Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2018.00445

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2018.00445

Beschluss

der 1. Kammer

vom 26. September 2018

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger,

Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin Laura Diener.

In Sachen

A AG,

Beschwerdeführerin,

gegen

Einfache

Gesellschaft

Gebietsmanagement

Hochschulgebiet Zürich Zentrum,

bestehend aus:

1. Stadt

Zürich,

2. Kanton

Zürich,

3. Eidg.

Technische Hochschule ETH,

4. Universität

Zürich,

5. Universitätsspital

Zürich,

c/o Projektteam BERTHOLD,

alle vertreten durch RA H,

Beschwerdegegnerschaft,

und

1. I

AG,

2. J

AG,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Publikation vom 1. Juni 2018 eröffnete das

"Gebietsmanagement Hochschulgebiet Zürich Zentrum" (im Folgenden:

Gebietsmanagement HGZZ) ein selektives Submissionsverfahren für die

Dienstleistungen "Architektur; technische Beratung und Planung und

integrierte technische Leistungen; Stadt- und Landschaftsplanung; zugehörige

wissenschaftliche und technische Beratung".

Unter dem Titel "Verfügung" visierten K und L

für die Geschäftsstelle Gebietsmanagement HGZZ am 13. Juli 2018 die

Auswahl der I AG sowie der J AG zur Einreichung eines Angebots, da deren

Bewerbungen am besten beurteilt worden seien. Dies wurde sämtlichen

Bewerberinnen und Bewerbern mitgeteilt.

Erwägungen

II.

Am 27. Juli 2018 gelangte die A AG mit Beschwerde an

das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die Nichtigkeit der Verfügung der einfachen

Gesellschaft Gebietsmanagement HGZZ vom 13. Juli 2018 festzustellen,

eventualiter die Verfügung aufzuheben und die A AG zur Einreichung eines

Angebots für die 2. Stufe zuzulassen. Neben weiteren Eventualanträgen

ersuchte die A AG um Zusprechung einer Parteientschädigung.

Das Gebietsmanagement HGZZ teilte mit Eingabe vom 10. August

2018.

mit, dass sie in Wiedererwägung der Verfügung vom 13. Juli 2018 auch

die A AG zur Angebotsabgabe zugelassen habe; die Frist zur Einreichung der

Angebote werde bis 14. September 2018 erstreckt. Gestützt darauf ersuchte

das Gebietsmanagement HGZZ um Abschreibung des Verfahrens infolge

Gegenstandslosigkeit.

Die der A AG sowie den beiden mitbeteiligten Unternehmen

angesetzten Fristen zur freigestellten Stellungnahme sind unbenützt

verstrichen.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler

Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht

weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl

100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.

der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom

15.

März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den

Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über

das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG)

zur Anwendung.

2.

Beim Gebietsmanagement HGZZ handelt es sich um eine einfache

Gesellschaft mit fünf Mitgliedern (vgl. Weissbuch der Baudirektion des Kantons

Zürich zum Hochschulgebiet Zürich Zentrum, S. 68). In formeller Hinsicht

ist deshalb zu beachten, dass die einfache Gesellschaft (Art. 530 ff.

des Schweizerischen Obligationenrechts [OR]) nicht über eigene

Rechtspersönlichkeit verfügt (Lukas Handschin, in: Basler Kommentar zum Obligationenrecht II,

5.

A., Basel 2016, Art. 530 N. 6). Sie ist deshalb als solche

nicht parteifähig; die Beteiligten bilden vielmehr eine notwendige

Streitgenossenschaft (Martin Bertschi, in: Alain Grisel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsgerichtsgesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich/Basel/Genf,

[Kommentar VRG], Vorbemerkungen zu §§ 21–21a N. 4).

Dementsprechend ist das Rubrum dahingehend zu korrigieren,

dass die einzelnen Gesellschafter(innen) als Beschwerdegegnerschaft aufzuführen

sind. Dabei handelt es sich um die Stadt Zürich, den Kanton Zürich, die

Eidgenössische Technische Hochschule (ETH), die Universität Zürich (UZH) und

das Universitätsspital Zürich (USZ).

3.

3.1

Ein

Verfahren wird unter anderem gegenstandslos, wenn die angefochtene Verfügung in

Wiedererwägung gezogen wird (Griffel, Kommentar VRG, § 28 N. 25).

Dies ist am 10. August 2018 insoweit erfolgt, als die Beschwerdeführerin

entgegen der ursprünglichen Anordnung nun ebenfalls zur Angebotsabgabe

zugelassen wurde. Mit der Zulassung der Beschwerdeführerin zur

Angebotseinreichung der 2. Stufe ist deren Beschwerdeziel erreicht.

3.2

Es fragt sich allerdings, wie es sich mit dem

Beschwerdeantrag auf Feststellung der Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung

verhält. Die Nichtigkeit einer Verfügung kann grundsätzlich jederzeit geltend

gemacht werden (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 7. A, Zürich/St. Gallen 2016, S. 240 Rz. 1096).

Allerdings ist ein schutzwürdiges Interesse nach den Legitimationsbestimmungen

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (§ 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 49

Abs. 1 VRG) dennoch erforderlich. Ein solches ist vorliegend nicht

ersichtlich, zumal die Beschwerdeführerin dem Antrag der Beschwerdegegnerschaft

auf Abschreibung des Beschwerdeverfahrens infolge Gegenstandslosigkeit nicht

opponiert hat. Das Verfahren ist demnach antragsgemäss abzuschreiben.

3.3

Ohne

abschliessende Beurteilung ist zur Frage der Nichtigkeit der Verfügung vom 13. Juli

2018.

immerhin Folgendes anzumerken:

Die angefochtene Verfügung wurde durch K und L im Namen

der Geschäftsstelle des Gebietsmanagements HGZZ visiert. Da der einfachen Gesellschaft

Gebietsmanagements HGZZ keine Rechtspersönlichkeit zukommt, kann sie auch

nicht verfügungsweise Rechte und Pflichten begründen. Indessen ist daraus nicht

bereits auf die Nichtigkeit der Verfügung zu schliessen. Denn – wie etwa Martin

Beyeler zutreffend darlegt – können solche durch die einfache Gesellschaft

erlassenen "Verfügungen" und eingegangene "Verträge" direkt

den einfachen Gesellschaftern zugerechnet werden (Beyeler, Der Geltungsbereich

des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012, S. 93 Rz. 181; a. M. wohl das

Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen im Entscheid vom 23. Januar

2007, B 2006/184). Handlungen der unter dem Titel Gebietsmanagement HGZZ

auftretenden Personen sind hingegen dann als fehlerhaft oder gar als nichtig zu

beurteilen, wenn diese ohne Mandat der Gesellschafter(innen) tätig sind. Wie es

sich vorliegend mit den Mandatsverhältnissen verhält, ist aus den Akten nicht

ersichtlich, muss aber angesichts der Abschreibung des vorliegenden Verfahrens

nicht weiter geklärt werden.

4.

4.1

Die

Beschwerdeführerin gilt bei materieller Betrachtung als obsiegende Partei.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens deshalb der

Beschwerdegegnerschaft 1–5 unter solidarischer Haftung zu je 1/5

aufzuerlegen (vgl. § 13 Abs. 2 und § 14 VRG).

4.2

Zudem ist

die Beschwerdegegnerschaft im gleichen Verhältnis und solidarisch zu

verpflichten, der Beschwerdeführerin eine angemessene Parteientschädigung zu

bezahlen, da für die Beschwerdebegründung ein besonderer Aufwand im Sinn von § 17

Abs. 2 lit. a VRG zu bejahen ist.

5.

Es ist anzunehmen, dass die mutmassliche Auftragshöhe den

massgeblichen Schwellenwert von Art. 1 lit. a der Verordnung des WBF

vom 22. November 2017 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffent­lichen

Beschaffungswesen für die Jahre 2018 und 2019 (SR 172.056.12) erreicht.

Gegen diesen Beschluss kann deshalb, wenn sich eine Rechtsfrage von

grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben

werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde

nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die

Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1.

Das

Beschwerdeverfahren wird als gegenstandslos abgeschrieben.

2.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 160.-- Zustellkosten,

Fr. 1'160.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerschaft 1–5 unter solidarischer

Haftung je zu 1/5 auferlegt.

4.

Die

Beschwerdegegnerschaft 1–5 wird im gleichen Verhältnis und solidarisch

verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-

zu bezahlen.

5.

Gegen diesen

Beschluss kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …