 1 ist bereits mangels Obsiegens eine

Parteientschädigung zu verwehren.

5.

Letztinstanzliche kantonale Rückweisungsentscheide sind

als Zwischenentscheide im Sinn von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes vom

17.

Juni 2005 (SR 173.110) zu qualifizieren (BGE 138 I 143

E. 1.2, 133 V 477 E. 4.2). Die vorliegende Rückweisung ist

daher vor Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn sie einen nicht

wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder wenn die

Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit

einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges

Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Baurekursgerichts vom

18.

Mai 2018 wird aufgehoben, und die Sache wird zum Neuentscheid im Sinn

der Erwägungen an das Baurekursgericht zurückgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 270.-- Zustellkosten,

Fr. 2'270.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Vorinstanz auferlegt.

4.

Die

Vorinstanz wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung

von insgesamt Fr. 2'000.- (zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer) zu bezahlen,

zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben

werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …