VB.2018.00444

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2018.00444

25. Oktober 2018Deutsch12 min

(URT.2018.20284)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Der Kanton Zürich, vertreten durch die Bildungsdirektion,

eröffnete mit Publikation vom 23. März 2018 ein offenes

Submissionsverfahren (Dienstleistungsauftrag) betreffend die Beschaffung und

den Betrieb von Software für den Aufnahmeprozess in die Zürcher Gymnasien.

Gemäss Offertöffnungsprotokoll offerierte die A GmbH ihre Leistung zu

einem Preis von Fr. 598'432.50 und die E AG zu einem Preis von Fr. 884'259.24.

Gemäss Bewertung des Kantons Zürich vom 10. Juli 2018 rangierte die E AG

mit total 763,8 Punkten auf Platz 1 und die A GmbH mit total

720,7 Punkten auf Platz 2. Mit Verfügung vom 13. Juli 2018

erfolgte der Zuschlag an die E AG.

Erwägungen

II.

Dagegen gelangte die A GmbH mit Beschwerde vom 26. Juli

2018.

an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die Verfügung vom 13. Juli

2018.

aufzuheben und den Zuschlag ihr zu erteilen. In prozessualer Hinsicht

beantragte sie, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen und ihr

Akteneinsicht zu gewähren. Mit Präsidialverfügung vom 30. Juli 2018 ist

dem Kanton Zürich ein Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid über das

Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt worden.

Der Kanton Zürich beantragte am 10. August 2018, die

Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. In prozessualer

Hinsicht ersuchte er, der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu gewähren.

Sodann begründete er teilweise Geheimhaltungsinteressen an den eingereichten

Unterlagen. Die E AG äusserte sich gleichentags im Wesentlichen zur

Akteneinsicht und mit dem Bemerken, derzeit nicht als Partei am Verfahren

teilzunehmen.

Mit Präsidialverfügung vom 17. August 2018 wurde der

A GmbH teilweise Akteneinsicht gewährt und Frist zur Replik angesetzt. Die

Replik der A GmbH erging am 3. September 2018.

Mit Präsidialverfügung vom 6. September 2018 wurde

der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt und Frist zur Duplik angesetzt.

Der Kanton Zürich erstattete die Duplik am 8. Oktober 2018 unter Festhaltung

an seinen bisherigen Anträgen. Die E AG hat sich nicht weiter vernehmen

lassen

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler

Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht

weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =

ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.

der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März

2001.

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons

Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21

Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund

der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

2.2

Die

zweitplatzierte Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung der angefochtenen

Anordnung und bringt vor, dass ihr Angebot bei der Bewertung zu wenig Punkte

erhalten habe. Würde sie damit durchdringen, so hätte sie mit ihrem Angebot

eine realistische Chance auf den Zuschlag, weshalb ihre Legitimation als

gegeben erscheint.

2.3

Der

Beschwerdegegner führt bezüglich der Legitimation der Beschwerdeführerin allerdings

an, dass deren Angebot an sich auszuschliessen sei bzw. auszuschliessen gewesen

wäre. Er macht dazu namentlich geltend, die Beschwerdeführerin habe entgegen

den Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen keine Standard-Software-Lösung

offeriert.

2.3.1

Ausgeschrieben war vorliegend die Beschaffung eines Software-Systems, das

den Gesamtprozess der Zentralen Aufnahmeprüfung bezüglich

Bedienungsfreundlichkeit, Automatisierung, Compliance-Vorgaben und

Betriebssicherheit sicherstellen und optimal unterstützen soll. Dabei wurde in Ziffer 3.3.1

des Pflichtenhefts Folgendes festgehalten:

"Standard-Software oder Individual-Entwicklung?

Wenn möglich

soll ein parametrisierbares Standard-Softwaresystem beschafft werden. Dieses

Standard-Softwaresystem soll nur insoweit auf administrations-, organisations-

und prozessspezifische Besonderheiten angepasst werden, dass die

Releasefähigkeit des Standard-Softwaresystems gewährleistet bleibt.

Falls ein

parametrisierbares Standard-Softwaresystem die Leistungsfähigkeit des Ablaufs

und die Organisation der ZAP nachteilig beeinflusst, kann auch ein

Individualsystem beschafft werden."

2.3.2

Die im Rahmen einer Ausschreibung formulierten Eignungskriterien sind so

auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietenden in guten Treuen

verstanden werden konnten und mussten. Auf den subjektiven Willen der

Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es nicht an. Doch verfügt

die Vergabestelle bei der Formulierung und Anwendung der Eignungskriterien über

einen grossen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum, den die Beschwerdeinstanzen

– im Rahmen der Sachverhalts- und Rechtskontrolle – nicht unter dem Titel der

Auslegung überspielen dürfen. Von mehreren möglichen Auslegungen hat die

gerichtliche Beschwerdeinstanz nicht die ihr zweckmässig scheinende

auszuwählen, sondern die Grenzen des rechtlich Zulässigen abzustecken (BGE 141

II 14 E. 7.1; Galli et al., Rz. 557 ff., 564 ff.; VGr, 27. September

2016, VB.2016.00025, E. 3.2).

2.3.3

Die Vergabebehörde ging im Rahmen des Submissionsverfahrens offensichtlich

davon aus, dass auch ein Individualsystem zulässig ist. So wurde das Angebot

der Beschwerdeführerin zugelassen, obschon es im Bericht explizit als

Individual-Entwicklung bezeichnet worden war.

Tatsächlich kann besagte Ziffer 3.3.1

des Pflichtenhefts zwangslos dahingehend ausgelegt werden, dass vorzugsweise

ein Standard-Softwaresystem beschafft werden und dies bei der Bewertung der

qualitativen Zuschlagskriterien entsprechend berücksichtigt werden soll. Ob

eine andere Auslegung von Ziffer 3.3.1, die entsprechend dem nunmehrigen Standpunkt

des Beschwerdegegners im Beschwerdeverfahren zum Ausschluss der

Beschwerdeführerin führen würde, auch möglich wäre, braucht nicht näher geklärt

zu werden: Da sich die im Zuschlagsentscheid implizit gewählte Auslegung als

zulässig erweist, erscheint ein Ausschluss der Beschwerdeführerin jedenfalls

nicht als zwingend. In einem solchen Fall kann sich die Vergabebehörde nach der

Praxis des Verwaltungsgerichts nicht im Beschwerdeverfahren neu auf einen

Ausschlussgrund berufen (vgl. VGr, 8. März 2006, VB.2005.00286, E. 2.5

a. E; Peter

Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen

Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2013, S. 203 Rz. 452).

2.3.4

Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, ob die Beschwerdeführerin

tatsächlich ein Individualsystem angeboten hat oder ob ihre Offerte

entsprechend ihrem eigenen Bekunden als Standard-Softwaresystem zu

qualifizieren ist.

2.4

Der

Beschwerdegegner macht auch geltend, die Beschwerdeführerin habe zu knapp

kalkuliert. Soweit er damit das Vorliegen eines ungewöhnlich niedrigen Angebots

postuliert und damit den Ausschlussgrund von § 4a Abs. 1 lit. d IVöB-BeitrittsG

ansprechen sollte, ist festzuhalten, dass diesbezüglich konkrete Anhaltspunkte

für das Vorliegen eines Ausschlussgrundes fehlen. Auf die Thematik einer

allfälligen Preisbereinigung ist zurückzukommen.

2.5

Schliesslich

führt der Beschwerdegegner aus, die Beschwerdeführerin hätte wegen Vorbefassung

im Grunde ausgeschlossen werden müssen. Er spricht damit den Umstand an, dass

die Beschwerdeführerin als bisherige Anbieterin einen Wissensvorsprung hatte.

Es bestehen allerdings keine Indizien dafür, dass die Beschwerdeführerin aufseiten

der Vergabebehörde an der Ausschreibung mitgewirkt hat (vgl. dazu etwa Galli et

al. S. 483 Rz. 1055). Dass die Beschwerdeführerin bisher die IT-Dienstleistungen

im Zusammenhang mit den Aufnahmeprüfungen erbracht hat, führt nicht zur Annahme

einer Vorbefassung im Sinn von § 9 der kantonalen Submissionsverordnung

vom 23. Juli 2003.

2.6

Bestand

somit kein zwingender Ausschlussgrund gegenüber dem Angebot der

Beschwerdeführerin, so ist deren Legitimation abschliessend zu bejahen und auf

die Beschwerde einzutreten.

3.

Die Beschwerde richtet sich mit Schwerpunkt gegen die

Bewertung des Zuschlagskriteriums Preis.

3.1

Pflichtenheft hat der Beschwerdegegner die Bewertung des Preiskriteriums bei

einer Gewichtung von 30 % wie folgt festgelegt: Grundlage der Bewertung

sollten die bereinigten Gesamtkosten der ersten fünf Jahre gemäss Preisblatt

sein. Die Punktevergabe sollte nach der gängigen Formel unter Annahme

einer Bandbreite (Preispanne) von 75 % erfolgen.

Als

Preisbewertungsformel gab sie sie bekannt:

den Preisblättern der Ausschreibungsunterlagen wurde der bewertungsrelevante

Preis sodann klar genannt; er setzte sich zusammen aus den Einmalkosten sowie

aus den jährlichen Kosten für die Dauer von fünf Jahren. Diese im Voraus

bekanntgegebenen Angaben zum Zuschlagskriterium waren für die Bewertung

grundsätzlich verbindlich (vgl. dazu Galli et al., S. 387 Rz. 859).

3.2

Tatsächlich

ging die Vergabebehörde in der Folge jedoch anders vor, indem sie nun fünf

Preiskategorien machte und dazu einzelne Noten mit anderen Bandbreiten vergab

Damit errechnete sie für die Beschwerdeführerin für das Kriterium Preis 237,4 Punkte

und für die Mitbeteiligte 225,6 Punkte.

Eine Preisbewertung mit der in den Ausschreibungsunterlagen

angekündigten Formel ergibt dagegen ein gänzlich anderes Ergebnis: Die

Beschwerdeführerin würde mit dem preislich tiefsten Angebot die

Maximalpunktzahl (300 Punkte) erreichen. Die Mitbeteiligte hingegen würde

noch rund 109 Punkte erzielen. Mithin vergrössert sich der Vorsprung der

Beschwerdeführerin gegenüber der Mitbeteiligten im Preiskriterium von bisher

11,8 auf 191 Punkte, womit das Angebot der Beschwerdeführerin angesichts

des bisherigen Rückstandes von nur 43,1 Punkten in der Gesamtrechnung klarerweise

auf den 1. Platz vorrückt.

3.3

Es ist

nicht nachvollziehbar, nach welchen Grundsätzen die Vergabebehörde bei ihrem

Vorgehen eine Formel gewählt hat, welche den grossen Preisunterschied zwischen

den Angeboten der Beschwerdeführerin und der Mitbeteiligten massiv verflacht.

Es liegt nahe, dass die neue Preisformel letztlich ergebnisorientiert gewählt

wurde.

Wohl steht der Vergabebehörde bei der Festlegung der Zuschlagskriterien

sowie beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das

wirtschaftlich günstigste sei, ein erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht

(VGr, 4. Mai 2017, VB.2016.00799, E. 3.1 m. w. H.). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem

keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2

IVöB; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein.

Indem der Beschwerdegegner vorliegend weder aus

nachvollziehbaren Gründen noch in einer nachvollziehbaren Weise von einer üblichen,

in den im Pflichtenheft der Ausschreibungsunterlagen vorgesehenen Bewertung

abgewichen ist, liegt jedoch eine Überschreitung des Ermessens. Das Vorgehen erweist

sich in Missachtung des Transparenzgebots als unzulässig und die entsprechende

Bewertung demnach als rechtswidrig.

3.4

Es fragt

sich immerhin, ob stattdessen eine Preisbereinigung hätte erfolgen müssen bzw.

ob eine solche nachzuholen ist. Eingereichte Offerten müssen von der

Vergabebehörde soweit nötig in technischer und rechnerischer Hinsicht bereinigt

werden, damit sie objektiv vergleichbar sind (Galli et al., S. 289, Rz. 664;

S. 293 Rz. 675).

In diesem Sinn ist nach Auffassung des Beschwerdegegners

in der Beschwerdeantwort eine Preisbereinigung nötig für den Fall, dass die

Bewertung des Preises nach der im Pflichtenheft vorgesehenen Formel vorgenommen

wird. Mit der Duplik hält er dies jedoch nicht (mehr) für machbar oder zielführend;

die Angebote seien nicht vergleichbar. Dementsprechend macht er über

Anmerkungen und Vermutungen zur Preiskalkulation hinaus keine Ausführungen, wie

die Preisbereinigung zu erfolgen hätte und zeigt insbesondere nicht auf, dass

eine Preisbereinigung überhaupt Auswirkungen auf die Rangierung hätte. Es ist bei

der gegebenen Konstellation nicht Sache des Gerichts, eine unterbliebene

Preisbereinigung nachzuholen, zumal die Akten die Notwendigkeit einer solchen

nicht aufzeigen. So ergibt sich aus dem Angebot der Beschwerdeführerin durchaus

etwa, dass diese – im Gegensatz zur Mitbeteiligten – hohe Kosten für die Anpassungen

gemäss Kriterienkatalog veranschlagt hat. Hat die Vergabebehörde eine

Preisbereinigung unterlassen, so kann eine solche auch nicht durch die

Einholung einer Expertise nachgeholt werden; dies umso weniger vorliegend, wo

der Beschwerdegegner eine Preisbereinigung zur Untermauerung ihres

Zuschlagsentscheids ohnehin nicht (mehr) für zweckmässig hält.

3.5

Zusammenfassend

bleibt es damit dabei, dass die Bewertung durch den Beschwerdegegner in

Missachtung der Vorgaben gemäss den Ausschreibungsunterlagen und damit des

Transparenzgebots erfolgte. Da keine Gründe für die Notwendigkeit einer

Preisbereinigung ersichtlich sind, ist von den Zahlen gemäss den Angeboten

auszugehen. Dies führt – wie gesehen – zu einer Besserbewertung des Angebots

der Beschwerdeführerin mit der Folge, dass ihr Angebot in der Gesamtbewertung vor

demjenigen der Mitbeteiligten zu liegen kommt.

3.6

Die

Beschwerde ist somit gutzuheissen und die angefochtene Verfügung des

Beschwerdegegners vom 13. Juli 2018 dementsprechend aufzuheben. Die

Vergabe hat an die

Beschwerdeführerin zu erfolgen. Praxisgemäss erteilt das Verwaltungsgericht den

Zuschlag jedoch nicht selber; die Sache ist vielmehr mit einer entsprechenden

Anordnung an den Beschwerdegegner zurückzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar

2002, VB.2001.00035, E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33).

4.

4.1

Gemäss § 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG tragen die

Parteien die Verfahrenskosten nach Massgabe ihres Unterliegens. Aufgrund der

Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der Rückweisung an den

Beschwerdegegner zur Vergabe an die Beschwerdeführerin gilt diese als

obsiegend. Dementsprechend sind die Kosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen.

Die Mitbeteiligte hat sich am Verfahren nicht beteiligt und hat keine Kosten zu

tragen.

4.2

Schliesslich

ist der Beschwerdegegner zu verpflichten, der anwaltlich vertretenen

Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a

VRG). Als angemessen erscheinen Fr. 3'500.-.

5.

Da der Wert der zu vergebenden Dienstleistungen den im Staatsvertragsbereich

massgeblichen Schwellenwert erreicht (Art. 1 lit. b der Verordnung

des WBF vom 22. November 2017 über die Anpassung der Schwellenwerte im

öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2018 und 2019 [SR 172.056.12]),

ist gegen diesen Entscheid die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni

2005.

(BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung des Beschwerdegegners vom 13. Juli

2018.

aufgehoben. Die Sache wird an den Beschwerdegegner zurückgewiesen, um den

Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 170.-- Zustellkosten,

Fr. 5'170.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das

Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 3'500.- zu bezahlen,

zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft des vorliegenden Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bun-desgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …